臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第916號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 江忠憲
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣新北地方法院103年度易
字第1645號，中華民國105年3月7日第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方法院檢察署103年度偵字第19731號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告江忠憲與原審共同被告陳建杉（業經原 審判處罪刑確定）共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭 博之犯意，自民國103年 7月1日起，由陳建杉以每月租金新 臺幣（下同）1萬9,000元承租位於新北市○○區○○路00巷 00號之房屋（下稱湖山路房屋）作為賭博場所，提供麻將筒 子、骰子等作為賭博工具，供他人在上址以俗稱「推筒子」 之方式賭博財物，由賭客輪流作莊，其餘每人以300元至數 百元不等為下注金額，每人拿2顆或4顆麻將與莊家比點數大 小，如點數比莊家大，即可贏得該次押注賭資，如點數比莊 家小，則賭資悉歸莊家，以此方式賭博財物，被告江忠憲、 陳建杉則向賭贏之賭客抽取不詳數額抽頭金而從中牟利。嗣 於103年7月13日凌晨 1時30分許，賭客陳小霞、許庭豪、陳 威憲、謝政融、陳祈榮、洪顏宗、陳誌祥、曾國慶、陳惠婷 、李義鴻、郭元標、鄭文淵、林志忠、任陳碧鳳、游淑玲、 李法德、徐俊浩、劉明宗、陳俊達、李沅澂、陳永祥、李惠 琪在上址以前開方式賭博財物之際，為警當場查獲，並扣得 賭具麻將1副、骰子3顆、撲克牌15副、名牌夾52個、監視器 主機1臺、監視器鏡頭3支、被告江忠憲所有之抽頭金50萬元 、賭客所有、以紅包袋分裝之現金1萬4,000元，因認被告江 忠憲涉犯刑法第 268條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條 後段意圖營利聚眾賭博罪等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法上所 謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料；事實之認定應憑證據，如未發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論其為直接或間接證據，其為
訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之 確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度臺上字 第4986號判例意旨參照）；被告否認犯罪事實所持之辯解， 縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能 遽為有罪之認定（最高法院上字第1831號判例意旨參照）； 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，同法第161 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證 明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺 上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告江忠憲涉有上揭犯嫌，無非係以被告、原審 共同陳建杉於警詢及偵查中之供述、證人即警員梁俊源於偵 查中之證述、證人即賭客林志忠、游淑玲於警詢及偵查中之 證述、證人即賭客陳小霞、許庭豪、陳威憲、謝政融、陳祈 榮、洪顏宗、陳誌祥、曾國慶、陳惠婷、李義鴻、郭元標、 鄭文淵、林志忠、任陳碧鳳、游淑玲、李法德、徐俊浩、劉 明宗、陳俊達、李沅澂、陳永祥、李惠琪於警詢之證述，卷 附租賃契約影本各1份、現場照片14張及扣案之賭具麻將1副 、骰子3顆、撲克牌15副、名牌夾52個、監視器主機1臺、監 視器鏡頭3支、50萬元現金及以紅包袋分裝之 1萬4,000元為 其主要論據。
四、訊據被告江忠憲堅詞否認有何意圖營利供給賭博場所及意圖 營利聚眾賭博犯行，辯稱：伊當天只是去跟陳建杉談要開設 檳榔攤的事情，扣案50萬元現金是伊星期一要過支票用的， 至於以紅包袋分裝之1萬4,000元是伊要給紅包場小姐的紅包 ，因為沒有發那麼多紅包，所以就帶過去湖山路房屋處等語 。經查：
㈠訊之證人即賭客鄭文淵固證稱查獲當日係與證人即賭客劉明 宗相偕前往湖山路房屋欲賭博財物等語（見偵卷第27頁）， 另證人洪顏宗則證稱查獲當日係與證人即賭客謝政融、陳誌 祥、陳惠婷、陳祈榮等人相約前往湖山路房屋欲賭博財物等 語（見偵卷第36頁），證人即賭客陳惠婷證稱查獲當日係與 證人即賭客任陳碧鳳相偕前往湖山路房屋欲賭博財物等語（ 見偵卷第36頁），證人即賭客林志忠則證稱查獲當日係受原 審共同被告陳建杉邀約前往湖山路房屋欲賭博財物等語（見 偵卷第54頁、第191頁反面至第192頁），又證人即賭客游淑
玲則證稱查獲當日係與友人方婷相偕前往湖山路房屋欲賭博 財物等語（見偵卷第60頁、第 191頁），而堪認陳建杉確有 供給賭博場所聚眾賭博之犯行，惟上開證人均無提及係受被 告邀約前往賭博，或被告有在賭博場所內從事抽頭、借款予 賭客、提供餐點、接送賭客等可認為係供給賭博場所聚眾賭 博之客觀行為，自無從遽為被告不利之認定；至其餘查獲當 日在場之賭客陳小霞、許庭豪、陳威憲、謝政融、陳祈榮、 陳誌祥、曾國慶、李義鴻、郭元標、任陳碧鳳、李法德、徐 俊浩、劉明宗、陳俊達、李沅澂、陳永祥、李惠琪及原審共 同被告陳建杉等人，則均否認有賭博之情，遑論指述被告係 供給賭博場所聚眾賭博之客觀行為或具主觀犯意。又證人即 賭客陳小霞固證稱係與被告相偕前往湖山路房屋等語（見偵 卷第16頁反面），惟此僅足證被告在場，尚亦無從憑此即認 被告係供給賭博場所聚眾賭博之人，或與供給賭博場所聚眾 賭博之原審共同被告陳建杉有何犯意聯絡及行為分擔，不能 排除被告僅係以賭客身分前往賭博，或單純陪同證人陳小霞 前往之可能性；再證人即賭客陳誌祥於警詢時雖證稱查獲當 日在場之人中，伊認識被告等語（見偵卷第39頁反面），惟 證人陳誌祥於本院審理時業證稱：伊係受伊友人陳祈榮之邀 前往湖山路房屋，欲與被告討論開設檳榔攤之事，並較被告 先抵達湖山路房屋等語（見本院卷第78頁反面至第79頁、第 80頁反面），核與被告稱查獲當日有與陳祈榮相約在湖山路 房屋見面討論經營檳榔攤事宜，並向陳建杉請教，且到場時 有看到證人陳誌祥在場等語相符（見偵卷第12頁、本院卷第 36、77頁），是亦無從認逕依證人陳誌祥上開證言，遽認被 告有何供給賭博場所聚眾賭博之客觀行為或主觀犯意。 ㈡至被告固坦認查獲當日現場扣得之50萬元現金及以紅包袋分 裝之1萬4,000元為其所有，訊之證人即本案承辦員警梁俊源 於偵訊時亦證稱：查緝當時被告手上拿著一個包包跑到2、3 樓間，想要跳到防火巷對面的房子，當時伊守著防火巷，用 手電筒照他，示意他不要作危險動作，後來伊等控制現場後 ，發現被告手上拿的包包裡面裝有帳冊、現金、本票，研判 被告是內場收現金換籌碼，並且借錢給賭客的人云云（見偵 卷第 202頁），惟證人梁俊源嗣於原審審理時則證稱：現場 有查扣到一個包包，錢從裡面搜出來，後來被告說包包是他 的，是同事說包包是從二樓的窗戶外爬出去的雨遮那邊查扣 到的，伊主要是在警戒人犯，並非清點在場物品的人，不確 定是否有在包包裡面有查獲帳冊等語（見原審卷第 145頁） ，另證人即本案承辦警員黃殿高於原審審理時亦證稱：50萬 元是伊等現場搜索發現放在 2樓窗戶的一個包包裡面，不知
道是何人的，拿下來 1樓被告才坦承是他的，因為現場都已 經整理乾淨，伊等不確定這筆錢是江忠憲的，所以才會認定 是賭金跟抽頭金等語（見本院卷第83頁）。是本案查獲員警 究竟有無自被告持有之包包內同時查獲帳冊、本票等物，即 非無疑，又觀諸本案扣案物中，並無證人梁俊源所稱之帳冊 及本票等物，而此等物品乃屬重要之證據，倘警員確曾於查 獲現場發現上開物品，當無不予扣案之理，是證人梁俊源偵 訊時上開不利於被告之證述，是否屬實，即非無疑。 ㈢又就扣案以紅包袋分裝之1萬4,000元，被告江忠憲固亦坦認 為伊所有，惟辯稱該1萬4,000元是本來要給紅包場小姐之紅 包，因未發完，故攜至湖山路房屋處等語，觀其辯解內容， 核與卷內既有事證並無明顯矛盾之處，亦查無事證可資認定 其所言不實。況觀諸該紅包袋上所載「凱如」、「楊梅」、 「小詹」、「歡歡」、「小白」等綽號，並無事證足認與賭 客陳小霞等22人有何關聯，復無其他積極證據可證明該 1萬 4,000元與賭博相關，自亦無從憑以為不利於被告江忠憲之 認定。另被告固有於員警查獲本案時，嘗試隱匿上開包包及 其內置放之現金50萬元，對此被告辯稱：係因其內另有 K他 命，故情急之下一併藏放在 2樓窗戶外之遮雨棚等語，經本 院就此函詢新北市政府警察局三峽分局，該局固函覆稱於被 告包包內並無查獲毒品及毒品器具等語，有該局105年7月15 日新北警峽刑字第1053236162號函在卷可稽（見本院卷第49 至50頁）；又被告就其何以持有50萬元現金乙節，雖辯稱係 因星期一要過票，故自公司離開時將50萬元現款隨身攜帶， 以便星期一持往銀行存入，並提出臺灣銀行基隆分行支票存 款歷史明細查詢表為證（見原審卷第109、110頁），惟 103 年 7月13日警方查獲當天為星期日，故被告所稱之星期一當 係指103年7月14日，然由前揭支票存款歷史明細查詢表觀之 ，當日既無現金存款之紀錄，亦無支票兌現之紀錄，是被告 江忠憲此部分所辯，顯然亦無從信為真實。惟此僅足認被告 有攜帶用途不明之現金50萬元前往湖山路房屋，並於遇警查 緝時趁機藏匿以規避查扣等情，然湖山路房屋係原審共同被 告陳建杉提供作為賭博場所而聚集多人在內賭博之情，已經 原審確定判決認定屬實，則被告因恐警方認定該50萬元為犯 罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所得之物而遭查扣、沒收 ，故起意藏匿，尚符常情，是被告上開所辯縱屬非實，然既 無從排除其他合理懷疑，亦難憑此逕行推論上開50萬元現金 即為賭客之賭金、賭場所抽取之抽頭金或準備貸予賭客之現 金，尚不得徒以被告所辯不可採信，遽為不利於被告之認定 。檢察官上訴意旨徒以被告無故攜帶現金50萬元到場，且於
警查獲時趁機藏匿，即認被告必係聚眾賭博並提供賭金予賭 客借支之人，核屬無積極證據足資認定之臆測之詞；又檢察 官徒以被告倘係單純賭客，又尚未開始賭博，因普通賭博罪 不罰未遂，當無擔心該50萬元遭查扣沒收之虞，而認被告必 係到場出借賭金以牟取高利云云，惟此純係法律上之解釋， 尚無從排除一般人於出入不正當場所時驟然遇警為免惹禍上 身之自保心理反應，檢察官上訴意旨以此遽認被告即有供給 賭博場所聚眾賭博犯行，同非可採。
㈣又扣案之租賃契約影本上並未載有被告之姓名，另現場照片 14張，以及扣案之賭具麻將1副、含骰子3顆、撲克牌15副、 名牌夾52個、監視器主機1臺、監視器鏡頭3支等物，均查無 任何事證足徵與被告江忠憲被訴犯行有關，是由上開事證， 亦無從據以證明被告江忠憲涉有公訴意旨所指之犯行，亦此 敘明。
㈤檢察官雖於原審及本院審理時聲請傳喚證人陳惠婷、陳小霞 到庭作證，惟證人陳惠婷已所在不明，復因無法合法送達， 無從行拘提程序，證人陳小霞則經本院合法傳拘均未到庭。 且觀證人陳惠婷、陳小霞於警詢時之證述內容，未曾提及被 告江忠憲，縱證人陳惠婷到庭，顯亦無法證明被告江忠憲有 公訴意旨所指之犯行，自無傳喚證人陳惠婷之必要，亦此敘 明。另檢察官雖聲請勘驗卷內現場蒐證光碟（附於偵卷證物 袋內），然該蒐證光碟係進入現場搜索後始進行錄影蒐證， 此有原審104年 2月4日與證人黃殿高之公務電話紀錄附卷可 稽，且觀諸證人梁俊源所製作之職務報告，現場賭客發現警 員查緝行動後，曾閉門與警對峙相當之期間（見偵卷第 7頁 ），是由警員進入現場後所拍攝之蒐證影片，顯已無從得知 賭場內部運作實情，亦無調查之必要，附此敘明。五、綜上所述，被告江忠憲於查獲現場固然持有現金共計51萬4, 000 元，然卷內並無證據足資證明該款項係屬賭客之賭資或 抽頭金，亦無其他積極事證足堪認定被告江忠憲與被告陳建 杉共同基於營利之意圖，提供湖山路房屋作為賭博場所並聚 眾賭博，原審以不能證明被告犯罪，而為無罪諭知，其認事 用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判 決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 4 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 鄭富城
法 官 張永宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 105 年 10 月 5 日