臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1698號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 裴可旺
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第
489號，中華民國105年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新
北地方法院檢察署104年度偵字第32677號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
裴可旺意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元，沒收之；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、裴可旺於民國104年8月13日下午6時許，在新北市○○區○ ○街0號之「黑丸嫩仙草店」前，與在該處發放傳單之李玉 容攀談結識，進而得知李玉容係因結婚來臺之大陸地區人士 （已設籍並取得國民身分證），其後於同日下午11時許，裴 可旺又在新北市中和區秀朗路3段175巷內之全聯福利中心前 巧遇李玉容，裴可旺認李玉容係來自大陸地區，對臺灣地區 政府機關並不熟悉，遂向李玉容佯稱：伊係特勤警察，大陸 地區人士有需要會尋求其協助云云，並將其聯絡方式告知李 玉容。嗣李玉容於104年11月1日，在新北市永和區仁愛公園 違規擺設地攤為警取締並遭開立新臺幣（下同）1,200元之 罰單，李玉容遂向裴可旺求助，並與裴可旺相約於104年11 月5日中午12時許，在上址黑丸嫩仙草店內見面相談，裴可 旺於上開約定時地與李玉容見面後，竟意圖為自己不法之所 有，基於詐欺取財之犯意，向李玉容佯稱：該張罰單仍須繳 納，但如果妳給我1萬元請警察吃飯，以後警察就不會開妳 罰單云云，致李玉容信以為真而陷於錯誤，因而返家取款， 並於同日下午1時30分許，在上址黑丸嫩仙草店旁交付現金1 萬元予裴可旺。嗣因李玉容察覺有異，於104年11月19日報 警處理，並以求職為由邀約裴可旺在上址黑丸嫩仙草店前見 面，裴可旺於同日下午4時30分許依約到場而為警當場查獲 ，並扣得與本案無關之公務人員履歷表1張、被害人相片1張 、1,000元鈔票1張（仟元鈔票1張已發還李玉容）及手機1支 （內含門號不詳SIM卡2張，IMEI碼：000000000000000、000 000000000000號），始悉上情。
二、案經李玉容訴由新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新
北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告裴可旺對本院所 引用之各項供述證據，均表示沒有意見，同意作為本案證據 ，且本院審酌該等證據作成時，並無何干擾或違反、不當取 供之情形存在，認以之作為證據應屬適當，復經本院於審判 程序中逐一提示、朗讀並告以要旨，檢察官、被告亦均表示 對證據能力部分沒有意見，揆諸前揭說明，本院所引用之各 項供述證據自均具有證據能力。
二、另本案所引用之各項非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序取得，且經本院於審判程序中依法踐行調查證據 程序，被告亦未於言詞辯論終結前爭執各該證據之證據能力 ，應可作為本件之證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告裴可旺固不否認有於104年11月5日中午12時許，在 上址黑丸嫩仙草店內與告訴人李玉容見面並商談罰單處理事 宜，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊從未向告訴 人說過伊是特勤警察，也沒有主動出示「軍警聯防國安特勤 證」之證件給告訴人看，告訴人有來問伊違規擺攤被開罰單 一事，但伊跟告訴人說該罰就罰，伊並未向告訴人收取1萬 元云云。經查：
(一)告訴人李玉容原係大陸地區人士，於92年間因結婚來臺並於 95年9月間設籍，其於104年8月13日下午6時許，在上址黑丸 嫩仙草店前發送傳單而認識被告，之後於同日下午11時許， 又在全聯福利中心前再次巧遇被告，被告向告訴人表示其係 特勤警察，大陸地區人士有需要會尋求其協助等語，並主動 向告訴人出示不詳內容之證件，其後告訴人因違規擺攤為警 開立罰單一事尋求被告協助，遂於104年11月5日中午12時許 ，與被告相約在黑丸嫩仙草店內見面，被告在店內向告訴人 表示其有人脈、管道可使告訴人往後違規擺攤不會被警察開 罰單，惟須支付1萬元公關費讓被告請警察吃飯等語，告訴 人信以為真，遂於同日下午1時30分許，交付現金1萬元予被 告等情，業據證人即告訴人李玉容於警詢時證稱：我於104
年8月13日下午6時許，在黑丸嫩仙草店前發我工作的名片， 那時候我就發給被告，後來我就走了，約於同日下午11時許 ，我經過全聯福利中心碰到被告，被告就說「小姐我剛剛在 那邊喝咖啡，你給我名片」，後來被告從口袋中拿出證件來 ，並跟我說他是特警警察，那時我根本還沒看到他的證件， 被告就叫我不能講，之後被告就給我電話號碼，叫我回去加 他的LINE，期間被告有幾次要約我出來，但我說我沒有空， 後來於104年11月4日上午我用LINE約被告出來，約在黑丸嫩 仙草店，我們就於104年11月5日中午12時會面，我問被告「 我之前擺地攤被警察開的違規單子，是否要繳？」被告說「 還是要繳」，後來被告就拿手機給我看，表示這些都是警察 局的資料，叫我去領錢，並說：「如果妳以後被警察開罰單 ，打電話給我就不會被開了」，就叫我拿1萬元給他，我答 ：「我沒有錢」，被告就叫我去領錢，我就回家拿錢，我拿 了現金1萬元給被告，後來我們就一起吃完飯就走了等語（ 見偵查卷第18頁）；於偵查中證稱：我於104年8月13日下午 6時許，在黑丸嫩仙草店前發傳單，被告在該處喝咖啡，我 有發傳單給被告，被告問我傳單內容是否是清潔方面，我們 聊一下我就走了，嗣於同日下午11時許，我要回家時，被告 在全聯福利中心門口叫住我，被告從口袋拿出1張與身分證 相同大小的卡片給我看，我沒看清被告就收起來，被告說他 是特警警察，大陸人需要幫忙都會找他。我問被告電話，被 告給我並要我加他的LINE，104年11月1日我去擺攤被警察抓 到，我被開罰單1,200元，同年11月2日我打電話給被告想請 他幫忙，被告說11月5日有空，約我在黑丸嫩仙草店內見面 ，我們見面後，被告跟我說他很有辦法很多人被罰款找他就 不需要繳錢，要我先給他1萬元讓他作公關，同日下午1時30 分左右我本來要去領款1萬元交給被告，但後來我是回家拿 現金給被告等語（見偵查卷第60頁至第61頁）；於原審審理 時證稱：我與被告是在104年8月13日認識的，當時我是出來 發名片，因為被告與朋友在黑丸嫩仙草店內喝咖啡，被告叫 住我並問我在發什麼名片，我說我在發清潔的名片，被告問 我為什麼做清潔的工作，後來聊一聊我就走了，當天晚上11 時左右，被告在秀朗路的全聯福利中心喊住我，我問他說你 是誰，被告說我剛剛在那邊喝咖啡，後來被告就從他口袋拿 出來1張卡片晃了一下，但是我沒有看到，我問他說那張是 什麼，被告說他那張是特勤警察的證件，他說很多大陸人士 有需要幫忙都會找他，他還買了一棟房子給1個大陸人，被 告說有些大陸人想要拿身分證會委託他，被告說大概3個月 就可以拿到，但是要付他60萬，被告還說他有1個大陸的朋
友很厲害，後來被告有留電話給我，因為他有我的名片知道 我的電話，所以我們就互相有LINE的通訊軟體聯絡方式。中 間有好幾次被告都有約我出來喝咖啡。之後因為我於104年 11月1日我去仁愛公園擺攤，被警察開罰單1200元，我想說 被告是特勤警察，所以我當場打電話給被告請他幫忙是否可 以不要繳交罰單，接通後被告問我是誰，我說我們在喝咖啡 那邊認識而你說你是特勤警察，現在我被警察抓到，警察說 要開我罰單，被告叫我把電話拿給警察接聽，但是警察不肯 接這電話，後來我就把電話掛掉了。後來於104年11月2日或 3日我打電話給被告，我問他這個罰單是否可以不要繳，我 將罰單拍照且傳給被告，被告說他人不在臺北無法到，所以 被告約我104年11月5日中午12時在黑丸嫩仙草店內見面，我 們也有另外用LINE約，當天我們見面後我先拿罰單給被告看 ，我問被告說這個是否要繳錢，被告說還是要繳，如果不繳 以後不能出國，被告說他有認識一些警察，但是他要請中永 和比較高層的警察吃飯，要我拿1萬元吃飯，我說如果你要 請他們吃飯那我也要跟著去，但被告說我是平民，警察不會 要跟我吃飯，但是被告是特勤警察，所以他打電話去，警察 會跟他吃飯，我問他要請在哪裡，被告說這1萬元還不一定 夠，可能還要叫小姐，他拿我這1萬元請警察吃飯的目的， 是要警察以後不要再開我的罰單，但是已經開的那張罰單還 是要繳。被告說他有1個朋友去擺攤，常常1個星期就被開1 張罰單，被告說我拿1萬元出來不算什麼，我跟被告說我身 上沒有這麼多錢，我還要去領錢，後來我在看我的包包後發 現我的身分證不見，被告說領錢又不是用身分證領，提款卡 就好，被告叫我回去領錢，後來我就回去家裡，發現家中有 現金，但我還是先去郵局繳罰單，繳完後才回到黑丸嫩仙草 店，我那時有帶現金1萬元在身上，被告那時還在黑丸嫩仙 草店，被告很聰明，因為我們本來是坐有監視器的地方，後 來被告走到隔壁還沒有開門的店面即18辣，那邊沒有監視器 。我跟被告說我不想付1萬元，我寧願付1,000元請你們喝茶 、吃飯，被告說他已經打電話了，中永和的警察都會過來， 並說1萬元先給他，如果有困難都會幫我，後來我就在18辣 門口把1萬元給被告，被告還數了放在他包包裡，被告就進 去叫了一碗嫩仙草給我吃，還問了我家中的事情等語（見原 審卷第59頁反面至第60頁）明確，並有告訴人之個人戶籍資 料1份、告訴人提出之通訊軟體LINE訊息紀錄翻拍照片3張在 卷可稽（見偵查卷第53頁、第30頁至第31頁），綜觀證人即 告訴人李玉容於警詢、偵訊及原審審理時指述遭被告詐騙之 情節，均大致相符而無矛盾之處，且告訴人與被告係偶然在
黑丸嫩仙草店前認識，雙方認識後少有聯繫、見面，其與被 告間並無任何仇恨怨隙，告訴人實無刻意攀誣設陷被告之動 機與必要。參以被告於原審審理時亦不否認與告訴人認識時 曾讓告訴人觀看內容為「軍警聯防國安特勤證」之證件（見 原審卷第22頁、第42頁反面），並提出「軍警聯防國安特勤 證」證件影本1份為憑（見原審卷第46頁），益徵告訴人指 述與被告認識時被告曾自稱係「特勤警察」一節應與事實相 符，足認被告確係以其與警方熟識，虛捏其有人脈、管道處 理罰單等詐術，致使對我國政府機關認識未深之告訴人因而 陷於錯誤而交付款項，被告顯有詐欺取財之犯行甚明，是被 告辯稱伊並未主動出示「軍警聯防國安特勤證」之證件給告 訴人看，顯為卸責之詞，並不足採。
(二)至被告雖辯稱：未向告訴人收取1萬元云云。然觀諸上揭告 訴人提出其與被告間於104年11月5日見面後之通訊軟體LINE 對話紀錄翻拍照片，告訴人與被告於當天下午6時20分至6時 36分曾有下列對話：「告訴人：大哥我拿1萬你警察又不認 識我，我到時候又被抓到要怎麼辦哪」、「告訴人：我1個 星期財（應為『才』之誤繕）出去賣兩次」、「被告：這事 我會想到，因我手機有妳照片，他們知道怎麼做，他們聚餐 很，會談」、「告訴人：喔謝謝你」（見偵查卷第30頁）， 李玉容於原審審理時亦證稱：偵查卷第30頁所附編號4之LIN E對話紀錄翻拍照片是我與被告在104年11月5日下午6時20分 之對話，錢是當天中午交付給被告的。我那時在想我這1萬 元白白給被告，但被告也不跟我說請在哪裡，後來我就用LI NE發訊息給被告，問被告警察不認識我，如果我又被抓的話 怎麼辦，被告說他手機裡面有我LINE的大頭照，可以拿給中 永和的警察看，以後我去擺攤就不會被抓到等語（見原審卷 第60頁反面），被告亦不否認上開對話內容確為其與告訴人 間之實際對話，是由前揭事證可知告訴人確實於交付1萬元 予被告後，有詢問被告其交付1萬元後若再次擺攤被警察取 締時應如何處理，惟被告並未立即否認有收取1萬元，反而 回覆告訴人其手機內有告訴人照片得以處理，足認被告確有 收取告訴人所交付之現金1萬元甚明。被告空言辯稱未於104 年11月5日向告訴人收取1萬元云云，顯屬事後卸責之詞，自 不足採。
(三)綜上所述，被告明知其並無人脈、管道可以金錢向警方疏通 違規案件，竟向告訴人冒稱其有辦法令警察不再對告訴人開 立違規罰單，客觀上顯已施行詐術，並致告訴人陷於錯誤， 而於上揭時間、地點交付現金1萬元予被告，被告主觀上顯 有為自己不法所有之意圖及詐欺取財之犯意甚明。是本件事
證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告 前因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以103年度易字第387號 判決判處有期徒刑5月，上訴後經本院以103年度上易字第24 77號判決上訴駁回確定，於104年4月21日易科罰金執行完畢 ，有被告之本院被告前案紀錄表1份附卷可考，其於受有期 徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
三、原審因對被告論罪科刑，固非無見。惟查：刑法、刑法施行 法相關沒收條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公 布，並於105年7月1日生效。原審就本件被告詐欺之犯罪所 得，未及適用修正後之沒收規定加以處理（理由詳後述）， 容有未洽。被告仍執前詞否認犯罪提起上訴，並無理由，本 院已詳如前述。檢察官上訴意旨則以：被告之前已有詐欺之 犯行，原審就被告所犯僅判處有期徒刑6月，且得易科罰金 ，量刑並非妥適，不符罪刑相當之原則云云。惟查：刑之量 定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑 輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原 審判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第 57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦 未濫用裁量權限，於法並無不合，亦無過輕、過重之情形。 被告與檢察官分執前詞上訴指摘原判決，固無理由，惟原判 決既有前述可議之處，仍應撤銷改判。
四、爰審酌被告前已有偽稱身分詐取財物之前科紀錄，有前開被 告前案紀錄表及相關刑事判決書各1份在卷可參，仍不思以 正當途徑取得財物，再次施用詐術致對我國政府機關認識未 深之告訴人李玉容陷於錯誤而交付1萬元，所為已足對我國 社會治安及經濟交易秩序產生危害，且嚴重破壞警員公正執 法之形象且戕害人民對司法公正之信賴，應予非難，且其犯 後否認犯行，一再砌詞狡辯，亦未賠償告訴人之損失，難認 被告有何悔悟之心，兼衡被告之智識程度、犯罪動機、目的 、手段、犯罪所得等一切情狀，爰量處有期徒刑6月，並諭 知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分
(一)按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於 104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日 生效。修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身
自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規 定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為 所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（修正後之刑法第 38條之1第1項前段、第3項、第4項）。
(二)被告本次犯詐欺取財罪之犯罪所得為1萬元並未扣案，既屬 被告因犯罪所獲有取得之財物，應依上開刑法沒收新制之規 定宣告沒收；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。至扣案之公務人員履歷表1張、被害人相片1張及 手機1支（內含門號不詳SIM卡2張，IMEI碼：0000000000000 00、000000000000000號），依卷內事證尚無從證明確與被 告本案犯行具有任何關聯，自無從於本案併予宣告沒收，併 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，104年12月30日修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 黃雅君
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁子婷
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。