臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1169號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張勝智
選任辯護人 毛順毅律師
被 告 陳承瑋
上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣桃園地方法院105 年
度易字第128 號，中華民國105年3月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第10211 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳承瑋與張勝智素不相識，兩人於民國104 年3 月29日凌晨 4 時30分許，在址設桃園市○○區○○○路00號之「500 Bi stro Pub（下稱Pub ）」內飲酒，因酒後發生爭執，陳承瑋 、張勝智遂均基於傷害之犯意，於同日凌晨4 時48分許在店 內相互拉扯對方之手臂，於扭打中2 人不斷碰撞店內之桌椅 ，經旁人勸阻後2 人始分開。嗣同日4 時53分許，陳承瑋見 張勝智甫步出店外，遂接續前開傷害之犯意，持Pub 店內之 玻璃製啤酒瓶追至店門口，並以該啤酒瓶揮打張勝智之頭部 ，造成張勝智受有頭部外傷併頭皮撕裂傷約3 公分、雙手前 臂及左手挫傷等傷害；張勝智遭陳承瑋持啤酒瓶毆打後，亦 接續前開傷害之犯意，於閃避陳承瑋之攻擊後以右手按住陳 承瑋之後頸，另以左拳毆打陳承瑋之頭部，嗣更以腳踹向陳 承瑋之身體，造成陳承瑋受有右眼瘀傷併眼眶骨折，複視、 右眼球挫傷、右胸部挫傷及右上臂、右前臂、左膝挫瘀傷等 傷害。嗣經報警後，警方前來處理始查悉上情。二、案經陳承瑋、張勝智訴由桃園市政府警察局蘆竹分局移請臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有 明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據 能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院 卷第29至30頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本
院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力 。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦 均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示 異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得 作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第 159 條之4 之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告陳承瑋就事實欄所示之傷害犯行於原審及本院均坦 承不諱（原審易字卷第13頁反面、18頁反面，本院卷第28頁 反面至29頁、67頁反面），上訴人即被告張勝智對於在衝突 過程中，陳承瑋因而受有事實欄所載之傷害並不爭執，惟辯 稱其係正當防衛云云。
二、經查：原審勘驗店內監視器錄影光碟，①畫面顯示3/29/201 5 04 ：48：44「陳承瑋起身向張勝智接近，中間的女子有 阻攔陳承瑋，陳承瑋接著便以左手拉張勝智左手，右手以拉 張勝智衣領的方式拉扯張勝智，並將張勝智拉出座位，拉到 店內之中央通道，張勝智則以手拉住陳承瑋的雙手，2 人互 相拉扯」；②畫面顯示3/29/2015 04：49：01「陳承瑋將張 勝智推向畫面左方後面向下滑倒，張勝智則以右手繞過陳承 瑋脖子後方抓住陳承瑋的右手，旋張勝智反壓在陳承瑋背後 以手勒住陳承瑋的脖子，而陳承瑋則持續掙扎，於扭打中2 人不斷碰撞店內之桌椅」；③畫面顯示3/29/2015 04：53： 20「陳承瑋出現在畫面下方，於張勝智甫走出門口之際，陳 承瑋便突然拿起吧檯上之酒瓶向張勝智追去，兩名女子僅跟 在後欲攔阻陳承瑋，張勝智此時在門口亦轉身走向店內方向 ，陳承瑋便在店門口持酒瓶往張勝智之頭揮擊，之後2 人於 店門口扭打至店外馬路上」；原審續勘驗店外門口監視器錄 影光碟，④畫面顯示3/29/2015 04：53：36「陳承瑋在馬路 上以右拳揮向張勝智，一拳揮空後開始後退，張勝智便趁隙 前進反擊，先以左拳揮打陳承瑋，再以右手按住陳承瑋的後 頸，左手以拳頭揮擊陳承瑋之頭部，並用腳踹陳承瑋，而陳 承瑋則以雙手護住頭部，彎曲上半身背對張勝智，此時陳承 瑋已無攻擊張勝智之行為，且從馬路上一路退避至店門口」 ；⑤畫面顯示3/29/2015 04：53：45「有一名女子開始阻攔 張勝智，隨後有另外兩人，總共三人檔住張勝智，不讓張勝 智繼續攻擊陳承瑋，而張勝智仍欲繼續攻擊陳承瑋，並伸手 抓向陳承瑋但落空」，此有原審審判筆錄在卷可稽（原審易 字卷第14至15頁反面）。觀之上揭監視器錄影內容，陳承瑋
、張勝智（下稱被告2 人）因酒後發生爭執，在店內相互拉 扯對方之手臂，於扭打中2 人不斷碰撞店內之桌椅，經旁人 勸阻後2 人始分開；嗣陳承瑋持Pub 店內之玻璃製啤酒瓶追 至店門口，並以該啤酒瓶揮打張勝智之頭部，張勝智遭陳承 瑋持啤酒瓶毆打後，於閃避陳承瑋之攻擊後以右手按住陳承 瑋之後頸，另以左拳毆打陳承瑋之頭部，嗣更以腳踹向陳承 瑋之身體。堪認被告2 人確有互毆之犯行。又被告2 人因彼 此互毆，造成張勝智受有頭部外傷併頭皮撕裂傷約3 公分、 雙手前臂及左手挫傷等傷害；造成陳承瑋受有右眼瘀傷併眼 眶骨折，複視、右眼球挫傷、右胸部挫傷及右上臂、右前臂 、左膝挫瘀傷等傷害，亦有敏盛綜合醫院診斷證明書（偵字 卷第16至18頁）、長庚醫療財團法人台北長庚紀念醫院診斷 證明書（偵字卷第33頁，原審審易字卷第28頁）、長庚醫療 財團法人臺北長庚紀念醫院104 年9 月10日（104 ）長庚院 法字第0769號函（偵字卷第38頁）在卷可佐，此外復有監視 器翻拍照片（偵字卷第19至21頁）、檢察官勘驗筆錄（偵字 卷第39頁）為證，本件被告2 人互相傷害之犯行，事證明確 ，洵堪認定，應依法論科。
三、張勝智雖辯稱：其係因陳承瑋先持酒瓶攻擊伊，為求自保、 防衛，才會還手，其係正當防衛云云。惟按正當防衛必須對 於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別 何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係 屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一 方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法 之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在 ，自無主張防衛權之餘地，最高法院96年度台上字第3526號 判決意旨可資參照。陳承瑋雖持酒瓶朝張勝智頭部揮擊，揮 擊後2 人發生拉扯，張勝智非消極抵抗，反以手勒住陳承瑋 頸部，並對陳承瑋頭部揮拳重擊，見陳承瑋倒地仍未作罷， 再以腳踢踹等行為，甚無視2 名女子刻意阻隔在其與陳承瑋 中間，仍繼續作勢毆打陳承瑋，此有原審勘驗之審判筆錄在 卷可稽，顯見張勝智所為已非單純對於現在不法侵害排除之 行為，而另具有報復、攻擊之傷害犯意至明，揆諸前揭說明 ，應無成立正當防衛餘地，張勝智前揭所辯，自無足採。至 於證人即Pub 員工林致漩於本院審理時證稱：因當時伊已喝 了很多酒，所以不知被告2 人因何事起衝突，如何互毆，伊 均不清楚等語，是林致漩之證言亦無從作為張勝智有利之認 定，附此敘明。
四、核被告2 人所為，均係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。陳承 瑋出手與張勝智拉扯，嗣再以酒瓶毆打張勝智之行為及張勝
智出手與陳承瑋拉扯，嗣再揮拳、腳踹陳承瑋之行為，其前 後時間相隔均不遠、行為地點亦相同，均係基於單一犯罪決 意，在相同地點、密接時間內所實施，侵害同一被害人法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，均應屬接續犯，各論以一罪。五、原審以被告2 人罪證明確，援引刑法第277 條第1 項、第41 條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段 之規定，並審酌被告2 人素不相識，縱有紛爭亦應理性解決 ，僅因一時口角竟以互毆方式解決爭執，顯見兩人法治觀念 不佳，情緒控管亦差，佐以本件係陳承瑋率先施以肢體暴力 ，兼衡被告2 人之智識程度、生活狀況、品行、素行等一切 情狀，分別量處陳承瑋拘役50日，張勝智拘役40日，併均諭 知易科罰金之標準。復說明陳承瑋用以傷害張勝智之玻璃製 啤酒瓶1 個，因未扣案且係陳承瑋自Pub 店內取得之物，非 陳承瑋所有，爰不予沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑 亦屬妥適，應予以維持。檢察官上訴認原審就陳承瑋僅量處 拘役50日，尚屬過輕；張勝智上訴主張其係正當防衛，且原 審量刑亦屬過重，請從輕量刑等語。惟張勝智所為並不符合 正當防衛，已如前述。又關於刑之量定，係實體法上賦予法 院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量 權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被 告2 人之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具 體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於 刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力 之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未 逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑 畸重畸輕之裁量權濫用；檢察官及張勝智上訴意旨就原判決 所處刑度為爭執，請求從重或從輕量刑，亦為無理由，均應 予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 吳麗英
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
附錄：本案本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。