臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1403號
上 訴 人
即 被 告 楊忠志
駱文森
共 同
選任辯護人 連復淇律師
黃育玫律師
陳建宇律師
上列上訴人等因重傷害案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度訴
字第511 號，中華民國105 年5 月3 日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第13315 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊忠志共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。駱文森共同犯傷害罪，處有期徒刑壹年。
事 實
一、楊忠志前因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度 簡字第1534號判決判處有期徒刑3 月確定，於民國102 年11 月12日易科罰金執行完畢。詎楊忠志猶不知悔改，與駱文森 及真實姓名年籍不詳、綽號分別為「阿寶」、「小傑」之成 年男子，因不明原因欲尋釁蕭仲宏，竟基於傷害之犯意聯絡 ，於104 年5 月29日上午8 時許，在臺北市○○區○○街 000 號巷口，趁蕭仲宏下車走來之際，分持不詳形式之木棍 包圍蕭仲宏，先由楊忠志朝蕭仲宏頭部毆打1 下，蕭仲宏以 左手抵擋並因此倒地，楊忠志、駱文森、「阿寶」、「小傑 」再分持木棍毆打蕭仲宏，歷時約2 、3 分鐘，旋駕駛9E-9 995 號自用小客車離開現場，致蕭仲宏受有左側第四掌骨閉 鎖性骨折、左側橈尺骨閉鎖性骨折、右臂挫傷、頭部開放性 傷口、背部挫傷等傷害。嗣經警方調閱附近監視錄影畫面進 行比對，始查悉上情。
二、案經蕭仲宏訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、辯護人於本院審理期日主張「爭執證人曹明傳所述，關於他 聽到麵攤老闆說被告的車子在案發七點時就停在麵攤前面， 此屬傳聞證據，無證據能力，其餘均同意有證據能力」等語 （本院卷第265 頁），可知辯護人僅爭執證人即目擊者曹明 傳於偵、審中依序所證「麵店老闆說那部車子已經停一會兒
」及「是停在一五零巷口的麵攤那邊，…事發後鄰居說那輛 車很早就停在那，因為麵攤五點多就營業」、「因為麵攤的 老闆有說大約六、七點就有四、五人在車內，告訴人被打完 後，這台車就不見了」等語（偵查卷第58頁，原審卷第140 、141 頁），其餘曹明傳於警詢、偵查及審判中所證，均同 意有證據能力，因曹明傳上開證詞本院並未引為論罪之證據 ，尚無庸論斷其證據能力，先予敘明。
二、其餘本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官 、楊忠志、駱文森及辯護人於本院準備程序及審理時，均表 示同意有證據能力（本院卷第122 至126 、265 、266 頁） ，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。貳、認定楊忠志、駱文森犯罪所憑之證據及理由：一、上揭犯罪事實，業據楊忠志、駱文森迭於警詢、偵查、原審 及本院均自承不諱（偵查卷8 、11、17、20、65反面，原審 卷第72反面、144 反面，本院卷第119 、120 、264 、268 、269 頁），核與證人即告訴人蕭仲宏於警詢、偵查及原審 指述之情節大致相符（偵查卷第24至26、57、58頁，原審卷 第136 至139 頁），另經曹明傳於偵查及原審證述明確（偵 查卷第57、58頁，原審卷第139 頁反面至141 頁），並有監 視器照片2 張、刑案照片14張、車輛詳細資料報表1 紙、財 團法人基督長老教會馬偕醫院淡水分院（下稱馬偕淡水分院 ）診斷證明書及傷勢照片1 份、同院105 年1 月15日馬院醫 骨字第1040006693號函暨病歷資料1 份在卷可稽（偵查卷第 33至41、62頁，原審卷第40至66頁），足認楊忠志、駱文森 上開任意性之自白確與事實相符。從而本案事證明確，楊忠 志、駱文森之犯行均堪予認定。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、論罪部分：
㈠核楊忠志、駱文森所為，均係犯刑法第277 條第1 項之傷害 罪。
㈡檢察官起訴意旨認楊忠志、駱文森係觸犯刑法第278 條第3 項、第1 項之重傷害未遂罪。然：
⑴按刑法上殺人未遂、重傷害未遂、傷害罪之區別，端在行 為人犯罪之故意為如何，即行為人於下手加害時，究係出 於使人死亡、重傷或傷害之明知或預見並有意使之發生為 斷，至被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否 為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬 如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據
為區別殺人未遂、重傷未遂與傷害之絕對、唯一之標準， 猶須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情 形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、55年台上字第 1703號判例，及同院77年度台上字第4246號、90年度台上 字第1897號、93年台上字第618 號判決意旨足資參照）。 是以行為人於行為當時，主觀上究係蓄意殺害、使人受重 傷或僅基於普通傷害犯意，自應斟酌行為人使用之兇器種 類、攻擊方式、行為手段、下手力道、衝突起因、雙方武 力優劣、攻擊後之後續動作及被害人受傷情狀等各項因素 予以研析，以資認定。
⑵蕭仲宏遭楊忠志等人毆打後，送醫急診時其生命跡象為血 壓98/54mmHg ，心跳105 次/ 分，其他穩定，經診斷所受 傷勢為左側第四掌骨閉鎖性骨折、左側橈尺骨閉鎖性骨折 、右臂挫傷、頭部開放性傷口3*0.7CM 、背部挫傷等情， 有馬偕淡水分院105 年1 月15日馬院醫骨字第1040006693 號函、頭部傷勢照片及診斷證明書在卷可稽（偵查卷第62 頁，原審卷第40、46頁）。對照蕭仲宏於原審證稱：「我 8 點多上班，進去巷子停好車出來，還沒走出巷口，在庭 2 位被告及另2 名持棍棒毆打我，…我記得在庭楊忠志先 往我的額頭上方打下去，我用手護住我的頭，導致我的手 被打斷，他們持續一直打我…。」「剛開始我站著，楊忠 志往我頭部攻擊，我就倒下，倒下後他們就持木棒由上往 下毆擊我的身體。」及「（你頭部傷口有幾個？）大概1 個，縫了3 、4 針。」等情（原審卷第136 、137 頁反面 、138 頁反面），足認蕭仲宏送醫時除血壓較低、心跳略 快以外，生命徵象要屬穩定，且雖遭楊忠志毆擊頭部，惟 傷勢僅有1 處，未深及骨，縫合處理即可，可見楊志忠等 人並未鎖定蕭仲宏頭部持續猛烈攻擊，則其等主觀上是否 真有使人受重傷之犯意，實已非無可疑。蕭仲宏於警詢、 偵查中所稱：楊忠志等人一直往伊身上打，打到昏倒，醫 生診斷伊左手粉碎性骨折、頭蓋骨破裂（偵查卷第25、57 頁反面），及於原審所稱：「（被告2 人毆打完你之後， 如何離開現場？）沒看到，我那時應該暈倒了。」「（你 到醫院時，你的精神狀況？）沒什麼意識，我只知道我爸 叫我眼睛一定要睜開，…」等節（原審卷第137 反面、 138 頁），核與上揭馬偕淡水分院回函及診斷證明書之記 載不符，尚難採信。
⑶曹明傳業於原審證述：「（104 年5 月29日早上8 點左右 ，是否有看到在庭被告及其他人毆打告訴人《指蕭仲宏》 ？）當時我在旁邊做資源回收，剛好告訴人的車開進來，
告訴人的車都停在我們那邊的樹下，告訴人下車後，就4 、5 個人衝過來拿棒球棍打他，我見狀就趕快跑進告訴人 公司裡面說你們公司的員工被打，出來後告訴人流血倒地 ，…，人都跑光，…。」「我沒有看到告訴人被打的部位 ，我只看到告訴人開門下車就被4 人毆打，之後我就跑進 告訴人的公司跟他們說他們公司的員工被毆打。」「（警 察問你時，你說這兩位被告打了約1 分鐘，你剛才說不清 楚過程，究竟你有無看到打的過程？）看到人家被打我就 跑了，我會留在那邊嗎？…我是有看到4 個人打告訴人， 但打哪裡我沒注意。」等語（原審卷第139 頁反面、140 頁）。證人即蕭仲宏同事王耀鋒於警詢、偵查中供稱：沒 有目擊到事發過程，是目擊者通知，出去看時蕭仲宏已在 救護車擔架上（偵查卷第32、58頁）。蕭仲宏於警詢中亦 供陳：「…大約攻擊我2 到3 分鐘，然後我只知道他們跑 掉了，…」等情在卷（偵查卷第25頁），復核與楊忠志自 承：其等打了蕭仲宏約2 、3 分鐘，就坐車離開現場之情 節相符（偵查卷第8 頁）。蕭仲宏遭楊忠志等人毆擊時， 曹明傳既旋即跑離現場，王耀鋒等公司同事又尚未能趕來 排解、救援，則苟楊忠志等人真有致蕭仲宏重傷之謀議， 以斯時其等人多勢眾，蕭仲宏卻孤身無援之情狀，遂行計 畫衡情並不困難，惟蕭仲宏除頭部1 處開放性傷口、左手 2 處閉鎖性骨折、右臂及背部挫傷以外，別無其他位於頭 、臉、頸、胸、腹、下體或四肢等人體要害部位之傷勢， 楊忠志等人又非因遭人喝止或警方前來始行罷手，益徵其 等並未刻意朝足致重傷之人體要害部位猛烈攻擊，縱使蕭 仲宏、曹明傳均證稱：蕭仲宏被打時有用手護住頭部等情 （原審卷第138 反面、139 、141 頁），亦難逕認楊忠志 等人主觀上有何重傷人之犯意可言。
⑷曹明傳於原審雖證稱：「…出來後告訴人流血倒地，4 根 球棒都斷了放在現場，人都跑光，我確定那4 根都是球棒 ，都是木棒。」「是棒球棍沒錯，因為我資源回收物都擺 放在那個地方，事後我要回去整理現場，就看到4 根斷掉 的棒球棍，那4 根我不知道是誰拿走了。」（原審卷第 140 頁），惟曹明傳所稱之斷裂棒球棍並未扣案，蕭仲宏 亦僅證稱：「（被告他們拿棍棒的形式？）完全沒印象。 」「（為何先前在警詢時，你說是棒球棍？）時間距離有 點遠，他們又4 個，他們有人拿球棒、有人拿棍棒，我想 說就是棒子而已。」「（你在被告2 人打的過程中，他們 所持的木棍大概是何種木棍？）我剛才已經說過，他們亂 棒飛過來，我分不清楚。」等語（原審卷第136 反面、
138 頁），即尚乏補強證據足認曹明傳此部分之指述為真 ，無從認定楊忠志等人係持棒球棍毆打蕭仲宏，且重擊致 球棒斷裂之程度，僅能認定其等係持不詳形式之木棍犯案 。又關於本件衝突起因，蕭仲宏固懷疑係賣車糾紛致有人 蓄意安排，楊忠志、駱文森則堅稱乃超車不當有所誤認而 導致，雙方各執一詞，又均欠缺其他事證以供參核印證， 故僅能認定楊忠志等人係不明原因欲尋釁蕭仲宏，即楊忠 志、駱文森所稱：乃意在給蕭仲宏一個教訓（本院卷第38 、42頁），洵堪採信，惟如據此即逕論其等主觀上有使蕭 仲宏受重傷之犯意，亦尚嫌速斷。
⑸綜上所述，依前所認定之受傷情狀、傷勢部位、攻擊方式 、下手力道、人數優劣、兇器種類及衝突起因，本案實無 積極證據足認楊忠志等人主觀上有致蕭仲宏重傷之犯意， 檢察官復未再舉證以實其說，依「罪證有疑，罪疑唯輕」 原則，自僅能認定楊忠志、駱文森所為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪，檢察官認其等犯同法第278 條第 3 項、第1 項之重傷害未遂罪，容有未恰，惟二者基本社 會事實相同，起訴法條應予變更。
㈢楊忠志、駱文森與真實姓名年籍不詳、綽號分別為「阿寶」 、「小傑」之成年男子，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。
㈣楊忠志前有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被 告前案紀錄表1 份在卷可考，其前受有期徒刑之執行完畢， 5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加 重其刑。
二、撤銷改判部分：
㈠原審以楊忠志、駱文森罪證明確，因予論罪科刑，固非無見 。惟本案並無證據足認楊忠志等人有重傷之犯意，僅能認定 係基於普通傷害之犯意，持不詳形式木棍毆打蕭仲宏成傷乙 節，均如前述，原審遽認楊忠志、駱文森係基於重傷害之犯 意，持棒球棍持續朝蕭仲宏頭、手毆打，直至球棒斷裂而重 傷未遂，論以刑法第278 條第3 項、第1 項之重傷害未遂罪 ，於法自有未合。楊忠志、駱文森提起上訴，否認其等有使 人重傷之犯意，為有理由，應由本院予以撤銷改判。 ㈡爰審酌楊忠志、駱文森均係智識、思慮正常之成年人，然其 等竟未能秉持理性平和之態度處理紛爭，反糾眾在光天化日 之下持棍毆人，顯然漠視法令禁制，手段、心態均甚為可議 ，又迄未坦然供出「阿寶」、「小傑」之真實身分，不無掩 飾共犯之企圖，尤有不該，惟其等始終坦承傷害犯行，並已 與蕭仲宏達成和解，賠償蕭仲宏新臺幣60萬元而取得宥恕，
有和解書1 份在卷可佐（本院卷第274 頁），犯後態度尚可 ，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段及蕭仲宏所受傷勢等一 切情狀，量處楊忠志有期徒刑1 年2 月，駱文森有期徒刑1 年，以示懲儆。
三、有關沒收部分：
㈠按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並 自105 年7 月1 日起施行。而刑法第38條以下關於沒收之規 定，亦經修正，並增訂第38條之1 至第38條之3 等規定，均 自105 年7 月1 日起施行。是以本案有關沒收與否之判斷， 皆應適用裁判時即105 年7 月1 日起施行之相關規定論處， 合先敘明。
㈡修正後刑法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特 別規定者，依其規定」；第4 項規定：「前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。故 供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人所有者，得由法官審酌個 案情節決定有無沒收之必要。
㈢楊忠志、駱文森持以毆打蕭仲宏之不詳形式木棍並未扣案， 無證據證明現仍存在，且其形式不詳，無從特定，亦難認有 何刑法上之重要性，故不併予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第277 條第1 項、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元
法 官 劉元斐
以上正本證明與原本無異。
楊忠志、駱文森不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10 年以下有期徒刑。