臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1590號
上 訴 人
即 被 告 王家凱
選任辯護人 歐斐文律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院104年度訴字第983號，中華民國105年5月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第18477號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王家凱販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。扣案之ELIYA廠牌行動電話壹支沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳拾陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王家凱（所涉於民國102年12月23日販賣第二級毒品甲基安 非他命予蔡宜芳之犯行，業經原審法院以103年度訴字第124 2號判決判處有期徒刑3年8月確定，下稱另案）明知甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級 毒品，不得非法販賣、持有。竟意圖營利，基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之接續犯意，於下列時、地為販賣第二級 毒品甲基安非他命之行為：
(一)於102年12月17日17時44分許，持用其所有之ELIYA廠牌行動 電話1支（搭配其所購入、以他人名義申辦之門號000000000 0號SIM卡1張使用）作為聯絡工具，與蔡宜芳（所涉販賣第 二級毒品甲基安非他命未遂罪，另經原審法院以103年度訴 字第1242號判決判處有期徒刑2年，嗣經本院以104年度上訴 字第1776號判決上訴駁回，再經最高法院以105年度台上字 第415號判決上訴駁回確定）所持用之門號0000000000號行 動電話聯繫並議定買賣第二級毒品甲基安非他命之相關事宜 ，再於同日20時14分許與蔡宜芳通話後，隨即在新北市土城 區探索汽車旅館某房間處，以新臺幣（下同）10萬元之價格 ，販賣並交付重量175公克之第二級毒品甲基安非他命予蔡 宜芳，蔡宜芳亦已交付10萬元予王家凱而完成交易。(二)於同年月18日凌晨某時許，在上開汽車旅館房間處（起訴書 誤為同日9時27分許，在臺北市萬華區西藏路某全家便利商 店附近，業經原審公訴檢察官於105年4月28日審判時當庭更 正），委由不知情之姓名年籍不詳、綽號「小慧」之成年女 子以16萬元之價格，販賣並交付重量245公克之第二級毒品 甲基安非他命予蔡宜芳，蔡宜芳並交付16萬元予「小慧」而
完成交易。旋王家凱於同日上午9時27分許，以上開行動電 話搭配前開門號與蔡宜芳聯繫，確認「小慧」已將第二級毒 品甲基安非他命交予蔡宜芳，並收受蔡宜芳所交付之16萬元 。嗣經警依法對王家凱所使用之上開門號行動電話實施通訊 監察，並於103年2月23日18時45分許（起訴書誤為同日18時 40分許），持臺灣士林地方法院103年度聲搜字第175號搜索 票前往王家凱新北市○○區○○路0段000號14樓之1居處內 執行搜索，扣得ELIYA廠牌行動電話1支及與本案無關之皮爾 卡登廠牌行動電話1支、分裝匙2支、殘渣袋2個、玻璃球及 玻璃管各1個、記事本1本、吸管1盒等物。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、 上訴人即被告王家凱、辯護人於本院準備程序、審判時對於 該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第112 至113、142頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本 院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院 依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據 均有證據能力。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及辯護人於 本院準備程序、審判時均稱沒有意見而未爭執證據能力（見 本院卷第112至113、142至144頁；另被告之原審辯護人於原 審中表示通訊監察譯文部分有證據能力等語，見原審卷第51 、55頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦 無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法
踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開事實，業據被告於偵查、原審、本院準備程序及審理中 坦承不諱（見偵字第18477號卷第54至55頁、原審卷第87、9 0至91頁、本院卷第113至114、145至146頁），核與證人蔡 宜芳於另案偵查、審理及本案偵查中之證述情節大致相符（ 見偵字第6562號卷第128頁正反面、蒞字第34611號卷第15頁 反面至第30頁、偵字第18477號卷第53至55頁），並有海岸 巡防署北部地區巡防局搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣案物 照片、被告所使用上開門號行動電話與證人蔡宜芳所使用前 述門號行動電話對話內容之通訊監察譯文等在卷可考（見原 審卷第70至72頁、偵字第6562號卷第23、29至34、93至94頁 ），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。(二)按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏， 徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例 所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣 」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主 觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其 他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財 物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤， 均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356
號判決意旨參照）。查被告於如事實欄一(一)及(二)所示時 、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人蔡宜芳等情，已 據被告坦承不諱，本院審酌被告於案發時為智識正常之成年 人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之 甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而 罹重刑之風險。是被告自白係意圖營利而為上開販賣第二級 毒品甲基安非他命犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足 認其確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其就前揭毒 品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，不得非法販賣、持有。又被告行為後，毒品 危害防制條例第4條固於104年2月4日修正公布，並自同年月 6日起生效施行，然該次僅修正該條第3項、第4項，被告既 係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，自無新舊法比較 之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法 ），先予敘明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他 命之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告利用不知情之姓名年籍不詳、綽號「小慧」之成年女子 為前開事實欄一(二)所示犯行，為間接正犯。(三)按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則 屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號 判例意旨參照）。查被告於前開時、地2次販賣第二級毒品 甲基安非他命之時間分別為102年12月17日晚上、18日凌晨 ，時間密切接近，僅相距數小時，且販賣地點均係在新北市 土城區探索汽車旅館之同一房間處，對象均為證人蔡宜芳， 毒品種類復均為第二級毒品甲基安非他命，是被告主觀上當 已有欲多次對證人蔡宜芳販賣第二級毒品甲基安非他命行為 之包括犯意，為接續犯，應僅成立1販賣第二級毒品罪。(四)被告前於95年間，因持有第一級毒品案件，經原審法院以95 年度易字第235號判決判處有期徒刑4月確定；復因違反槍砲 彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地 院）以95年度訴字第388號判決判處有期徒刑3年2月，併科 罰金10萬元，嗣上訴本院以96年度上訴字第50號案件受理後
，因撤回上訴而確定，上開2案件嗣經臺北地院以96年度聲 減字第2407號裁定有期徒刑4月減刑為有期徒刑2月，再與不 得減刑之有期徒刑3年2月定應執行刑為有期徒刑3年3月確定 ，於98年8月11日因縮短刑期假釋出監，於99年5月5日縮刑 期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢等 情，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第42至64頁 ），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得 加重外，其餘有期徒刑部分，應依刑法第47條第1項之規定 加重其刑。
(五)按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於 偵查、原審及本院準備程序、審判中均坦認有為前開販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行，自應依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減。(六)被告無刑法第59條規定之適用
辯護人固稱被告自白認錯，且本案僅有1交易對象即被告之 前女友，數量並非巨量，獲利也不很多，被告僅在同儕之間 為求互通有無，賺取些許利潤，誤觸刑章，因當時被告之父 罹癌，必須籌措醫藥費才不得已觸法，本案犯罪情節有情輕 法重之情形，請依刑法第59條規定減輕其刑云云。然刑法第 59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非 漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀 上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例意 旨可資參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告 全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一 般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度 台上字第6683號判決意旨參照）。參酌被告於本案販賣第二 級毒品甲基安非他命之手段、情節，數量復高達420公克， 危害社會之程度較高，縱令被告係因家中有經濟需求方為本 案犯行，此亦非其為違法犯行之合理或正當理由；再者，審 酌第二級毒品甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害 至深且廣，此為一般普遍大眾所週知，客觀上殊難認有何特 殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而有情堪憫 恕或特別可原諒之處，綜此，被告所為本案販賣第二級毒品 甲基安非他命犯行，無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地， 辯護人此節所稱，難認可採，一併說明。
四、撤銷原判決改判之理由
(一)原判決應予撤銷改判
原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例 第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第 47條第1項、第51條第5款等規定據以論罪科刑，固非無見， 惟(1)被告行為後，毒品危害防制條例第19條及刑法有關沒 收之規定已有修正、增訂，均自105年7月1日起施行，且依 刑法第2條第2項明文規定沒收應適用裁判時之法律，原審未 及適用新法予以諭知沒收、追徵，尚有未洽；(2)被告就事 實欄一(二)部分，係利用不知情之姓名年籍不詳、綽號「小 慧」之成年女子為之，乃間接正犯，原審就此未論以間接正 犯，於法未合；(3)被告所為前開2次販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行，主觀上係基於單一販賣第二級毒品甲基安非 他命犯意，應屬接續犯，予以包括一罪之評價，僅論以1罪 ，原審認定被告應成立2販賣第二級毒品罪，而予分論併罰 ，亦有未洽。被告以原審量刑過重，盼能依刑法第59條規定 減刑云云為由提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上述未合 之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。(二)量刑
爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命為非法之違禁物， 足以戕害人之身體健康，竟為貪圖不法利益，漠視法令而販 賣第二級毒品甲基安非他命予他人，其行為不僅助長他人施 用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社 會上易於流通，增加檢警查緝之困難，危害社會治安及國家 法益，兼衡被告販賣第二級毒品甲基安非他命之數量、犯罪 動機、目的、手段、高職畢業之智識程度、入監前從事裝潢 工作，每月收入3萬多元之生活狀況及其犯罪後坦承犯行之 態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。(三)沒收
1.按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、1 05年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法 施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正 公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑 法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條 之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法 律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後 刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定 者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
2.又毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，依同
條例第36條規定自105年7月1日起施行。修正前毒品危害防 制條例第19條第1項至第3項規定為「犯第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或 因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之」、「為保全前項價額之追徵 或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產」、「犯第4條 之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，修正後毒品危 害防制條例第19條第1項、第2項規定為「犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是修正後 毒品危害防制條例第19條第1項已刪除有關於犯毒品危害防 制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪之犯罪所得財物沒收之規定，參酌該條立法理由所稱 「第1項犯罪所得財物之沒收，與刑法沒收章相同，而無重 複規範之必要，爰刪除之」之意旨，可知關於犯販賣毒品罪 所得財物之沒收，應回歸適用刑法沒收之規定。 3.另此次增訂之刑法第38條之1第1項至第5項規定為「犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規 定」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因 下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行 為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價 取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得 」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」；刑 法第38條之2第1項至第2項規定為「前條犯罪所得及追徵之 範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之 追徵，亦同」、「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、 欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告 人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」；刑法第38條之 3第1項至第3項規定為「第38條之物及第38條之1之犯罪所得 之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有」 、「前項情形，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使 之債權均不受影響」、「第1項之沒收裁判，於確定前，具 有禁止處分之效力」。
4.基上，爰就於本案中要否沒收之物析述如下： (1)扣案之ELIYA廠牌行動電話1支，為被告所有，且為供被 告犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命罪所用之物，此
據被告於另案審理時供陳明確（見蒞字第34611號卷第37 頁正反面），並有前揭通訊監察譯文附卷可考，復無新 增訂刑法第38條之2第2項所定之情形，應依105年7月1日 起施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 (2)被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物共計26萬 元，雖未扣案，然既無新增訂刑法第38條之2第2項規定 之情形，自應依新增訂刑法第38條之1第1項前段、第3項 規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
(3)未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，係不詳之人以訴 外人黃欣宏名義所申辦（見蒞字第34611號卷第5頁反面 ），參之被告於原審中供稱：這個門號是我買來的，不 是我個人名義申請，已經扔掉了等情（見原審卷第88頁 ），可知該SIM卡業遭被告丟棄而滅失，價值不高，欠缺 刑法上之重要性，依新增訂刑法第38條之2第2項規定， 不予宣告沒收。
(4)扣案之皮爾卡登廠牌行動電話1支、分裝匙2支、殘渣袋2 個、玻璃球及玻璃管各1個、記事本1本、吸管1盒等物， 被告於原審中供稱：上開扣案物品都跟本案無關，分裝 匙、殘渣袋、吸管、玻璃球、玻璃管等物都是我施用毒 品所用的工具，記事本是我工作上使用的，沒有記錄販 毒事宜等語（見原審卷第88頁），且依卷證無從逕予認 定與被告所為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行有 何關連，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，105年7月1日起施行之毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第47條第1項，105年7月1日起施行之刑法第2條第2項、第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 12 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 朱瑞娟
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱倩儀
中 華 民 國 105 年 10 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。