臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1610號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 李啓仲
被 告 巫璟鴻（原名巫俊明）
上列上訴人因被告等贓物案件，不服臺灣桃園地方法院104年度
易字第67號、第267號，中華民國105年5月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵緝字第593號；追加
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第22346號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李啓仲共同犯收受贓物罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
巫璟鴻（原名巫俊明）共同犯收受贓物罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李啓仲於民國99年間，因軍法違反職役職責罪，經國防部北 部地方軍事法院以99年度訴字第153號判決判處有期徒刑6月 確定，於100年4月2日執行完畢；又於100年間，因軍法違反 職役職責罪，經國防部北部地方軍事法院以100年度訴字第 108號判決判處有期徒刑1年2月，上訴後，分經國防部高等 軍事法院100年度上訴字第59號、本院100年度軍上字第46號 駁回上訴而確定，於101年9月4日執行完畢（於本案構成累 犯）。詎李啟仲猶不知悔改，與巫璟鴻（原名巫俊明）2人 均知悉行動電話1支（廠牌：三星，型號：NOTE2，手機序號 ：000000000000000號，原係戴立健所有，於102年9月7日晚 間8時許，在桃園縣龜山鄉〈於103年12月25日改制為桃園市 ○○區○○○路00號鈺昌車業內遭竊）係來源不明之贓物， 竟基於收受贓物之犯意聯絡，由巫璟鴻於102年9月8日前之 某時，自不詳人處取得上開行動電話後，於102年9月8日某 時許交由李啟仲收受之，巫璟鴻並夥同李啟仲共同攜帶上開 行動電話至不知情之黃曲均（業經臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官以102年度偵字第23077號為不起訴處分確定）所經營 址設桃園縣桃園市（於103年12月25日改制為桃園市○○區 ○○○路0段000號1樓之潮流興通訊有限公司內，以新臺幣 （下同）7,500元之代價，出售上開行動電話，並由李啟仲
提供身分證、健保卡影本及書寫其姓名及聯絡電話供黃曲均 留存。嗣因黃曲均將上開行動電話出售予不知情之施富元， 復轉交予不知情之施焜璋使用（施富元、施焜璋部分亦經臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第23077號為不 起訴處分確定），嗣經警調閱通聯紀錄後始知上情。二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本件檢察官及被告2人就本判決下列所 引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均未予爭執，迄至 言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院 審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為 以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定 被告2人犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得 之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力 。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告巫璟鴻於本院審理時並未到庭，據其於原審時及被 告李啟仲於原審、本院均矢口否認有何收受贓物犯行，被告 巫璟鴻於原審辯稱：案發當天是被告李啟仲叫伊去幫他問該 行動電話售價為何，該行動電話是被告李啟仲的，伊不知道 被告李啟仲如何取得該行動電話云云；被告李啟仲則於原審 及本院審理時辯稱：該行動電話是被告巫璟鴻拿給伊的，案 發當天，被告巫璟鴻叫伊陪他去把行動電話賣掉，被告巫璟 鴻說他沒帶證件，因此伊就拿伊的證件給黃曲均影印，但伊 不知道該行動電話是贓物云云。經查：
㈠上開行動電話係被害人戴立健所有，並於102年9月7日晚間8 時許在鈺昌車業內遭竊，而被告巫璟鴻於102年9月8日某時 許，曾獨自至潮流興通訊有限公司內詢問黃曲均該行動電話 之售價為何，並於該日再次與被告李啟仲攜帶上開行動電話 至潮流興通訊有限公司，以7,500元之價格將上開行動電話 販售給黃曲均，被告李啟仲向黃曲均表示其為該行動電話之
所有人，及提供身分證及健保卡供黃曲均影印，並在其上簽 名及書寫聯絡電話等情，業據被告2人供承在卷（被告巫璟 鴻部分見偵字第22346號卷第10至11頁、原審易字第67號卷 第28頁反面至29頁反面、53至55、100頁反面至101頁；被告 李啟仲部分見偵緝字第593號卷第46至47頁、原審易字第67 號卷第25頁反面至26、57至60、98頁反面至100頁），核與 證人黃曲均、證人即被害人戴立健於警詢、偵查及原審之證 述（證人黃曲均部分見偵字第23077號卷第7至10、58至59頁 、偵緝字第593號卷第40至41、51頁、偵字第22346號卷第17 至18頁、原審易字第67號卷第49至52頁；證人戴立健部分見 偵字第23077號卷第26至29頁、偵緝字第593號卷第41頁、原 審易字第67號卷第93至94頁）情節大致相符，並有被告李啟 仲之身分證及健保卡影本及簽名等資料1份、行動電話序號 影印資料1份、贓物認領保管單1份、拍攝上開行動電話及鈺 昌車業之照片共6張（見偵字第23077號卷第12、30、31、42 至44頁），此部分事實，堪以認定。
㈡按刑法第349條關於贓物罪之規定，係針對行為人「故意」 收受、搬運、寄藏、故買或牙保贓物，而在事後助成他人財 產犯罪目的之惡性予以處罰，從而，收受贓物之罪責成立與 否，取決於能否積極證明行為人於收受該財產標的時，對於 該標的物之不明來源具有認識，並出於犯罪之故意予以收受 ，致使原所有權人難以追及或回復為斷；然此所謂贓物之認 識，並不以明知之直接故意為限，亦不以知其詳細為限，即 令對之具有概括性贓物之認識，或雖所預見，而不違背其本 意者，即對贓物有不確定之認識仍予收受，亦應成立本罪。 觀諸被告李啟仲於偵訊時，先供陳伊至潮流興通訊有限公司 所賣的手機是伊自己的手機，嗣又改口供陳伊是陪被告巫璟 鴻去賣手機（見偵緝字第593號卷第16、46至47頁），並於 原審時先陳稱系爭手機乃被告巫璟鴻所有，是被告巫璟鴻要 賣手機，不是伊要賣云云（見原審易字第67號卷第26頁反面 ），嗣又改口陳稱系爭手機係被告巫璟鴻拿給伊用的，伊用 了該手機快半年云云（見原審易字第67號卷第57頁反面）， 旋又改稱於102年9月7日確實有與被告巫璟鴻去鈺昌車業換 煞車皮，車行老闆說要再修一下，所以伊與被告巫璟鴻就去 對面的火鍋店吃東西，因為伊沒有行動電話可以使用，所以 被告巫璟鴻就在修完車當天回到租屋處，被告巫璟鴻就拿手 機給伊用，因為當時伊沒有手機，伊沒有問被告巫璟鴻手機 從何而來云云（見原審易字第67號卷第60頁反面至61、94頁 反面）；而被告巫璟鴻則係先於偵訊時供陳系爭手機乃係被 告李啟仲所有，不是伊的等語（見偵字第22346號卷第11頁
），並於原審時供陳伊有與被告李啟仲一起去賣手機，不過 手機是被告李啟仲所有，嗣則又供陳於案發前1個月看過被 告啟仲使用該手機，且該手機是被告李啟仲請另外1個朋友 幫忙辦門號所送的新手機云云（見原審易字第67號卷第28頁 反面至第29頁、第54頁反面），可見被告2人對於本件系爭 手機為誰所有？來源為何？使用時間久暫等種種情節所為之 供述，竟無一相符，甚且互相推諉卸責，俱如上述，再參以 被告巫璟鴻於原審反覆詢問下，並曾答以：「我不知道哪支 手機是贓物，所以我搞混了」等語（見原審易字第67號卷第 54頁），及證人戴立健、黃曲均2人之供述，固雖尚乏積極 證據證明系爭手機為被告2人所竊取，但該手機確實係被告2 人共同持往潮流興通訊有限公司賣予不知情之黃曲均，被告 2人竟對系爭手機究為誰屬相互推託，且始終無法清楚交代 來源，足認被告2人對於系爭手機乃來源不明之贓物，均有 所認識，渠等竟仍予收受，並一起至通訊行變賣得利，益證 被告2人主觀上有故意收受贓物之犯意聯絡至明。綜上所述 ，被告2人收受贓物事證明確，犯行洵堪認定，均應依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2條第1項定有明文。查被告2人行為後，刑法第3 49條第1項經立法院修正通過，於103年6月18日由總統公布 施行，並於同年月20日生效施行，修正前刑法第349條第1項 規定「收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下 罰金」，修正後則併同修正前第2項規定為「收受、搬運、 寄藏、故買贓物或媒介者，處5年以下有期徒刑、拘役或科 或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，以修正前 刑法第349條第1項之規定較有利於被告2人，自應適用修正 前刑法第349條第1項之規定論處。
㈡核被告2人所為，均係犯修正前刑法第349條第1項之收受贓 物罪。被告2人就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。又被告李啓仲於99年間，因軍法違反職役職責 罪，經國防部北部地方軍事法院以99年度訴字第153號判決 判處有期徒刑6月確定，於100年4月2日有期徒刑執行完畢， 又於100年間，因軍法違反職役職責罪，經國防部北部地方 軍事法院以100年度訴字第108號判決判處有期徒刑1年2月， 上訴後，分經國防部高等軍事法院100年度上訴字第59號、 本院100年度軍上字第46號駁回上訴而確定，於101年9月4日 有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，
是被告李啓仲於刑之執行完畢後，5年內因故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加 重其刑。
三、撤銷改判之理由：
原審不察，遽為被告2人無罪之判決，容有未洽。檢察官認 原審以證據不足諭知被告2人無罪為不當提起上訴，為有理 由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告2人知 悉系爭手機係他人侵害財產法益犯罪所得之財物，屬來路不 明之贓物，竟仍予以收受，事後並加以變賣出售，顯見其等 法治觀念淡薄，所為導致被害人取回所損失財物之困難，並 因不知情之黃曲均將系爭手機復售予不知情之施富元，並轉 交予不知情之施焜璋使用，導致渠等於司法上之訟累，犯罪 所生危害非輕，然系爭手機終能返還予被害人戴立健，兼衡 其等品行、智識程度、生活狀況及犯罪後否認犯行之態度等 一切情狀，爰量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭知易科 罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分
㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於 104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日 生效。修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規 定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為 所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（修正後之刑法第 38條之1第1項前段、第3項、第4項）；前條（指第38條之1 ）犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估 算認定之（修正後之刑法第38條之2第1項前段）。又按共同 正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別 為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再 援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨 參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得 」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應 視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部 間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒 收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員 亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正 犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒 收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）
。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑 ）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法 第2條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡 平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就 各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義；惟共犯如就犯罪 利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分 受之數或利益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯 罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法 。
㈡查關於本件被告2人收受贓物之犯行，系爭手機雖已歸還被 害人戴立健，此有贓物認領保管單1紙在卷可按（見偵字第2 3077號卷第31頁），然被告2人將系爭手機以7,500元變賣出 售予證人黃曲均，業據證人黃曲均供述在卷（見原審易字第 67號卷第52頁），且被告2人均否認該犯罪所得款項係由自 己取得，亦未據扣案或實際發還，該筆款項既屬被告2人因 犯罪所取得之財物，且被告2人屬共犯間就犯罪利得具有事 實上之共同支配關係，實際上難以區別各人分受之數或利益 ，此部分之犯罪所得即應分別依105年7月1日修正施行之刑 法第38條之1第1項前段、第3項規定於各該犯行項下宣告沒 收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
五、被告巫璟鴻經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其 陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、103年6月18日修正前刑法第349條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官毛有增到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李政庭
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
103年6月18日修正前刑法第349條：
收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。