臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1419號
上 訴 人
即 被 告 丁聖育
選任辯護人 丁榮聰律師
許文懷律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字
第352號，中華民國105年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方法院檢察署105年度偵字第6131號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁聖育自民國（下同）105年2月間某日（即約農曆春節前） 起加入真實姓名、年籍不詳、綽號「上將」等成年人所屬之 詐騙集團，擔任該詐騙集團向被害人取款之車手，約定從中 分配詐得款項之5%作為報酬，並由「上將」與丁聖育聯繫， 丁聖育與「上將」及其他不詳之詐騙集團成年成員，共同意 圖為自己不法之所有，基於3人以上冒用公務員名義詐欺取 財及偽造特種文書之犯意聯絡，先由不詳之詐騙集團成員於 不詳時、地，偽造「法務部臺北地檢署監管科趙俊文」服務 證1個後，再於105年2月初某日，在新北市○○區○○路000 號之「卡爾卡頌」汽車旅館306號房內，由「上將」將上開 偽造之服務證及SAMSUMG廠牌之行動電話（內含門號0000000 000號SIM卡1枚）1具交予丁聖育。嗣於105年2月16日10時許 ，推由該詐欺集團成年成員先以電話冒稱係調查局檢察官及 長庚醫院人員之名義，並向陳張鳳鸞佯稱：其遭人冒名詐領 健保給付與冒名開戶涉及洗錢案件，需扣押其所有之金融帳 戶存款及提款卡，及支付現金新臺幣（下同）30萬元，可幫 忙為結案，並約定於次日即105年2月17日9時30分許，派員 至其位於新北市○○區○○街000巷00弄0號住處取款云云， 因陳張鳳鸞發覺有異並偕同里長於105年2月17日10時許向新 北市政府警察局景安派出所報案處理，員警隨即派員於取款 地點埋伏、跟監。嗣丁聖育於同日11時30分許，依詐騙集團 成員指示至新北市中和區中興街161巷口，向陳張鳳鸞表明 其係地檢署人員，並將上開SAMSUMG廠牌之行動電話交予陳 張鳳鸞，以確認丁聖育之身分，而欲向陳張鳳鸞收取30萬元 及提款卡，惟丁聖育尚未及取出所攜帶該偽造服務證1張行 騙，即為埋伏、跟監員警當場查獲丁聖育而未遂，並當場在 丁聖育身上扣得「上將」所屬詐欺集團所有、預備供本件犯 行所用之上開偽造服務證1張及供本件犯行所用之SAMSUMG廠
牌之行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1枚）1具，始 悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本件公訴人、被 告、辯護人於本件言詞辯論終結前均未就被告以外之人於審 判外之陳述聲明異議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成之 情況，認為適當得為證據，復查就前揭審判外之陳述部分， 檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時業經聲明無庸傳喚 到庭，捨棄交互詰問權利（見本院卷第71頁反面），調查證 據亦已完足，自得作為本案認定事實之依據。
貳、實體部分之說明：
一、訊據上訴人即被告丁聖育（下稱被告）就其於案發時地有冒 充公務員詐欺取財犯行等情坦承不諱，惟矢口否認有特種文 書及否認本案有3人以上犯詐欺罪之加重條件，辯稱：伊只 認識「上將」與上將接觸過，本件詐欺犯行僅有2人犯罪， 又伊沒有參與偽造服務證，應不成立偽造特種文書罪名云云 。惟查：本案被告坦承其冒充公務員對被害人陳張鳳鸞等施 用詐術等節（見偵卷第36至37頁、第64至66頁、原審卷第9 頁反面至第10頁反面、第18頁反面、第20頁反面、本院卷第 72頁正面），核與證人即被害人陳張鳳鸞（下稱被害人）於 警詢及偵查中之證述情節相符（見偵卷第15至17頁、第59至 60頁）。而本案被告經警查獲時於身上備有預備供行使之臺 北地檢署監管科趙俊文服務證1個、供本件犯行所用之內含 門號0000000000號SIM卡1枚之SAMSUMG廠牌之行動電話1具， 有前揭服務證、行動電話扣案可稽，並有新北市政府警察局 中和第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、監視器畫面 翻拍照片暨扣案物照片共6張在卷可佐（見偵卷第27、28頁 ），雖被告於本院辯稱及辯護人亦為其辯護稱：被告並未實 施偽造特種文書之行為，且被告僅認識「上將」一人，並無 三人以上共同犯罪之情形云云。然按共同正犯之行為人，形 成一個犯罪共同體，彼此互相利用，並以其行為互為補充， 以完成共同之犯罪目的，除就其自己實行之行為應負責任外
，在其犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為 ，亦應共同負責；而共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直 接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內；且共犯之 行為不必然於犯罪行為之每一階段皆參與實施，甚至有「相 續」共同正犯之存在，是縱認被告參與犯罪之時間在主要犯 罪構成要件已經實施之後，仍有可能因其主觀之犯意及接續 進行之犯罪行為已經具備犯罪之可支配性，而成立相續之共 同正犯，此即共同正犯「一部行為，全部責任」之法理。經 查：本案被告係因經濟拮据之故，乃經由「蔡長煒」之介紹 ，加入詐欺集團當車手，並跟「上將」聯絡，並約明提領金 額之百分之5作為其佣金，對方會以大陸電話等10多個門號 跟伊詢問車手資料及是否有找到人當車手，業據被告自承在 卷（見偵字第6131號卷第79頁正面、第55頁），甚且被告曾 介紹王士軒加入當同一集團之車手，並於103年1月11日匯款 給「王士軒」作為幫助詐欺之所得佣金，且指揮「劉冠佑」 、「蕭佑安」、「林玟珈」、「羅清順」去監控王士軒，亦 經被告自承在卷（見同上卷第81、83頁反面），而被告於檢 察官面前復自承：見到被害人時是將前揭電話拿給被害人並 稱前揭電話之對話方是「大陸那邊的人」等語（見前揭偵查 卷第65頁反面），則被告顯然知悉其加入之犯罪集團係由至 少包含與其聯絡之「上將」、其介紹當車手之「王士軒」、 可能在機房位於大陸地區之機房人員、負責監控車手之「羅 清順」等組成員。被告係經由他人介紹而加入集團當車手， 復介紹他人當車手，顯然該等集團分工細膩，並互相利用各 自負責實施之部分逐行同一目的，被告辯稱：該詐欺集團僅 有伊和「上將」二人，不符合三人以上犯詐欺罪之要件，顯 係卸責之詞，不足採信。又承前述之詐欺集團之運作方式， 係利用在大陸地區設立機房從事對不特定之人實施詐術，再 邀約受騙之被害人前往付款，為取信被害人尚且準備偽造之 服務證，集團成員分工負責各自分派之任務，互相利用各自 實施之行為以遂行詐取財物之同一目的，取得之財物按集團 內成員約明之方式抽取一定比例之報酬，核屬首揭說明所示 之「犯罪共同體」，應於犯意聯絡之範圍內，對各自分擔之 詐欺及偽造特許證行為負全部之責任，是以縱使被告未親自 製作假的服務證，惟該製作之服務證既貼有被告之本人之相 片，且由被告持有備用，被告顯然已有將製作服務證之共犯 之偽造特許證行為視同自己行為之犯意聯絡且其就該偽造行 為顯然已經具備支配性，依法仍應負共同之責任，被告辯稱 ：其並未實施偽造特許證之行為，不應就偽造特許證負責云 云，容有誤會。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依
法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、本案被告與其他詐騙集團之成員所犯上開犯行，係冒用「檢 察官」之公務員名義犯之，再其所涉共同詐欺之詐騙集團成 年成員，至少計有被告、「上將」、詐騙集團成年成員等人 ，即係三人以上共同對被害人實行詐騙，是上揭被告及詐騙 集團成員等人之行為，均該當刑法第339條之4第1項第1款、 第2款之構成要件。另本案被害人固於警詢、偵訊中均供稱 ：伊接到電話後感覺是騙人的，所以馬上報案並於其後配合 員警查獲等語，則本案有因被害人機警而未陷於錯誤之情形 ，而按刑法第339條詐欺之構成要件僅有「為自己或他人不 法所有而以詐術使人交付財物」，並不以被害人陷於錯誤作 為「詐欺」之構成要件行為，陷於錯誤僅係行為人主觀上之 意欲及被害人可能之反應而已，衡諸常情，犯罪行為人於著 手施詐之時，即已使被施詐者財產監督狀態受到挑戰並進而 產生受侵害之危險，該等施詐行為應認屬詐欺行為之著手， 不得以被害人之智識程度高低不同，致有無因而陷於錯誤不 同決定詐欺犯罪成立與否，是以被害人未陷於錯誤，尚不影 響本案犯罪之成立，僅影響詐欺之既未遂。是核被告所為， 係犯刑法第212條之偽造特種文書罪、同法第339條之4第2項 、第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺 取財未遂罪。被告、「上將」及其他詐騙集團成員間（包括 偽造上開服務證及撥打詐騙電話之人等），均有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。
㈡、公訴人固認被告偽造上開「法務部臺北地檢署監管科趙俊文 」服務證係涉犯刑法第211條偽造公文書罪嫌。惟上開服務 證為表彰該等公務員資格之特種文書，並非用以表示公務員 職務上製作之文書，起訴法條容有未當，然其社會基本事實 同一，自得變更起訴法條而為判決。
㈢、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的， 在於避免對於同一不法要素過度評價，則自然意義之數行為 ，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之 重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之 關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行 為局部之同一性，或其行為著手實行階段無從區隔者，得認 與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。查 被告與其他共犯以偽造特種文書及三人以上共同冒用公務員 名義之方式施行詐騙，旨在詐得被害人款項，係在同一犯罪 決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷程並未中斷，應僅 認係一個犯罪行為。是被告係以一行為犯偽造特種文書罪及
三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪，乃一行為觸 犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一 重論以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪。再被 告固已著手實行三人以上共同冒用公務員名義詐欺之行為， 然尚未生被害人所有財物已置於其等實力支配下之結果，是 其犯罪仍屬未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之 刑減輕之。
㈣、另刑法第339-4條既規定冒充公務員名義犯罪之加重詐欺罪 ，該條應已含攝刑法第158條之僭行公務員職權之構成要件 ，自無庸論述刑法第158條第1項之罪，併此敘明。三、上訴駁回之理由及沒收之說明：
㈠、原審法院認本案事證明確，援引刑事訴訟法第300條、刑法 第25條第2項、第28條、第212條、第339條之4第2項、第1項 第1款、第2款、第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項 前段之規定，並審酌被告正值青年，不思以正途賺取金錢， 明知現今社會詐欺集團詐騙犯罪橫行，詐欺惡行往往對於被 害人之財產及社會秩序產生重大侵害，因貪圖報酬利益，而 加入由該綽號「上將」者等人所組成之詐欺取財犯罪團體， 共同利用一般民眾普遍欠缺法律專業知識，對於檢警機關組 織分工與案件進行流程未盡熟悉，而以偽造特種文書等方式 ，遂行其等詐欺取財行為，造成被害人一時不察誤信之，非 惟使被害人受有財物損害之虞，更斲傷一般民眾對公務員職 務執行之信賴，嚴重破壞國家公權力行使之威信，並產生或 加深被害人及一般民眾對社會之不信任感，其行為對社會秩 序之危害難謂輕微，惡性甚重，犯罪目的與動機尚無有特別 可原之處，所為誠屬不該，亦徵其法治觀念之薄弱，不知尊 重他人，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後業已坦承犯行，態 度尚可，又於甫著手取財之際，即遭查覺而未遂犯行，再參 酌被告於本案所扮演之角色與分工，係負責出面取款之車手 工作，從所收取之不法詐得款項中獲取5％之不法利益，分 擔該犯罪集團之部分行為，惟無具體事證顯示其係屬該犯罪 團體之主謀、核心份子或主要獲利者，亦非直接撥打電話向 被害人訛詐之人，兼衡被告素行（參卷附本院被告前案紀錄 表1份）、高中肄業之智識程度（見偵卷第30頁被告全戶戶 籍資料查詢結果）、家庭經濟狀況貧寒（見偵卷第7頁被告 調查筆錄受詢問人資料）、犯罪之動機、目的、手段、迄今 均未取得被害人之諒解或與被害人達成和解等一切情狀，量 處有期徒刑8月，並依法將扣案之「法務部臺北地檢署監管 科趙俊文」服務證1只及內含門號0000000000號SIM卡1枚之 行動電話1具諭知沒收，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適
，被告上訴意旨指摘原審法院就偽造特種文書論罪及論以3 人以上共同犯詐欺罪不當，並無理由，應予駁回。㈡、沒收部分之說明：依修正後刑法第2條第1項之規定，沒收應 依新法，原審法院固未及適用105年7月1日起施行之刑法第 一編第五章之一關於沒收章之規定，然就本案之沒收而言， 扣案之偽造服務證1只係犯罪所生之物；且與詐欺集團之專 線電話，均係詐欺之犯罪行為人所有，專供犯罪所用或預備 犯罪所用之物，核其沒收具備刑法之重要性且無過苛情形， 依修正後之刑法第38條第2項之規定，仍應予沒收，且沒收 之物既已扣案亦無追徵價額問題，是適用新法之結果與適用 舊法之結果並無不同，僅適用法條條次不同，仍應就沒收部 分予以維持；末查：本案係加重詐欺取財未遂罪，尚未取得 被害人財物，亦無犯罪所得沒收之問題，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
刑事第22庭 審判長法 官 王梅英
法 官 林孟宜
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃郁珊
中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。