臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1544號
上 訴 人
即 被 告 鄭健榮
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地
方法院一０四年度審訴字第六六七號，中華民國一０五年五月十
二日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一０四年
度偵字第一一九００號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭健榮明知具殺傷力之改造手槍、子彈，均係槍砲彈藥刀械 管制條例列管之違禁物，不得隨意寄藏，仍基於非法寄藏上 揭改造手槍及子彈之犯意，於民國一０四年四月間某日，在 其友人詹儒隆（已死亡）位於新北市淡水區附近之不詳住處 內，受詹儒隆所託，收受詹儒隆所交付：㈠由不詳之人以仿 半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成，具有 殺傷力之改造手槍一把（含彈匣一個，查獲後槍枝管制編號 第0000000000號）、㈡具殺傷力之口徑九mm制式子彈六顆， 及㈢由不詳之人以金屬彈殼組合直徑八點九±零點五mm製造 而成之非制式子彈二顆，作為詹儒隆積欠其債款之抵押，並 應允代為保管後，即將上揭改造手槍、子彈攜回，藏放在其 使用之四四五九－ＤＳ號自用小客車副駕駛座前置物箱上之 平台凹槽內，其上再覆以塑膠軟墊，以資掩飾，而自上揭收 受槍、彈之日起至後述一０四年九月二十三日為警查獲時止 ，非法為詹儒隆寄藏上揭改造手槍、子彈。嗣於一０四年九 月二十三日下午三時許，為警持搜索票在上揭自用小客車車 內藏槍處，起獲前揭改造手槍一把（含彈匣一個）、制式與 改造子彈共八顆，而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本件就上訴人即被告鄭健榮之搜索，係新北市政府警察局三 重分局依據臺灣士林地方法院一０四年聲搜字第０００六七 三號搜索票而為，該搜索票就搜索案由：「違反槍砲彈藥刀 械管制條例、毒品危害防制條例案」、有效期間：「民國一 ０四年九月二十三日八點起至一０四年九月二十六日八點止 逾期不得執行」、受搜索人：「姓名：鄭健榮…」、應扣押 物：「一、第一、二級毒品及有關違反毒品危害防制條例等
相關不法證物。二、有關違反槍砲彈藥刀械管制條例等相關 不法證物」及搜索範圍：「處所：臺北市○○區○○路○○ ○號。身體：犯嫌鄭健榮及在場人。物件：四四五九－ＤＳ 號自小客車、ＡＫＧ－五一二七號自小客車。電磁紀錄」均 已明確特定。且被告與在場人何秀琴均稱：車號○○○○－ 00自小客車為何秀琴所有，被告本人在使用等語（詳偵卷 第五、八頁），是本件員警就車號○○○○－00自小客車 之搜索，並未逸出搜索票之搜索範圍，是搜索過程並無不法 ，被告對此於本院上訴時指摘不當（詳本院卷第三二頁）， 自無理由，先予敘明。
二、再扣案槍枝、子彈及其鑑定報告等非供述證據，查無違反法 定程序取得之情形，且與本案之犯罪事實具有關聯性，有證 據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告鄭健榮迭於警詢、偵查及原審審理時坦承上揭 非法為詹儒隆寄藏改造手槍、子彈之犯行不諱（詳偵卷第四 頁正反面、五八、五九頁，原審卷第二六頁反面、五０頁反 面、五一、八七頁反面、八九頁），並有改造手槍一把（含 彈匣一個）、子彈八顆扣案可資佐證（見偵卷第一九頁）， 而上揭槍、彈經送鑑結果：㈠改造手槍係以仿半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，具有殺傷力，查獲後槍枝管制編號第0000 000000號；㈡八顆子彈中，其中六顆係口徑九mm之制式子彈 ，其餘二顆則係以金屬彈殼組合直徑八點九±零點五mm金屬 彈頭而成之非制式子彈，經試射結果，均可擊發，均有殺傷 力等情，有內政部警政署刑事警察局一０四年十月二日刑鑑 字第一０四００九三０四０號鑑定書暨所附槍彈照片、一０ 四年十二月十四日刑鑑字第一０四八０一四四四六號函各一 份在卷足憑（見偵卷第七四至七五頁，原審卷第二四頁）， 足認被告前揭自白與事實相符，可以採信。
二、至被告在原審審理完畢，並定期宣判後，雖具狀改稱伊係遭 蔣鈞儀栽槍構陷，並以此為由提起上訴云云。惟查： ㈠被告於本院審理時陳述：槍枝蔣鈞儀放的，因為我之前車曾 經借給他用。當初我完全不知道槍是誰放的，所以我才會承 認，過一個月後蔣鈞儀他女朋友（綽號：惟惟）打電話給我 ，跟我說所有事情是她男朋友做的，我才去找蔣鈞儀問，後 來他也有承認，那段時間我在地院都已經有承認了，我就找 了一個朋友先說了等語（詳本院卷第三四、一０一、一一一 頁）。
㈡證人蔣鈞儀於本院審理時證述：我在去年跟被告借車子，幾
月我忘了，有擺一把槍在他車上，當下我忘了拿走，後來被 告被抓之後，我去找他的時候，他跟我講，我有跟他坦承那 個槍是我的。我向被告借車以後，載我跟我太太吳惟維兩個 人，放槍的時候我太太沒有看到，我也沒把放槍的情形告訴 我太太。…我在還被告車以後大概一、兩個月後去找被告， 被告說他被抓了，被告說：我之前車借你，你有沒有擺什麼 東西在我車上，我說：啊，有，我有擺一把槍在你車上，在 副駕駛座的上方，車蓋上面。…我不認識被告的朋友何秀琴 。我向被告借四四五九自小客車這部等語（詳本院卷第一０ 二至一０五頁）。
㈢據上，被告所謂構陷一說，與其先前多次之自白不符，是其 在原審言詞辯論終結後，始翻異前詞，是否可信？已非無疑 。再關於被告是否受蔣鈞儀栽槍情事，被告稱係因證人蔣鈞 儀女友（綽號：惟惟）告知而知情；而證人蔣鈞儀卻稱伊向 被告借用該車，僅搭載伊和太太吳惟維，吳惟維並不知悉槍 枝情事，係伊主動告知被告槍枝係伊所放等語，故被告究竟 如何得知該槍枝為蔣鈞儀所有，及吳惟維是否知悉該槍枝情 事，雙方說法已有歧異，則該槍枝是否真為蔣鈞儀所有，亦 非無疑。又本件被告遭查獲時間為一０四年九月二十三日， 依證人蔣鈞儀說法，其於還被告車以後大概一、兩個月後去 找被告，告知被告槍枝為伊所放云云，若此言為真，則被告 最遲於一０四年十二月底應已知悉該槍枝為蔣鈞儀所放；另 若如被告所言，該日期為證人記錯，並庭呈伊和「惟維」在 今年一月七日之通聯內容：「…原來一切都是海龍在搞鬼。 …你被抓是他報的。…我句句實言」（見本院卷第一一三、 一一八頁），則被告於一０五年一月七日後應已知悉該槍枝 為蔣鈞儀所放。然被告卻於原審一０五年一月二十日準備程 序、一０五年四月二十一日審理時，猶如其於警詢、偵查中 陳述該槍枝為詹儒隆交付予伊，有該二次筆錄在卷可憑（詳 原審卷第五０頁反面至五一、八九頁），且依被告之本院被 告前案紀錄表顯示（見本院卷第四六、四七頁），其先前曾 因非法持有手槍，經法院判處有期徒刑五年二月，併科罰金 新臺幣（下同）六萬元確定，故其對持有槍枝之罪刑甚重一 節，當知之甚詳，倘被告已明知遭人陷害，豈有可能為人承 擔本件持有（寄藏）槍、彈之重罪？此情顯與常情不符。再 被告於上訴理由狀中陳述：蔣鈞儀因遭其催債急迫已無計可 施，因此想到若能讓被告因案入監，則可解此燃眉之急云云 （詳本院卷第三四頁）。然本件員警所取得之搜索票已載明 ：應扣押物「一、第一、二級毒品及有關違反毒品危害防制 條例等相關不法證物。二、有關違反槍砲彈藥刀械管制條例
等相關不法證物。」（見偵卷第一四頁），而被告並不爭執 同時遭搜索查扣之安非他命及吸食器為其所有（見偵卷第一 九頁），倘證人蔣鈞儀為避免被被告追債而舉發被告不法， 則其舉報被告持有毒品即可，何須置放該槍枝於被告車內？ 是被告稱伊遭證人蔣鈞儀構陷入罪云云，即不足採。三、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。四、論罪：
㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，然此之持有 係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之 評價，不應另就「持有」予以論罪（參最高法院七十四年台 上字第三四００號判例要旨），又具有殺傷力之改造手槍、 子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第 二款列管之違禁物，是被告收受詹儒隆交付之上揭違禁物， 並允諾代為保管，依上說明，即應按寄藏之律處罰。 ㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之非 法寄藏改造手槍罪，及同條例第十二條第四項之非法寄藏子 彈罪；其持有上揭違禁物之低度行為，分別為寄藏之高度行 為所吸收，均不另論罪。公訴意旨就被告前述所為，認係犯 同條例第八條第四項之非法持有改造手槍罪，及同條例第十 二條第四項之非法持有子彈罪，依上說明，容有未洽，惟因 兩者適用之法條條項均屬相同，故均無庸變更其起訴法條（ 參最高法院一０四年度台上字第二九六０號判決要旨）。被 告自一０四年四月間受寄扣案之槍、彈後，雖持續至同年九 月二十三日始為警查獲，惟寄藏係行為之繼續而非狀態之繼 續，其犯罪行為乃持續進行，需待其寄藏狀態終了，始能謂 其行為結束，準此，被告在上揭期間內持續寄藏扣案槍、彈 ，應認係繼續犯，僅論以一罪。又被告雖同時寄藏有八顆子 彈，惟因寄藏子彈係侵害社會法益之罪，此不因寄藏子彈之 數量多寡而有不同，是此部分僅論以一個非法寄藏子彈罪， 即為已足。被告以一個寄藏行為，同時觸犯上揭寄藏改造手 槍、寄藏子彈二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條 規定，從一重之非法寄藏改造手槍罪處斷。
㈢被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毀損等案件，經臺灣 士林地方法院以九十八年度訴字第一五０號判決就槍砲部分 判處有期徒刑五年二月，併科罰金六萬元，就毀損部分判處 有期徒刑六月，並就所處有期徒刑部分，定其應執行刑為有 期徒刑五年六月確定，送監執行至一０二年一月二十二日縮 刑假釋，其後再就前揭罰金部分易服勞役，迄一０二年二月
十日就罰金部分易服勞役執行完畢，釋放出監，假釋期間並 付保護管束，迄一０三年八月七日保護管束期滿，未經撤銷 ，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院 卷第四六、四七、五一頁），其於前案有期徒刑執行完畢後 ，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第四十七條第一項規定加重其刑。
㈣被告於原審主張：伊已經供出槍彈來源為詹儒隆，請依槍砲 彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定，減輕或免除其刑云 云。惟上揭條文係規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中 自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查 獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑 」，依其文義，行為人除需在偵審中自白犯行以外，並需因 此查獲槍砲之全部來源或去向，或因而防止重大危害治安事 件之發生，始能謂已符合該條項減輕或免除其刑之規定，否 則，仍與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（參最高法 院九十一年度台上字第二九六九號判決要旨）。而本件被告 到案後，在偵審中雖始終自白犯行，並供出扣案之槍、彈來 源為詹儒隆，然原審依被告所述，調取詹儒隆其人之年籍資 料結果，詹儒隆早在本件一０四年九月二十三日案發前，即 已於一０四年八月十六日死亡，有其戶役政連結作業系統個 人基本資料一紙附卷可考（見原審卷第五五頁），是即便被 告自白本件犯行，亦無因此查獲或因而防止重大危害治安事 件之發生可言，依上說明，自無適用上開槍砲彈藥刀械管制 條例規定減刑之餘地，被告此部分所述，尚不足採。 ㈤按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第二條第二項定有明文。此條規定，係規範修正有關沒收 規定之法律適用之準據法，修正後刑法第二條第二項規定係 決定適用之刑罰法律，且本次沒收之修正，確認沒收不具刑 罰本質，未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張 ，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，況與 沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處 分，即適用裁判時之法律，故沒收自應適用裁判時法，先予 辨明。又被告行為時刑法第三十八條規定：「下列之物沒收 之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因 犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為 人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪 行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」 ，該法條已於一０四年十二月三十日修正公布，修正後刑法 第三十八條第一項、第二項規定：「違禁物，不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所
生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者， 依其規定。」，修正前刑法第三十八條第一項第一款及第二 項合併條文移至該法第三十八條第一項；修正前刑法第三十 八條第一項第二款、第三款前段及第三項及第二項合併條文 移至該法第三十八條第二項，並於一０五年七月一日生效， 依刑法第二條第二項規定，本件應適用裁判時即修正後刑法 第三十八條第一項之規定。
五、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌 改造手槍、子彈均係高危險之管制物品，使用時動輒造成死 傷，即便為人保管槍械而非法持有，對社會之秩序及安寧仍 將產生極大不安，潛在之危害甚鉅，被告先前並曾有一次非 法持有手槍之槍砲前科，仍無視禁令，持續為詹儒隆寄藏扣 案槍、彈，期間前後長達數月，不宜輕縱，被告犯後坦承犯 行，現實上亦查無其持扣案槍、彈從事其他不法行為的事證 ，並未造成實害，所寄藏之槍、彈數量不多，被告之年齡智 識、社會經驗、生活經濟狀況與其他一切情狀，量處有期徒 刑三年六月，併科罰金八萬元，並就罰金部分諭知以一千元 折算一日為易服勞役之折算標準。併諭知扣案之改造手槍一 把具殺傷力，係違禁物，依刑法第三十八條第一項規定沒收 。復說明扣案之八顆子彈雖均有殺傷力，然先後經試射鑑驗 後，均已經擊發裂解，所剩的彈殼、彈頭，即失其子彈功能 ，已非違禁物，無庸再行沒收。核原審認事用法並無不合， 量刑亦屬允當。被告仍執陳詞，以否認犯行為由上訴，指摘 原審判決不當，如上所述，為無理由，應予駁回。六、被告行為後刑法第三十八條第一項業於一０四年十二月三十 日修正公布，並自一０五年七月一日施行生效，業經陳述如 前。原審雖未及審酌比較新舊法，但原審適用行為時法，因 結果並無不同，對判決不生影響，原判決適用行為時法論科 ，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（參最高法院九十六 年度台上字第二七０號判決意旨），故原判決雖未及比較修 正前後刑法第三十八條第一項之規定，惟適用法律並無違誤 ，且不影響判決本旨，不予撤銷。
七、另證人蔣鈞儀於本院審理時就案情有重要關係事項所為之具 結證述（詳本院卷第一０一頁以下、一一六頁），涉及偽證 罪嫌，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 4 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 林銓正
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡麗春
中 華 民 國 105 年 10 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。