臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1630號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張磊
選任辯護人 李國仁律師
林欣慧律師
李岳洋律師
被 告 徐茂彬
選任辯護人 洪國誌律師
上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣新北地方法院105 年
度易字第684 號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署104 年度調偵字第3645號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張磊有罪部分撤銷。
張磊犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
事 實
一、張磊透過友人吳多賢知悉徐茂彬為新北市○○區○○路000 ○00號3 樓房屋（下稱本案房屋）之實際所有權人（登記所 有權人為鄭永裕），正求售該房屋，即介紹友人陳誼瓴前往 看屋，嗣陳誼瓴有意購買該房屋，並委託張磊為其處理買屋 簽約及付款事宜，詎張磊卻意圖為自己不法之所有，基於詐 欺取財之犯意，以陳誼瓴代理人之身分，於民國103 年2 月 5 日，在東森房屋新莊店內，與徐茂彬（以本案房屋登記所 有權人鄭永裕之代理人名義），簽訂本案房屋之不動產買賣 契約書，約定以總價款新臺幣（下同）950 萬元成交，張磊 先以貸款問題為由，徵得不知情之徐茂彬同意後，在上開契 約書上登載房屋買賣總價款為1,050 萬元，隨即以此向陳誼 瓴訛稱實際買賣價格為1,030 萬元，致陳誼瓴陷於錯誤，將 高於實際買賣價金（即950 萬元）之1,030 萬交付張磊，張 磊於扣除給付徐茂彬之950 萬元後，從中詐得80萬元得手。 嗣因陳誼瓴對本案房屋進行鋼筋混凝土氯離子含量檢測（下 稱氯離子檢測），發現檢測結果有異，經向臺灣新北地方法 院檢察署檢察官對徐茂彬及張磊提起詐欺告訴，於偵查過程 中查悉上情。
二、案經陳誼瓴訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分（上訴人即被告張磊詐欺告訴人陳誼瓴80萬元部分 ）
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆 錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬 傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論而言，如未 予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與 當事人進行主義之精神有所扞格，對被告之防禦權亦有妨礙 ，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴， 依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查 中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務 ，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。查證人即告訴人陳誼瓴、證 人鄭永裕於檢察官訊問時之證言，業經依法具結，檢察官亦 無違法取證之情形，查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第 159 條之1第2項之規定，即具證據能力；又被告張磊及其辯 護人，於法院審理中，均未聲請傳喚該2 名證人，應認已放 棄對該2 名證人之對質、詰問權。辯護人僅以上開證言係被 告以外之人於審判外所為之言詞陳述，未經對質詰問為由， 主張上開證言無證據能力，尚非可採。
二、本案卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，本院並未採為 認定被告張磊之犯罪事實所憑之證據，自無庸贅述其證據能 力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告張磊於原審，及本院於審理程序訊 問被告張磊起訴事實時，均坦承不諱（見原審卷第76、149 頁，本院卷第88頁），雖被告張磊於本院審理中一度否認犯 行，辯稱：伊拿走80萬元是仲介費，因伊不懂房屋買賣，故 認為可以從中賺取差價，並無詐欺故意云云。然查；㈠、被告張磊坦承詐欺告訴人80萬元而為認罪之陳述，核其自白 與證人即告訴人陳誼瓴、證人鄭永裕於偵查中之證述（見10 4 年度偵字第12236 號卷第141 、153 至154 頁）及證人吳 多賢於原審之證述（見原審卷第132 至133 頁）大致相符， 並有本案房屋之不動產買賣契約書、授權書、告訴人所有之 玉山銀行活期儲蓄存款存摺內頁、第一銀行金如意綜合管理 帳戶存摺內頁及第一商業銀行匯款申請書回條（均影本）等 件附卷可佐（附於同上偵卷第12至22、92至97頁），足見被
告張磊出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。㈡、至於被告張磊一度否認犯行，並以其因不懂房屋買賣，以為 可以利用價差賺取仲介費，並無詐欺犯意云云置辯。然本案 被告張磊係以告訴人之代理人身分，為告訴人處理本案房屋 買賣交易事宜，與其以自己名義買入房屋後再轉手賣出，並 從中賺取差價之情況有別，被告張磊於過程中應將真實交易 價格告知本人（即告訴人）知悉，此乃一般常理，被告張磊 亦難諉稱不知，然由被告張磊先刻意在買賣契約書登載高於 實際約定價格之買賣總價款，再向告訴人高報不實買賣總價 款而自告訴人處取得高於實際所應支付價金之款項，顯係出 於為自己不法所有之意圖，而以欺罔告訴人之手段，從中賺 取不法價差甚明；至於被告張磊辯以其認知該價差為自己之 仲介費云云，然告訴人交付1,030 萬元款項時，並無將其中 若干款項供作被告張磊仲介費之意思，對於被告有從中獲取 80萬元價差乙情亦全然不知，此與房屋仲介費用係於當事人 合意知情之下交付之常情有悖，況以本案房屋買賣總價金為 950 萬元，而被告張磊從中獲利80萬元，所得高達買賣總價 金之百分之8.4 ，亦明顯高於一般仲介費用行情，被告張磊 復自承並未與告訴人約定仲介費（見本院卷第86頁背面）， 自無可能誤認自己有從中獲取該等數額仲介費之正當權源， 是被告張磊所稱認知為收取仲介費云云，應係其臨訟脫罪而 已，仍應以其坦承詐欺犯行之自白，與事實相符，而屬可採 。
㈢、據上，被告張磊詐欺告訴人而取得80萬元之犯行，事證明確 ，堪以認定，應依法論科。至於公訴意旨認被告張磊向告訴 人佯稱本案房屋買賣總價款為「1,050 萬元」，與本院前開 認定被告張磊向告訴人佯稱本案房屋買賣總價款為「1,030 萬元」，兩者間有20萬元之差距部分，因該「1,050 萬元」 僅係告訴人依本案房屋買賣契約書上登載之金額所為指述， 然被告張磊供稱其向告訴人所稱價金為1,030 萬，且告訴人 於偵查中已改稱：「（問：房屋總價究竟是多少）我現在想 起來了確實是1,030 萬元，但我不知道其中有部分被告張磊 或其他人拿去。」等語明確（見104 年度偵字第12236 號卷 第141 頁），可見，此部分自應以告訴人所指證且與被告張 磊供承相符之金額「1,030 萬元」可採，此外，檢察官於原 審亦提出補充理由書（附於原審卷第100 頁），表示將被告 張磊使告訴人誤認之本案房屋成交價「更正」為「1,030 萬 元」，可見公訴人亦認應以「1,030 萬元」之數額可採（但 檢察官所為「更正」，應認僅係公訴檢察官於起訴後變更主 張而已，不生撤回起訴或刑事訴訟法所無規定之「減縮起訴
範圍」之效力，仍應以「1,050 萬元」為本案起訴事實）， 是公訴意旨所指被告張磊詐得價差中之「20萬元」部分，應 屬無據，難認被告張磊有詐欺該20萬元部分之犯行，惟此部 分與本院前開認定詐欺犯行部分，係經檢察官以單純一罪起 訴，爰不另為被告張磊無罪之諭知，併此敘明。二、法律適用
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本案被告張磊行為後，刑法第339 條 第1 項業於103 年6 月18日經總統公布修正施行，而於同年 6 月20日生效，修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為 自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物 交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下 罰金」；修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己 或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付 者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金 」，修正後刑法第339 條第1 項，將法定刑自「5 年以下有 期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，提高為「5 年 以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較 新、舊法律，修正後刑法第339 條第1 項並無較有利於被告 張磊之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告 張磊行為時即103 年6 月18日修正前刑法第339 條第1 項之 規定。
㈡、核被告張磊所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取 財罪。
乙、無罪部分（被告張磊、徐茂彬被訴販賣「海砂屋」予告訴人 之詐欺犯行部分）
一、公訴意旨及檢察官補充理由更正意旨略以：被告徐茂彬為本 案房屋實際所有權人，為出售該房屋牟利而情商其友人即被 告張磊代為尋覓買主，詎被告張磊、徐茂彬（下稱被告2 人 ）均明知本案房屋曾進行氯離子檢測，檢測結果係超過國家 規定標準，為俗稱之「海砂屋」，對價格及成交可能性影響 甚鉅，卻意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意聯絡，蓄 意隱瞞上開事實，於103 年2 月5 日，先由被告徐茂彬在標 的物現狀說明書內「是否曾經做過海砂屋（氯離子）檢測」 一欄勾選「否」，使被告張磊介紹而來之買方即告訴人陳誼 瓴誤認本案房屋無氯離子過高疑慮而同意購屋，並於同日由 被告徐茂彬代理名義屋主鄭永裕（涉犯詐欺罪嫌部分，另由 檢察官為不起訴處分）、被告張磊代理告訴人簽約，以1,05 0 萬元之價格（實際交易價格為950 萬元）將本案房屋出售
予告訴人，因認被告徐茂彬、張磊共同涉犯修正前刑法第33 9 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。而所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從 為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年臺上字第 86號、76年臺上字第4986號判例參照）。三、公訴人認被告2 人有上揭犯嫌，無非係以告訴人之指述、立 鋼國際工程股份有限公司中和實驗室硬固水泥砂漿及混凝土 中水溶性氯離子含量試驗結果及請款單、標的物現況說明書 、被告張磊與告訴人以及告訴人胞姐之電話錄音譯文、被告 徐茂彬與告訴人之通話錄音及譯文等件為其主要論據。四、訊據被告2 人均堅決否認有何上揭犯行，被告徐茂彬辯稱： 伊當初買進本案房屋時，並不知道房子是海砂屋，一直等到 告訴人做完海砂屋檢測，透過被告張磊告訴伊，伊才知道這 個情形，伊之所以在電話中跟告訴人說有做過海砂屋檢測， 是因為那時候不想惹這個麻煩，所以把責任推給鄭永裕等語 。被告張磊則辯稱：伊不知道本案房屋是海砂屋，是等告訴 人跟伊聯絡時，才知道本案房屋是海砂屋等語。經查：㈠、告訴人於103 年2 月5 日，委由被告張磊與被告徐茂彬簽約 購買本案房屋，簽約時，賣方於標的物現況說明書上「是否 曾經做過海砂屋（氯離子）檢測」一欄係勾選「否」，而本 案房屋於103 年3 月27日移轉登記至告訴人名下。嗣告訴人 於104 年1 月間，欲出售該房屋，經房屋仲介告知該屋可能 有海砂屋之疑慮，告訴人乃委託立鋼國際工程股份有限公司 中和實驗室進行本案房屋之「硬固水泥砂漿及混凝土中水溶 性氯離子含量試驗」（下稱氯離子檢測），檢測結果發現氯 離子含量平均值為0.9207kg/m3 ，已超過國家所定之氯離子 含量0.6kg/m3之標準，為俗稱之「海砂屋」等情，均為被告 2 人所是認，核與告訴人於偵查中之證述情節相符（見104 年度偵字第12236 號卷第138 頁），並有立鋼國際工程股份 有限公司中和實驗室硬固水泥砂漿及混凝土中水溶性氯離子 含量試驗結果單、本案房屋之不動產買賣契約書及標的物現
況說明書、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本等件 附卷（附於104 年度偵字第12236 號卷第38、12至21頁、33 至36等頁）可考，此部分之事實應甚明確，堪以認定。是本 案爭點厥為被告徐茂彬在將本案房屋出售予告訴人前，以及 被告張磊在受託替告訴人買入本案房屋前，是否因曾經進行 氯離子檢測而得知本案房屋為海砂屋，仍隱瞞此情，致使告 訴人陷於錯誤而購入該房屋。
㈡、查公訴人固提出被告徐茂彬與告訴人於104 年3 月19日之電 話錄音譯文為據（附於104 年度偵字第12236 號卷第77頁） ，並以通話譯文中有如下對話內容，欲證明被告徐茂彬於審 判外已坦承於出售本案房屋前，曾對該屋進行氯離子檢測： 告訴人：那徐大哥可以跟你請教一下，那時候測海砂屋是你 去測的還是他去測的？
被告徐：他去測的啊。
告訴人：那你有看到他測出來的數據是多少嗎？ 被告徐：他測出來是的是0.59幾，有三個點，平均值是0.61 啦，平均0.61因為以前的舊法令是0.6…。 惟綜觀該次電話聯繫之全部交談內容（附於104 年度偵字第 12236 號卷第76至84頁），告訴人向被告徐茂彬告知本案房 屋經檢測為海砂屋一事後，被告徐茂彬為撇清責任，一方面 告以不同單位之檢測結果未必相同，可再找其他公司檢測， 另一方面則諉稱本案房屋之屋主為其友人鄭永裕，其僅係協 助裝潢該房屋，即其向告訴人告以：「那個房子我那個朋友 已經跑路了你知道嗎？」、「就是屋主啦！」「這我不曉得 他（按：即鄭永裕）跟誰買的，那他是透過我另外一個朋友 找過來說先生你在做裝潢，你可以幫我這個房子做嗎？這樣 子，是因為這樣子我去幫他做的，張磊之前要我把這個人找 出來，我有透過我朋友去找，真的找不到，包括他家，我們 也都找過，家裡面人說他人早就不住那裡了」、「另外一個 方法就是想辦法去告那個鄭永裕，叫他想辦法給你原價買回 ，那我個人的理解，因為現在找不到人了」、「他要賣房子 之前拿給我看（氯離子檢測報告）的啊，實際上我是沒有很 注意看啦」等語在先，緊接才有公訴意旨所舉出之上開對話 內容，且被告徐茂彬緊接又稱：「當初屋主拿出來的數據是 合格的啦」等語。從而，由被告徐茂彬與告訴人所述全部內 容之前後脈絡以觀，被告徐茂彬係將本案房屋之出賣人責任 推諉於該房屋之登記名義人鄭永裕，主張與其無關，同時以 含糊之詞，宣稱「屋主」鄭永裕曾經做過氯離子檢測，在賣 本案房屋前有拿給其看，但其未注意看，當時檢測結果，氯 離子含量數是0.59幾，有3 個點，平均值約為0.61kg/m3 ，
可知被告徐茂彬意在藉由自己曾經聽聞該房屋做過氯離子檢 測，且檢測結果與當時建築法令規定之標準值0.6 接近為由 安撫告訴人，再由該對話內容中，未見告訴人有明示將追究 被告徐茂彬隱瞞本案房屋為海砂屋所涉詐欺罪嫌之意，是被 告徐茂彬因未意識到如聲稱賣屋前已做過氯離子檢測乙情， 可能招致事後被認定為自己有詐欺之主觀犯意。再者，訊據 證人鄭永裕於偵查中證稱：當時徐茂彬找伊做人頭，叫伊去 當本案房屋的屋主，本案房屋出售給告訴人一事，伊完全不 知情，也不知道該房屋是海砂屋，伊連看都沒看過這間房子 等語在卷（見104 年度偵字第12236 號卷第153 至154 頁） ，足認證人鄭永裕並無可能對本案房屋進行氯離子檢測。據 上，被告徐茂彬所稱「屋主做過檢測」乙情，是否僅係為應 付告訴人質疑本案房屋為海砂屋所為捏造之詞，即非無可能 。
㈢、又檢察官另提出被告張磊與告訴人胞姐於104 年3 月13日之 電話錄音譯文（附於104 年度偵字第12236 號卷第43至44頁 ），並以通話內容中被告張磊提及：「之前他們說有測過」 、「他們有測過」等語為據，欲證明被告徐茂彬於售屋前曾 對本案房屋進行氯離子檢測。然觀諸被告張磊與告訴人胞姐 之如下前後對話內容：
告訴人姐：那之前你們有測過嗎？
被告張：之前他們說有測過，我也沒有很仔細去追這個事 情。
告訴人姐：所以有測過，啊測過的那個，那個證明？ 被告張：不是啦，什麼他們有測過，那東西我也不知道放 到哪裡去了。
告訴人姐：什麼東西？
被告張：後來我那些東西啦，那些東西我也不知道放到哪 裡去了。
告訴人姐：你是說就是那個…你說的那些安全值嗎？確定它 不是海砂屋的嗎？
被告張：我真的也不知道放到哪裡去了，我問他們有沒有 測過，當面都有去問過，輻射什麼的都是沒有。 告訴人姐：喔。
被告張：我也搞不清楚。
細繹前開對話內容，被告張磊對於被告徐茂彬有無進行氯離 子檢測一事，回答語焉不詳，並不肯定，無法排除係為呼應 被告徐茂彬前開應付告訴人之詞所為陳述，況所述內容為「 聽聞」、「他們」，可見其氯離子檢測一事並非其親自經歷 ，「他們」所指何人，亦不明確，且何時曾進行過該檢測，
亦不清楚。尚難憑此通話內容遽認被告張磊於代理告訴人購 買本案房屋時，曾確認被告徐茂彬做過氯離子檢測及確知檢 測結果。
㈣、至檢察官又提出被告張磊與告訴人於104 年3 月19日之電話 錄音譯文（附於104年度偵字第12236號卷第71至72頁）中， 被告張磊曾向告訴人稱「他們說他們有測」等語為不利被告 2人之論據，惟細繹渠等如下前後對話內容：
被告張：我不知道你自己去問律師啦。我什麼都不想講了， 我該講的我都表達過了，我現在也沒好心情跟你講 這些啦。
告訴人：我知道你家裡出了事情，也不想去麻煩你，可是很 多事情我都不知情，完全都不知道。
被告張：我也到後來我才知道啊。
告訴人：所以，這個房子是Benny哥他們找出來的？ 被告張：中間那個阿彬啦。
告訴人：就是那個鄭永裕的那個代理人喔？
被告張：對啦就是那個人啦！
告訴人：是他找到這個房子的？
被告張：對啦！
告訴人：那他知道這是海砂屋嗎？他是做裝潢的應該知道吧 ？
被告張：他也不知道。
告訴人：買房子不會去測海砂屋？
被告張：他們說他們有測，我現在真的搞不清楚，我現在沒 有心情去跟你鑽這個牛角尖去解釋這個事情。
告訴人：好，我知道，你不要生氣，我只是想知道這件事情 ，你要我去想辦法，我總需要知道裡面的來龍去脈 。那個徐茂彬我只看過他一次，就是…
被告張：現在真的沒心情繼續講…你可不可以先饒了我？拜 託你好不好。
顯見被告張磊係因告訴人堅持被告徐茂彬應知悉本案房屋為 海砂屋，遂一再追問，被告張磊於不耐情緒下，隨口說出「 他們說他們有測」等語，但緊接表示自己也搞不清楚，不欲 再談，冀能藉此停止與告訴人之對話，此等情緒之語能否認 定與事實相符，當非無疑。
㈤、原審雖依公訴人聲請，傳喚證人即永慶房屋仲介徐宏育到庭 作證，其證稱：告訴人與被告張磊一起過來，想委託出售本 案房屋，後續主要是跟被告張磊接洽，但永慶房屋內部的產 審小組有告知伊這個物件所在的社區全球御花園曾經有其他 間發生氯離子過高的情形，產審小組說這間如果沒有提供氯
離子檢測報告，永慶房屋就不能代為出售，伊去問告訴人有 沒有做過氯離子檢測，告訴人說她不清楚，要伊去問被告張 磊，被告張磊說有，伊請他提供報告，他沒有辦法提供，所 以伊建議由永慶房屋委託第三方做氯離子檢測，後續經被告 張磊同意，就開始進行等語（見原審卷第127至128頁）。惟 衡諸常情，被告張磊如果確定本案房屋曾經做過氯離子檢測 ，一旦檢測結果符合當時國家標準，豈有不將檢測報告提出 ，或向被告徐茂彬索取提供以自清之理；反之，若檢測結果 實為不合格之海砂屋，則其隱瞞曾經檢測之事實猶有不及， 又豈有可能主動脫出該情。然被告張磊既始終未能提出合格 之檢驗報告，卻又一再含糊聲稱「他們」有做過氯離子檢測 ，較大可能，應係為附和被告徐茂彬所採取以「真正屋主曾 經做過氯離子檢測，結果尚在標準值」說法應付告訴人之策 略所致，是縱證人徐宏育前開所證屬實，仍難據為不利被告 2人認定之依據。
㈥、再者，訊據證人即被告徐茂彬取得本案房屋之前手屋主高鳳 伶，其於原審證稱：伊將本案房屋賣給被告徐茂彬時，沒有 做海砂檢測，所以在不動產標的現況說明書上之「建築改良 物是否做過海砂屋檢測」一欄勾選「否」，伊到開庭前為止 ，並不知道本案房屋有氯離子過高的問題，當初購入該房屋 ，是透過東森房屋仲介，仲介人員當時也沒有要伊跟賣方要 求提出氯離子檢測報告書，伊在出售本案房屋時，仲介人員 也沒有跟伊要求要做氯離子檢測；伊持有本案房屋期間，曾 經將房屋出租，房客或仲介都沒有跟伊反應屋況有何問題， 伊從來沒有懷疑本案房屋是海砂屋等語在卷（見原審卷第11 4 至118 頁），核與證人即仲介被告徐茂彬購入本案房屋之 仲介人員許賢通於原審證稱：伊當時為被告徐茂彬帶看本案 房屋，房屋牆壁、天花板、樑柱都沒有水泥剝落或龜裂的痕 跡，屋況很好，伊在新莊地區擔任房仲期間，知道新莊地區 有某些區塊比較可能有海砂屋的問題，但是本案房屋並不在 可能是海砂屋的區域內等語（見原審卷第122 至125 頁）相 符。即依證人高鳳伶、許賢通所為之證述，被告徐茂彬購入 當時，並無從自賣方高鳳伶或賣方仲介許賢通處獲告知本案 房屋疑為海砂屋，且本案房屋外觀上或其本身所在，亦無任 何跡象顯示有氯離子過高之疑慮，此外，公訴人亦未舉證證 明被告徐茂彬購入本案房屋時，有何須自費進行氯離子檢測 之動機，從而，被告2 人辯稱與告訴人交易本案房屋前，不 曾對本案房屋進行氯離子檢測，尚屬合理。
㈦、公訴人雖以：被告徐茂彬、張磊於電話中均曾分別提及氯離 子檢測之結果為0.61、0.6 ，苟未實際測量過，被告2 人斷
無可能提及如此相近之檢測數據；且被告徐茂彬雖以購買本 案房屋原欲自住，但因覺得吵才要搬走為由，解釋出售本案 房屋之動機，然觀諸本案房屋周遭環境照片，該屋位處靜巷 ，可見被告徐茂彬所稱出售原因，實有可疑等情為由，推論 被告徐茂彬應係自行檢測氯離子後，發現本案房屋為海砂屋 ，才隱瞞該情，亟欲脫手。惟查，本案無法排除被告徐茂彬 係以佯稱本案房屋曾由屋主進行氯離子檢測，但檢測結果與 當時國家標準「0.6 」相近為由應付告訴人，而被告張磊則 係附和該策略，乃為相同陳述之可能，從而，被告2 人因此 分別提及氯離子測量之數據為0.61、0.6 ，恰與當時法令所 規定之氯離子含量標準為「0.6 」kg/m3 一致或相近，自屬 當然，尚無從據此推認係因曾對本案房屋進行氯離子檢測緣 故，被告2 人始能陳述相近之檢測結果。至於被告徐茂彬於 102 年8 月13日向證人高鳳伶購入本案房屋後，旋於103 年 2 月5 日轉售予告訴人，其持有時間固甚短暫，惟於購屋後 隨即轉賣獲利之短線投機交易在臺灣社會屢見不鮮，被告徐 茂彬對於賣屋動機之說明縱有不實，亦可能係為隱瞞自身炒 作不動產之故，是憑此認定被告徐茂彬曾自行檢測本案房屋 之氯離子含量，因而知悉該房屋為海砂屋云云，尚屬率斷。 公訴人所為前開推論，難謂可採。
㈧、綜上所述，公訴人所舉證據，尚無從使本院形成被告徐茂彬 在出售本案房屋時，明知該房屋為海砂屋之確信，是被告在 不動產買賣契約書所附之標的物現況說明書上，就「是否曾 經做過海砂屋（氯離子）檢測」一欄，勾選「否」，無從證 明為明知為不實而虛偽填載，自難認有故意隱瞞該房屋氯離 子過高之詐術行使可言；至於僅擔任居中仲介角色之被告張 磊，既無從由房屋實際所有人即被告徐茂彬處知悉本案房屋 屬海砂屋之資訊，復無證據證明被告張磊為仲介本案房屋， 曾自行進行氯離子檢測，是亦無從認定被告張磊有詐欺之故 意。
五、從而，依卷內證據綜合判斷，公訴意旨所指被告2 人共同隱 瞞本案房屋有氯離子過高之情形，而對告訴人施詐出賣該房 屋之犯行，尚屬不能證明，揆諸前揭說明，自應為被告2 人 此部分均無罪之諭知。
丙、本案上訴之判斷
一、上訴駁回部分（即原判決諭知無罪部分）： 原審審理後，以前揭乙部分（無罪部分）之公訴事實無從證 明為由，為被告2 人無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意 旨主張被告2 人犯罪，上訴理由仍執既有卷內事證為證據， 惟業經本院前開說明該等證據如何無從使本院形成有罪確信
之理由，至檢察官上訴理由另以：氯離子含量之國家標準雖 有更動，87年6月25日前為0.6kg/m3，但之後已修正為0.3kg /m3，104 年1月13日再修正為0.15kg/m3，是被告2人於電話 中所稱曾經檢測出0.6kg/m3 、0.61kg/m3之數值，已超出國 家安全標準，其等辯稱係為脫免民事責任始隨意編出檢測數 字云云，應非可採等語。然查，本案房屋係於77年8月2日完 成第一次登記，有建物登記第一類謄本在卷可稽（附於104 年度偵字第12236 號卷第35頁），如依檢察官前開上訴意旨 所引氯離子國家標準，因本案房屋建築時間在87 年6月25日 前，自應適用0.6kg/m3之國家標準，上訴意旨所指後續修正 之國家標準，均與本案無涉，又因被告2 人認知國家標準為 0.6kg/m3，其等經告訴人告以檢測出0.9207kg/m 3之超標數 值後，乃故意編稱先前檢測結果數值為0.6 或0.61，企圖以 「剛好符合」標準，或尚在合理誤差範圍內之數值安撫告訴 人，自屬可能，業經說明如前，此觀諸前述被告徐茂彬於10 4年3月19日與告訴人之電話聯繫中，曾提及「以我們新北市 測海砂屋的好幾家，那你這一家測出來是0.92，用別家去測 不見得是0.9 ，不見得會超標啦」等語（見104 年度偵字第 12236 號卷第76頁），意在解釋各家檢測容有誤差，並進一 步稱「他測出來是的是0.59幾，有三個點，平均值是0.61啦 」（見104年度偵字第12236號卷第77頁），更在說明0.61只 是平均值，且強調其中若干採樣之點亦有低於0.6 者，實係 主張先前之檢測合於國家標準，益臻明確；況被告2 人於電 話中陳述該等檢測數值時，已知悉告訴人係質疑本案房屋為 海砂屋，被告2 人豈有可能一方面自承先前曾經進行氯離子 檢測，且故意陳述明顯不符國家標準之檢測結果而自陷法律 責任，是公訴意旨欲以被告2 人前揭在電話中之陳述作為證 明被告2 人明知本案房屋為海砂屋之論據，本身即存有論理 上之不合理。是以，上訴意旨以被告2 人於電話中所稱檢測 出0.6kg/m3 、0.61kg/m3之數值係超過國家標準為由，主張 被告2 人並非隨意編造數據以解免民事責任，所為推論，亦 有瑕疵，並非可取。檢察官之上訴為無理由，自應予駁回。二、撤銷改判部分（即原判決諭知被告張磊有罪部分）㈠、原判決以被告張磊詐欺告訴人房屋價金差額部分之犯行事證 明確，予以論罪科刑，固非無見。然以：被告張磊行為後， 刑法關於沒收之規定業已修正施行，原判決就被告張磊所犯 詐欺取財罪，未及適用修正後刑法關於犯罪所得沒收、追徵 之規定，即有未合。被告張磊上訴意旨一度否認此部分犯行 ，其上訴固無理由，惟原判決就此部分既有前開可議之處， 仍應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告張磊貪圖私利，背棄告訴人之信任，利用告訴人 未直接接觸賣方之機會，虛報買賣價格，以不法方式從中賺 取價差之犯罪動機、目的及手段，詐得80萬元款項，造成告 訴人受有相當損害，但於犯後終能坦承犯行，並開立8 張面 額各6 萬元之支票交予告訴人之犯後態度（詳後述），其於 97年間曾因犯詐欺罪經判處罪刑確定，並易科罰金執行完畢 （不構成累犯前科），有本院被告前案紀錄表附卷可查，素 行難認良好，並考量被告張磊高職畢業之智識程度及其生活 狀況等一切情狀，改量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈢、沒收部分：
⒈被告行為後，刑法有關沒收規定已於105 年6 月22日修正公 布，並依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日施 行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律。」即已明確規範關於 沒收之法律適用，應適用裁判時法（即修正後法律），不生 新舊法比較問題。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38 條之1 第1 項前段定有明文；又宣告前開沒收有過苛之虞、 欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告 人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2 第2 項亦定有明文。本案被告張磊向告訴人詐欺取得之80萬 元，固屬本案犯罪所得金錢，然被告張磊已於原審簽發面額 各6 萬元之支票8 紙（合計面額48萬元）予告訴人，有告訴 人105 年5 月14日刑事陳報狀在卷可稽（附於原審卷第72頁 ），審酌前揭刑法修正沒收規定之意旨在於杜絕被告保有犯 罪不法利得，而本案告訴人既已就遭詐欺之款項中之48萬元 部分，取得被告張磊事後返回之前開支票，應認被告張磊無 從保有該部分犯罪所得，自無再引用刑事實體法之規定，於 刑事審判程序中對該部分犯罪所得諭知沒收，是因認於本案 對該犯罪所得48萬元部分，諭知沒收已欠缺刑法上之重要性 ，依前開規定，爰不予宣告沒收。至於其餘犯罪所得32萬元 部分，雖未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產 上利益及其孳息」，復無證據足認被告張磊已將其犯罪所得 轉給第三人，自應認仍屬被告張磊所有，如宣告沒收或追徵 ，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、 「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維 持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38 條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前刑法第339 條第1 項、刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第41條第1 項前段、第38條之1第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 、第10條之3 ，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
刑事第二十庭審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條(修正前)
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
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