臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1362號
上 訴 人
即 被 告 謝昌寶
陳淑華
謝昌永
前三人共同
選任辯護人 姜 震律師
上列上訴人等因毀損案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度易字
第96號，中華民國105 年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
新竹地方法院檢察署104 年度偵字第9038號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於謝昌寶、陳淑華部分均撤銷。
謝昌寶共同犯損害債權罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯損害債權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳淑華共同犯損害債權罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯損害債權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、緣謝昌寶之堂妹婿周濬騰（原名周新淦）因經營新祥汽車有 限公司（下稱新祥供司）積欠郭任益新台幣（下同）4,100 萬元債務，雙方約定於民國103 年10月5 日晚上在新竹市○ ○路0 段000 號新祥公司辦公室內協商。周濬騰邀謝昌寶前 來協助，郭益任則偕同施永興到場，雙方協調結果，由4 人 簽具協議書1 份，同意郭益任將4,100 萬元債權轉讓予施永 興，謝昌寶簽發第CR0000000 號、面額2,000 萬元之本票1 張、周濬騰簽發面額2,100 萬元之本票1 張交付予施永興清 償債務。嗣施永興持上開謝昌寶所簽發之本票向原審法院聲 請本票裁定，業經原審於103 年11月7 日以103 年度司票字 第800 號裁定准許強制執行，並於同年12月2 日確定，施永 興因而取得強制執行名義。詎謝昌寶於103 年11月17日收受 上開本票裁定後，明知其對施永興之票款尚未支付，於將受 強制執行之際，竟先後與配偶陳淑華2 人及胞兄謝昌永3 人 共同基於損害施永興債權之犯意聯絡，而分別為下列犯行： ㈠同年11月27日，謝昌寶與陳淑華至新竹縣竹北市○○路000 號之新竹縣竹北地政事務所，以夫妻贈與為由，填寫土地登
記申請書，並持向地政事務所人員辦理將謝昌寶名下新竹縣 竹北市○○段00000 地號土地（下稱357-3 土地），移轉所 有權予陳淑華，處分上開財產，足生損害於施永興之債權。 ㈡同年12月17日，謝昌寶、陳淑華又另行起意，徵得謝昌永同 意，基於損害債權犯意聯絡，由謝昌寶、陳淑華二人持謝昌 永之印章至竹北地政事務所，填寫土地登記申請書並向地政 事務所人員申請辦理上揭已在陳淑華名下之357-3 號土地、 謝昌寶名下所持分之新竹縣竹北市○○○段○○○○段0000 00○000000○0000地號土地（下稱111-18號等土地），以消 費借貸為由，分別設定第二順位抵押權各2,500 萬元予謝昌 永，處分其上開財產，足生損害於施永興之債權。二、案經施永興告訴臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人，於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。又被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意 ，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件 檢察官、被告等及其辯護人對卷內被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述均同意有證據能力（見本院卷第54頁反面至 55頁反面），且在本院審理時提示上開審判外陳述之內容並 告以要旨，經檢察官、被告等及其辯護人到庭表示意見，亦 未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議 ，審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認 均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5的規 定，均有證據能力。
㈡下列所引用之其餘非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，查無事證足認有違背法定程序 或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院在審理 期日踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告等及其辯護 人對此部分之證據能力均不爭執，該等證據自得做為本案裁 判之資料。
二、訊據上訴人即被告謝昌寶、陳淑華、謝昌永（以下均逕稱其 名）固均坦承前揭簽發本票及移轉土地所有權、設定抵押權 之事實，惟均矢口否認有何毀損債權之犯行，謝昌寶辯稱：
伊若要脫產，直接將房、地賣掉即可，無須移轉所有權及設 定抵押權，周濬騰與郭任益間4,100 萬元之借貸甚為可疑， 伊可能遭人陷害，伊已向法院提出確認債務關係不存在之民 事訴訟，伊無損害債權之意圖云云；陳淑華辯稱：當初在35 7-3 號土地上興建房屋時，謝昌寶就承諾該房屋及土地要給 伊，但為顧及公公之感受，當時僅房屋登記伊名下，嗣知悉 周濬騰欠謝昌寶錢，為保障伊權益，才要謝昌寶將該土地過 戶至其名下，伊不知道謝昌寶有收到本票裁定，伊無損害債 權之意圖云云；謝昌永辯稱：伊不知本票裁定之事，係接到 地檢署傳票後，詢問謝昌寶才知悉云云。惟查： ㈠謝昌寶因堂妹婿周濬騰積欠郭任益4,100 萬元債務，與周濬 騰、郭益任及告訴人施永興四人於103 年10月5 日晚上在新 祥公司辦公室內協商，同意郭益任將4,100 萬元債權讓與告 訴人，謝昌寶、周濬騰各簽發面額2,000 萬元、2,100 萬元 之本票1 張予告訴人清償債務。告訴人持謝昌寶簽發本票向 法院聲請本票強制執行，經法院裁定確定，謝昌寶於收受本 票裁定後，與陳淑華於同年11月27日至竹北地政事務所，將 其所有之357-3 號土地，以夫妻間贈與為由，移轉所有權予 陳淑華，又於同年12月17日，謝昌寶、陳淑華持謝昌永之印 章至竹北地政事務所，先後辦理將已在陳淑華名下之357-3 號土地、謝昌寶名下之111-18號等土地，各設定第二順位抵 押權2,500 萬元予謝昌永等情，業據謝昌寶、陳淑華、謝昌 永在偵訊及原審審理時均供述在卷（見他字卷第35至39頁、 第90至93頁；偵字卷第90至95頁；原審易字卷第48至53頁） ，核與證人周濬騰在偵訊時證稱其確有積欠郭任益4,100 萬 元債務，謝昌寶有在債務協商時簽發2,000 萬元本票為其清 償債務等語相符（見他字卷第63至65頁），並有上開協議書 、原審103 年度司票字第800 號民事裁定、謝昌寶簽發面額 2,000 萬元之本票（票據號碼CR0000000 號）影本、送達證 書各1 份、新竹縣竹北地政事務所104 年9 月25日北地所登 字第1040006610號函及所附土地登記資料、異動索引謄本等 資料在卷可參（見他字卷第33頁；偵字卷第29至31頁、第33 頁、第37至84頁），是此部分事實，堪可認定。 ㈡雖被告三人均以前詞否認犯行，惟查：
1.犯罪事實一、㈠部分，謝昌寶在偵訊時供稱：103 年10月6 日簽本票後，陳淑華知道此事，知道伊借款給周濬騰之金額 這麼大，怕債務會與伊有關，要求伊將357-3 號土地過戶給 伊等語綦詳（見他字卷第37頁；偵字卷第91頁）；陳淑華在 偵訊時亦供稱：因謝昌寶借錢給周濬騰，伊為保護家人，故 要求謝昌寶將357-3 號土地過戶給伊等語（見他字卷第39頁
）。陳淑華既然知悉謝昌寶出借鉅款予周濬騰，則對借貸之 來龍去脈當有所聞，謝昌寶因此簽發2,000 萬本票則屬當中 最重要之關鍵，本票裁定係送達謝昌寶、陳淑華夫妻共同居 住之新竹縣○○市○○○街000 號，陳淑華豈有不知之理？ 若非擔心告訴人後續之追索，單純出借鉅額現金，何須有保 護家人之說。此由謝昌寶於103 年11月17日收到本票裁定後 ，謝昌寶與陳淑華旋於10日後即同年月27日到竹北地政事務 所辦理謝昌寶之357-3 號土地所有權移轉，即可印證。足徵 謝昌寶、陳淑華欲以夫妻贈與為由辦理357-3 號土地所有權 移轉避免該土地遭強制執行。雖陳淑華以此舉係謝昌寶履行 當初要將357- 3號土地給予陳淑華之承諾，當時因礙於父親 感受所以暫未過戶置辯，然謝昌永在原審審理時稱：其父早 於95年農曆8 月間去世等語（見原審卷第53頁），若果陳淑 華所言屬實，謝昌寶、陳淑華本可於95年間謝昌寶之父過世 後擇時辦理，何需拖延8 年之久未辦，卻在謝昌寶收受本案 本票裁定後10日立即辦理，所辯顯然臨訟杜撰，又與事理不 符，要無可採。是謝昌寶、陳淑華辦理357-3 號土地所有權 移轉，主觀上均有避免該土地遭強制執行而損害債權人債權 之意圖，此部分犯行，堪可認定。
2.犯罪事實一、㈡部分，被告三人雖均辯稱謝昌寶與謝昌永間 有近3,000 萬元之債務關係，故才將土地設定抵押權予謝昌 永云云，然查：
⑴謝昌永先在偵訊時供稱：胞弟謝昌寶好像有向伊借錢，金額 約2,800 多萬到3,000 萬元，不記得借款時間，從100 年間 陸續借好多次，沒有簽立借據，伊從台新銀行竹北分行之帳 戶匯款給謝昌寶，不知匯到謝昌寶何帳戶，亦不清楚匯給謝 昌寶多少錢，因為銀行會寄單子通知伊匯款金額；因謝昌寶 向伊借太多錢，伊才提議要辦理抵押權登記等語（見他字卷 第90至93頁）；嗣在原審審理時改稱：伊係將錢放在謝昌寶 處，謝昌寶有需要再提領，伊係依銀行明細計算借款，不清 楚放在謝昌寶處之金額有多少等語（見原審卷第60頁）。謝 昌永就其借款予謝昌寶之金額、時間、方式係匯款亦或由謝 昌寶自行提領，前後不一，可信度甚低。稽之謝昌永所述與 謝昌寶間之借款金額達2 、3 千萬，竟然每次借款均無記載 借款時間、金額，亦無任何憑據，更是背離常情。若謝昌永 辯稱與謝昌寶兄弟間沒計較等情屬實，其對於自100 年間起 陸續借給謝昌寶高達近3,000 萬元之金額既然毫不計較在乎 ，何以突然在103 年12月17日即謝昌寶接獲本票裁定後之1 個月內，就謝昌寶名下及甫移轉予陳淑華之土地均要求設定 抵押權，所言顯有隱匿真相之情，尚難採信。
⑵謝昌寶就此雖在偵訊時稱：因謝昌永的錢經由伊借給周濬騰 ，遭謝昌永知悉，謝昌永要伊還錢，所以才讓謝昌永在伊所 持分之土地上設定抵押權，伊與謝昌永間借款都沒有寫借據 ，謝昌永將存摺交給伊保管，伊如果要借錢就自行提領，但 伊沒有算過謝昌永透過伊借款給周濬騰之金額是多少；謝昌 永對於伊將錢轉借給周濬騰一些知道，一些不知道，如果是 轉帳借出，是謝昌永轉帳給周濬騰，這部分謝昌永知道，若 係伊直接領錢借出的，謝昌永不知道等語（見偵字卷92至93 頁）；然對照謝昌永所述，謝昌永所言借款對象僅有謝昌寶 ，從未提及周濬騰，匯款對象亦僅謝昌寶而無周濬騰。依謝 昌永所述，係因謝昌寶借款太多始要求設定抵押權，而非知 悉謝昌寶借款予周濬騰後始要求設定抵押權。可見謝昌寶、 謝昌永二人就以上各節之陳述均無相符之處，所言當非事實 。參以證人周濬騰在偵訊時證述：伊不知謝昌寶有無向謝昌 永借錢，伊向謝昌寶借錢時都是謝昌寶給伊，並無經過第三 人等語（見他字卷第65頁）。姑不論謝昌寶、謝昌永間借貸 是否屬實，惟在謝昌寶已經收受本票裁定將受強制執行之際 ，依謝昌永稱借款約3,000 萬元，卻突然就謝昌寶夫妻名下 之財產設定合計5,000 萬元高額抵押權，自難謂無損害告訴 人債權之情。
⑶雖謝昌寶提出謝昌永之存摺影本、取款憑條及匯款單等資料 （見他字卷第98至103 頁；本院104 年度重上字第919 號民 事影印卷第83至97頁）佐證渠等間有借款關係，然該資料僅 能證明有所列金額提領、匯款之資金流向，無法遽此認定係 基於謝昌寶向謝昌永借款之關係。且就如此龐大借貸金額， 謝昌寶、謝昌永始終無法提出確實交付款項之客觀依據供本 院審酌，衡之常情，若果有設定擔保以借款之目的，當於借 貸初始即設定抵押，惟本案卻在謝昌寶將受強制執行之際， 以擔保債務人謝昌寶、陳淑華於103 年11月20日所立金錢消 費借貸契約為抵押權設定之發生原因，有土地登記申請書在 卷可稽（見偵卷第50至51頁、第53頁、第56至57頁、第59頁 ），已顯可疑，而陳淑華從未向謝昌永借款，竟然也設定抵 押權與謝昌永，所為顯然除規避告訴人強制執行外，亦使告 訴人縱強制執行也將毫無所獲。參以111-18號等土地所為擔 保2,500 萬元借款之普通抵押權設定，業經原審以104 年度 重訴字第104 號民事判決認定所擔保之抵押債權不存在，抵 押權登記應予以塗銷之情，有該判決書在卷可稽，與本院上 開認定相符，堪認系爭抵押權之設定係為避免該土地遭強制 執行而損害債權人債權之意圖甚明。
⑷從而，謝昌寶、謝昌永間並無渠等所述之債務關係存在，自
無於前開土地設定抵押權之原因；被告三人於357-3 號土地 、111-18號等土地設定抵押權顯係為避免遭強制執行之損害 債權之行為。陳淑華雖另稱其非債務人，在其所有之357-3 號土地上設定抵押權予謝昌永之行為，與刑法第356 條之損 害債權罪之構成要件不符云云，然謝昌寶、陳淑華間就357- 3 號土地之移轉所有權行為係基於損害債權人債權之意圖， 業如前述，該土地之所有權移轉自非真實，仍有該條之適用 。謝昌永另稱其不知有本票裁定之事云云，然觀之前述謝昌 永為掩飾犯罪，前後說詞不一，在謝昌寶將受強制執行之際 ，將印章交給謝昌寶夫妻，除謝昌寶名下土地外，謝昌寶甫 移轉登記予陳淑華之土地亦一併辦理抵押權設定，若非為使 謝昌寶規避強制執行損害告訴人債權，豈會將謝昌寶夫妻名 下土地一併為高額抵押權設定，所辯不知有本票裁定乙節， 當屬畏罪卸責之詞，不能憑採。是被告三人辦理上開土地抵 押權之設定，主觀上均有避免該土地遭強制執行而損害債權 人債權之意圖無誤。
㈢至謝昌寶另辯稱周濬騰與郭任益間4,100 萬元之借貸關係並 不存在，其可能遭人陷害，其已向法院提出確認債務關係不 存在之民事訴訟云云。惟按刑法第356 條損害債權罪名之成 立，僅需債權人對於債務人取得強制執行法第4 條所列之執 行名義，得以隨時聲請法院強制執行者，即屬之，而所取得 之執行名義，並不以經實體確定裁判者為限，且於他人取得 執行名義後，確有毀壞、處分或隱匿其財產之行為，罪即成 立，縱使執行名義嗣經確定裁判廢棄、變更或撤銷，亦屬債 務人得否就執行所生損害求償之問題，無從解免行為人於他 人對之取得執行名義時，已然處於債務人地位而不得擅自處 分財產之責任。告訴人對謝昌寶取得之執行名義係原審103 年度司票字第800 號本票裁定，屬強制執行法第4 條第1 項 第6 款所定「其他依法律之規定，得為強制執行名義者」， 自屬強制執行法所定執行名義，告訴人既已取得該本票裁定 ，即屬強制執行程序之債權人，揆諸前揭意旨，倘有毀壞、 處分或隱匿其財產之行為，損害債權之罪名即成立，謝昌寶 徒以該本票之債務不存在云云置辯，與本件是否符合刑法第 356 條之構成要件，要屬二事，況謝昌寶前向原審提出確認 本票債權不存在之訴，主張謝昌寶所簽發之上開面額2,000 萬本票之債務不存在事件，業經原審以103 年度竹簡字第54 7 號判決駁回在案，有該判決附卷可查，謝昌寶復在本院審 理時提出其已再向原審提起協議書所載之2,000 萬元債務不 存在之確認之訴（原審105 年度重訴字第113 號民事案件） ，亦不足為其有利之證明。綜上所述，被告三人上開損害債
權之犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、核謝昌寶、陳淑華就事實欄一、㈠所為；謝昌寶、陳淑華、 謝昌永就事實欄一、㈡所為，均係犯刑法第356 條之損害債 權罪。又本案強制執行之債務人係謝昌寶，被告陳淑華、謝 昌永雖非債務人，然被告三人分別就事實欄一、㈠、㈡部分 共同實施犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第31條 第1 項、第28條之規定論以共犯，惟審酌陳淑華、謝昌永就 上開犯行本不具有債務人身分，犯罪情節較輕，爰依刑法第 31條第1 項但書之規定，減輕其刑。被告三人於事實欄一、 ㈡所載時、地所為二次設定抵押權之犯行，均係基於單一犯 意，於緊密之時間內先後為之，侵害同一法益，各行為之獨 立性極為薄弱，應以包括一行為予以評價，較為合理，而屬 接續犯，各應論以一罪。謝昌寶、陳淑華就事實欄一、㈠、 ㈡所示二次犯行間，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰 。
四、原判決撤銷部分（即謝昌寶、陳淑華部分）： 原審以謝昌寶、陳淑華所犯事證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟查：事實欄一、㈠與事實欄一、㈡之犯罪時間並非 密接（相差20日），犯罪方式亦不相同（分別為所有權移轉 及設定抵押權），難認係基於同一犯意所為，原審均論以接 續犯之一罪，尚有未洽。謝昌寶、陳淑華均以無損害債權意 圖否認犯罪，提起上訴，已經指駁如前，為無理由，然原判 決既有上揭可議，即屬無可維持，自應由本院將此部分予以 撤銷改判。爰審酌謝昌寶於收受原審本票裁定後，為避免財 產遭強制執行，竟與陳淑華、謝昌永分別移轉土地所有權、 以不實借貸關係設定抵押權，嚴重損害告訴之債權，犯罪後 未與告訴人達成和解或取得諒解，其等犯後態度難謂良好， 暨考量謝昌寶因協助堂妹婿周濬騰處理債務致承擔本案2,00 0 萬元本票債務，陳淑華非債務人身分，犯罪情節較輕及其 等智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如 主文第2 、3 項所示之刑，並定其應執行之刑及就各該宣告 刑、應執行刑，均諭知易科罰金之折算標準。
五、上訴駁回部分（即謝昌永部分）：
原審以謝昌永所犯事證明確，適用刑法第356 條、第28條、 第31條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，審酌謝昌永於謝昌寶於收受原審本票 裁定後，為使謝昌寶脫免責任，與謝昌寶、陳淑華為本件毀 損債權之犯行，犯後未與告訴人達成和解或取得諒解，其犯 後態度難謂良好，暨考量其智識程度、家庭經濟及生活狀況 等一切情狀，量處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1 千元折
算1 日。經核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。謝昌永 上訴猶執陳詞否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第356條、第28條、第31條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王梅英
法 官 簡志龍
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第356條
（損害債權罪）
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。