臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第3071號
上 訴 人
即 被 告 黃任擇
選任辯護人 范值誠律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院104年度訴字第137號，中華民國104年9月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第16388號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃任擇共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑肆年，緩刑內付保護管束。扣案之制式手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）壹枝及制式子彈柒顆，均沒收之。
事 實
一、黃任擇於民國103年6月間經由朋友張哲瑋介紹結織綽號小允 之賴冠允，經常受賴冠允之邀約四處玩樂；103年7月31日晚 上9時許賴冠允與張哲瑋、綽號小鬼（或小小鬼）之林斈雋 、莊威凱等人在臺北市南京東路與林森北路交岔路口麥當勞 用餐聊天，於當晚11時53分10秒許、55分35秒許、56分42秒 許賴冠允持用門號0000000000行動電話撥打黃任擇持用之門 號0000000000與之聯絡，邀其前來該麥當勞速食店會合，黃 任擇即從住處外出攔搭計程車前往該速食店，於翌日（103 年8月1日）凌晨零時10幾左右抵達與賴冠允等人碰面後，一 行人則至附近之臺北市○○區○○○路0段000號9樓曹為智 所經營之音響店聊天，賴冠允（未據檢察官起訴）並亮出巴 西TAURUS廠製之9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號：00000 00000號，含彈匣1個，彈匣裝填9mm制式子彈10顆）1把，至 凌晨2時許賴冠允吆喝黃任擇等人離開，於一行人搭電梯下 樓後，賴冠允將該把手槍（含彈匣內裝填10顆子彈）交與黃 任擇持有，黃任擇當時為滿18歲尚未滿19歲之高中三年級學 生，對於槍枝無專業知識而得分辨為改造或制式手槍，惟知 悉可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械 管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得 擅自持有，基於與賴冠允共同持有可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意聯絡，收下該把手槍（ 含彈匣內子彈10顆），且拿起瞧看後，將彈匣自槍枝退出並 取出彈匣內之10顆子彈，接著把該把槍枝插在上衣內之腹部 腰際，彈匣及子彈10顆則放在褲子右邊口袋，再走出該棟大
樓，未經許可與賴冠允共同持有前揭具有殺傷力之槍枝、子 彈；然黃任擇與賴冠允等人一走出該棟大樓，適臺北市政府 警察局中山分局中山一派出所巡邏警員朝其等方向走近，欲 對其等進行盤查，黃任擇恐持有槍枝、子彈一事被警查獲， 立即轉身朝反方向離開，警員見黃任擇行跡可疑上前攔阻、 盤查，並拍觸黃任擇身體後，在其腹部腰際間查獲上開手槍 1枝（並無裝置彈匣），旋以現行犯將其逮捕，並依法逕行 搜索其身體，復於其褲子右邊口袋扣得上開手槍之彈匣1個 及上開子彈10顆，因而查獲。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規 定甚明。查本件檢察官、上訴人即被告黃任擇及其辯護人於 本院準備程序及審理中均未就下列被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述之證據能力提出爭執（105年1月6日本院準 備程序筆錄，本院卷㈠第27頁正面至第28頁正面；105年9月 20日本院審判筆錄，本院卷㈡第15頁反面至第17頁反面）， 且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得 作為本案之證據。從而，下述之證據資料縱有屬傳聞證據， 且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌 各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事， 均認有證據能力。
二、本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，並經本 院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程 序，檢察官、被告及其辯護人對證據能力亦均表示沒有意見 （言詞或書面陳述之證據能力提出爭執（105年1月6日本院 準備程序筆錄，本院卷㈠第28頁正面至第31頁正面；105年9 月20日本院審判筆錄，本院卷㈡第17頁反面至第24頁正面）
，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開上訴人即被告黃任擇持有查扣之槍枝、子彈之犯罪事實 ，已據被告供承在卷（103年8月1日警詢筆錄，103年度偵字 第16388號卷第11頁至第13頁，103年8月1日偵查筆錄，同前 偵查卷第52頁，103年9月23日偵查筆錄，同前偵查卷第69頁 ，104年4月15日原審準備程序筆錄，原審卷第17頁正反面， 104年9月23日原審審判筆錄，原審卷第133頁反面至第139頁 正面，105年1月6日本院準備程序筆錄，本院卷㈠第25頁正 面至第26頁反面，105年9月20日本院審判筆錄，本院卷㈡第 25頁反面、第27頁正面）；而且，⑴據證人林斈雋、張哲瑋 、莊威凱、曹為智證述甚詳（104年8月5日原審審判筆錄， 原審卷第80頁反面至第81頁反面，林斈雋；104年8月5日原 審審判筆錄，原審卷第88頁正面、第91頁正面、第94頁反面 、第95頁正面至第90頁正面，張哲瑋；104年8月5日原審審 判筆錄，原審卷96頁正面至第97頁正面，莊威凱；105年6月 7日本院審判筆錄，本院卷㈠第152頁正面至第153頁反面， 曹為智），⑵並有搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品 目錄表及扣案之槍枝、子彈照片在卷可稽（同前偵查卷第30 頁、第31頁、第34頁至第37頁），與槍枝1把、子彈10顆扣 案可證；而扣案之槍枝1把經臺北市政府警察局刑事鑑識中 心鑑識人員初步檢視，初步判定為火藥式槍枝，管制槍枝可 能性較大，嗣再與扣案子彈10顆經檢察官囑託內政部警政署 刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、 比對顯微鏡法等鑑定方法鑑驗後，鑑定結果認：㈠送鑑手槍 研判係口徑9mm制式半自動手槍，為巴西TAURUS廠製，槍管 內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式 子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑子彈10顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有 臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、「火藥式槍枝」檢 視項目說明、檢視照片、內政部警政署刑事警察局103年9月 9日刑鑑字第1030071175號鑑定書暨所附照片在卷可稽（同 前偵查卷第25頁至第27頁、第58頁正面至第58頁反面），足 認扣案手槍、子彈分屬具有殺傷力之制式槍、彈。再該扣案 手槍及子彈，經原審於審理期日當庭勘驗，勘驗結果為：扣 案手槍外觀形式完整，無任何缺損，整把槍身均屬金屬材質 ，含彈匣1個，滑套及擊發功能均正常，槍管暢通；扣案子 彈有7顆，外觀形式完整，其餘僅剩3個彈殼及3個彈頭，應 為鑑定機關試射後所殘留等情，有原審104年9月23日勘驗筆
錄在卷可稽（原審卷第131頁），核與前開鑑定結果相符。 ⑶又被告於案發時、地為警查獲之經過，亦經原審及本院當 庭勘驗案發到場執勤員警蒐證錄影光碟無誤，有104年8月26 日原審準備程序之勘驗筆錄、105年1月27日本院準備程序之 勘驗筆錄可稽（原審卷第115頁反面、本院卷㈠第40頁反面 、第41頁正面）。綜上，足見被告前揭任意性自白有相當證 據相佐，並與事實相符，堪以採信為真。
㈡被告與證人賴冠允、林斈雋、張哲瑋、莊威凱等人自證人曹 為智與人共同經營之音響店走出來搭電梯下樓後，證人賴冠 允是直接將槍枝1把交與被告，該槍枝沒有以任何布或紙等 物包裹或紙袋、其他容器裝盛，已據被告陳明在卷（105年1 月6日本院準備程序筆錄，本院卷㈠第25頁反面），而被告 收受後，將彈匣退出及取出子彈後，槍即插在上衣內之腹部 腰間，彈匣、子彈放進褲子右邊口袋，與一般寄藏槍枝時大 都會妥為包裹後交給受託寄藏之人顯然不同，可見證人賴冠 允並非委託被告寄藏該槍枝（含彈匣1個及彈匣內裝填之子 彈10顆），而係暫時交與被告持有，且被告亦稱：「小允（ 賴冠允）就叫我先放著，然後我就收下來」（104年9月23日 原審審判筆錄，原審卷第136頁正面），是被告與證人賴冠 允是基於犯意聯絡與行為分擔而共同持有具殺傷力之槍枝、 子彈。
㈢雖然證人賴冠允否認查扣之槍枝係其交與被告（105年5月3 日本院審判筆錄，本院卷㈠第126頁正面、第127頁正面）； 而且，⑴證人林斈雋證稱103年7月31日深夜是其電話通知被 告前去其與其他友人聚餐之吉星餐廳，離開餐廳後走出來就 遇到警察上前盤查，警察自被告身上搜出槍枝、子彈，其才 看到被告持有該槍枝、子彈，當天證人賴冠允是否在場其忘 記了等語（104年8月5日原審審判筆錄，原審卷第79頁反面 至第82頁正面、第87頁正反面）；⑵證人莊威凱證稱103年7 月31日晚上用餐時間其與證人賴冠允等朋友在吉星餐廳用餐 ，用餐完畢後有人電話通知被告前來碰面後，一行人到別的 地方（後改稱一直待在餐廳樓下），到遇警臨檢前30分鐘證 人賴冠允因有事已經先離開，警察自被告身上搜出槍枝、子 彈，其才看到被告持有該槍枝子彈（104年8月5日原審審判 筆錄，原審卷第96頁反面至第98頁正面、第99頁正面至第 100頁反面），⑶證人張哲瑋則證稱查獲當天被告主動打電 話與其聯絡前來與其碰面，碰面之後說他撿到槍，接著就把 上衣掀起來亮出插在其腹部腰際的槍等語（104年8月5日原 審審判筆錄，原審卷第90頁反面、第91頁正面）。 ㈣然而，
⑴0000000000行動電話門號是被告持用之門號一節，已據被 告陳明在卷（103年8月1日警詢筆錄，同前偵查卷第11頁 ）；又於103年7月31日凌晨3時42分18秒、晚上11時53分 10秒許、55分35秒許、56分42秒有門號0000000000發話至 被告持用之門號0000000000之紀錄，此亦有遠傳受信通聯 紀錄表可稽（同前偵查卷第91頁、第92頁）；而門號0000 000000之申辦使用人為蘇林驛，此有通聯調閱查詢單可稽 （同前偵查卷第90頁），證人蘇林驛證稱其是幫證人林斈 雋申辦該門號（103年12月3日偵查筆錄，同前偵查卷第83 頁、第84頁），證人林斈雋亦證稱該門號是其本人使用， 上開通話紀錄均是其撥打與被告聯絡等語（104年8月5日 原審審判筆錄，原審卷第78頁）；惟門號0000000000登記 之戶籍地、寄帳地址均是臺北市○○區○○路0巷00號7樓 之2，此有通聯調閱查詢單可稽（同前偵查卷第90頁）， 並非證人林斈雋之住所地址「臺北市○○區○○○路0段 000巷00弄00號2樓」，而係證人賴冠允陳報之居所地址「 臺北市○○區○○路0巷00號7樓之2」，此有104年8月5日 原審審判筆錄（原審卷第76頁反面）、105年5月3日本院 審判筆錄之附件可憑（本院卷㈠第128頁之證物袋內）， 證人賴冠允並證稱：「…我之前有案子在身…換很多支電 話…我跟蘇林驛有認識，我忘記當時是否他把手機的記帳 地址寫我家，或者我請他幫我申請門號…」（105年5月3 日本院審判筆錄，本院卷㈠第124頁反面、第127頁正面） ，參以證人蘇林驛證稱寄帳地址是證人林斈雋自己填寫上 去（103年12月3日偵查筆錄，同前偵查卷第84頁），證人 林斈雋於104年8月5日原審審理時陳報之聯絡電話為00000 00000、0000000000，此有104年8月5日原審審判筆錄可稽 （原審卷第76頁反面），對此證人林斈雋證稱該門號於案 發後一個月因其沒有繳電話費用而停話，然據103年10月 22日通聯調閱查詢單之紀錄，門號0000000000至103年10 月22日之紀錄，仍是啟用中（同前偵查卷第90頁），與證 人林斈雋前述所稱已於103年9月停話等語不符，由證人林 斈雋對於前開門號是停話或啟用中不清楚之情，益徵該門 號非證人林斈雋所使用，而係證人賴冠允所使用，是被告 供稱103年7月31日許，證人賴冠允持用門號0000000000行 動電話撥打其持用之門號0000000000聯絡其，邀其至臺北 市南京東路與林森北路之麥當勞速食店碰面等內容，真實 可採。
⑵而被告於偵查、原審及本院審理時均供稱警查獲其所持有 之槍枝、子彈是證人賴冠允於其被警方查獲前數分鐘在查
獲地附近之臺北市○○○路0段000號大樓1樓電梯前所交 與其等語（103年9月23日偵查筆錄，同前偵查卷第69頁； 104年4月15日原審準備程序筆錄，原審卷第17頁正反面； 104年9月23日原審審判筆錄，原審卷第133頁反面至第134 頁正面、第136頁正面、第137頁正反面；105年 1月6日本 院準備程序筆錄，本院卷㈠第25頁正面；105年9月20日本 院審判筆錄，本院卷㈡第25頁反面、第27頁正面）。 ⑶被告並指述其於103年8月1日凌晨2時12分許為警攔檢查獲 持有具殺傷力之槍枝、子彈，被警逮捕帶回臺北市政府警 察局中山分局中山一派出所調查時，是證人賴冠允幫其委 託律師到場辯護，之後被移送臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官偵訊完畢並經諭知交保候傳，不知道是何人幫其繳交 保證金辦理交保手續等語（104年4月15日原審準備程序筆 錄，原審卷第17頁正面；105年8月23日本院審判筆錄，本 院卷㈠第230頁反面）；而證人翁方彬律師到庭證稱被告 被查逮捕帶回中山一派出所調查時，是一名自稱是被告的 朋友打電話與其聯絡，請其前去幫被告辯護，其因要開會 ，轉請證人陳義斌律師前去中山一派出所，之後被告有與 二、三位年輕人一起前往律師事務所交付餘款費用之支票 等語（105年3月22日本院審判筆錄，本院卷㈠第69頁反面 、第70頁正面至第71頁正面、第72頁反面），證人陳義斌 律師亦證稱：「…我到現場，除了碰到被告以外，還有一 、兩個朋友在外面跟我聊天，感覺上好像是他們幫他請的 …當時被告的母親跟我說他們沒錢請律師，她只問我說『 你們這個律師是誰請的』，我就跟她說『我也不清楚』， 所以我才會覺得說這個一定不是被告請的…」等語（105 年3月22日本院審判筆錄，本院卷㈠第75頁反面、第77頁 正面）；參以用以支付律師費用之支票係證人曹為智向臺 灣新光商業銀行林森北路分行申辦甲存帳戶領用之支票， 此有證人翁方彬律師新光金控存摺內頁明細資料、臺灣新 光商業銀行股份有限公司林森北路分行105年3月29日（ 105）新光銀業務字第10503079號函及檢附支票帳戶申請 人資料（本院卷㈠證物袋第92頁、第104頁、第105頁）可 稽，證人曹為智證稱非被告向其借支票支付委任律師費用 （105年6月7日本院審判筆錄，本院卷㈠第153頁正反面） ；另被告於103年8月1日經警移送臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵訊完畢，並諭知以新臺幣5萬元交保候傳，是 由賴駿𤔡幫被告繳交保證金，此亦有臺灣臺北地方法院檢 察署暫收訴訟案款臨時收據、被告具保責付辦理程序單及 刑事保證金收據可稽（同前偵查卷第54頁正反面），證人
賴駿𤔡證述未曾見過被告，不是被告請託其前去辦理交保 手續（105年8月23日本院審判筆錄，本院卷㈠第226頁正 反面）。
⑷至證人曹為智稱用以支付被告於警詢委任辯護人之律師費 用餘款之支票其忘記是何人向其借用等語（105年6月7日 本院審判筆錄，本院卷㈠第153頁反面），惟證述其友人 曾偕被告到臺北市○○○路0段000號9樓其與友人共同經 營之音響店，後來其朋友與被告等人離開音響店下樓後， 稍早與被告到其音響店中的人上樓告訴其被告被警察逮捕 等情（同前審判筆錄，本院卷㈠第152頁正反面）；而被 告被警查獲持有槍枝、子彈當日凌晨其經證人賴冠允電話 聯絡後前去與他碰面，在場尚有證人林斈雋、張哲瑋、莊 威凱等人，此已據被告、證人張哲瑋陳述在卷（104年9月 23日原審審判筆錄，原審卷第134頁正反面，黃任擇；104 年8月5日原審審判筆錄，原審卷第88頁反面、第89頁反面 、第90頁正面，張哲瑋），嗣被告被警察攔下盤查及搜索 時，證人賴冠允、林斈雋、張哲瑋、莊威凱均在現場，待 警方逮捕被告時，證人賴冠允趁隙離開現場，被告與證人 林斈雋、張哲瑋、莊威凱則均被警方帶回中山一派出所一 節，已據被告、證人林斈雋、張哲瑋、莊威凱供述在卷（ 105年1月6日本院準備程序筆錄，本院卷㈠第25頁正反面 ，黃任擇；104年8月5日原審審判筆錄，原審卷第80頁反 面、第81頁反面、第82頁反面，林斈雋；104年8月5日原 審審判筆錄，原審卷第91頁反面至第92頁反面、第94頁反 面，張哲瑋；104年8月5日原審審判筆錄，原審卷第98頁 正反面，莊威凱），並有遠傳受信通聯紀錄表（同前偵查 卷第91頁）、本院勘驗警方攔查逮捕被告經過之現場錄影 光碟畫面之勘驗筆錄（本院卷㈠第40頁反面、第41頁正面 ）可稽；於105年5月3日本院審理時當庭播放勘驗上述警 方現場錄影光碟畫面，證人賴冠允自承出現在畫面中及穿 著白色上衣之男子是其本人（本院卷㈠第124頁反面）， 由於被告為警攔下盤查時，證人賴冠允、林斈雋、張哲瑋 、莊威凱均在場目賭經過，警方動手逮捕被告時，證人林 斈雋、張哲瑋、莊威凱同亦被警方載回中山一派出所，僅 證人賴冠允一人離開該處，知悉被告因持有槍枝、子彈被 警方逮捕之人，除了亦被警方載回中山一派出所之證人林 斈雋、張哲瑋、莊威凱外，只有證人賴冠允，顯然是證人 賴冠允又返回證人曹為智經營之音響店，告訴證人曹為智 被告在樓下被警察逮捕一事，之後給付被告委任律師費用 餘款之支票又適為證人曹為智向新光銀行林森北路分行請
領之支票，足證是證人賴冠允電話聯絡證人翁方彬律師前 往中山一派出所為被告辯護。
⑸另證人賴駿𤔡對於何人請其前往臺灣臺北地方法院檢察署 為被告辦理交保手續，表示太久了忘記云云（105年8月23 日本院審判筆錄，本院卷㈠第226頁反面）、後改稱是「 阿南」的朋友，但沒有聯絡方式云云（本院卷㈠第228頁 正面）。惟被告係於103年8月1日下午6時23分經警移送至 臺灣臺北地方法院檢察署，檢察官於當日晚間8時9分許開 始訊問，至當日晚上8時19分許訊問完畢，而檢察官命具 保責付時間是於當日晚上8時23分許，請求具保時間是同 日晚上8時45分許及被告交保釋放時間同日晚上8時55分許 各情，此有臺灣臺北地方法院檢察署點名單、被告於103 年8月1日偵查筆錄、臺灣臺北地方法院檢察署被告具保責 付辦理程序單可稽（前偵查卷第51頁至第54頁），再據證 人賴駿𤔡證稱當天是其朋友跑到臺北市○○街000號其上 班的服飾店找其幫忙，二人一同前去臺灣臺北地方法院檢 察署辦理交保手續，其朋友亦於一星期過後返還其代繳之 保證金5萬元等語（105年8月23日本院審判筆錄，本院卷 ㈠第226頁反面至第227頁反面），由證人賴駿𤔡上開陳述 可知，其經該朋友之請託，即使是在上班時間，亦立即陪 該朋友前去臺灣臺北地方法院檢察署繳交5萬元保證金辦 理交保手續，證人賴駿𤔡與該名朋友顯然交情匪淺，且既 已先行返還代繳之保證金 5萬元，則證人賴駿𤔡繳交之保 證金 5萬元嗣待被告涉犯之本案審理終結判決確定送執行 後，理應由證人賴駿𤔡口中所說之該名朋友收取，然被告 之交保手續是由證人賴駿𤔡出面辦理，刑事保證金收據記 載之繳款人是賴駿𤔡，此有臺灣臺北地方法院檢察署刑事 保證金收據可憑（同前偵查卷第54頁、本院卷第189頁） ，執行檢察官自是依刑事保證金收據所記載之繳款人通知 前去辦理退還保證金手續，則為確保領取退還保證金5萬 元，證人賴駿𤔡與其委託辦理交保手續之友人衡情鮮少會 失去聯繫，是證人賴駿𤔡稱太久了忘記、沒有聯絡方式云 云，並不足採。又如前所述，是證人賴冠允通知辯護人到 中山一派出所為被告辯護，及幫被告支付委任律師費用， 則證人賴冠允請託證人賴駿𤔡為被告繳交保證金辦理交保 手續，並無悖於情理之處。
⑹證人張哲瑋雖證稱103年8月1日凌晨2時許其與證人林斈雋 、莊威凱在臺北市○○區○○○路0段000號附近之麥當勞 用餐完畢下樓後，在走往警方逮捕其等之途中，證人賴冠 允前來找證人林斈雋、莊威凱，不久被告亦前來找其，被
告說他撿到槍枝，接著掀開上衣露出插在腹部腰際之槍枝 ，並表示要把槍交給警察，二人邊走邊聊朝被逮捕地點行 進，不久警察就上前盤查等語（104年8月5日原審審判筆 錄，原審卷㈠第89頁正面至第91頁反面），惟證人張哲瑋 前揭所述當天被告與其及證人賴冠允、林斈雋、莊威凱碰 面之經過，與被告、證人林斈雋、莊威凱陳述之內容均有 出入，被告、證人林斈雋、莊威凱均表示，被告、證人林 斈雋、莊威凱、張哲瑋自某棟建築物走出來即遇到正值巡 邏勤務之警員，警員走上前盤查，被告轉頭往反方向離去 ，接著即被攔下，顯然被告沒有足夠的時間告訴證人張哲 瑋所指其撿到槍枝的事及掀起上衣露出插在腹部腰際槍枝 ，且在隨時有人經過之人行道上掀起上衣露出插在腹部腰 際槍枝之動作亦不合常理，證人張哲瑋此部分陳述顯然有 違情理，是否真實，實令人存疑。另證人莊威凱證稱當日 警方上前盤查前30分鐘證人賴冠允已因他事先行離開等語 ，惟據當日警方攔查逮捕被告經過之現場錄影光碟畫面顯 示，證人賴冠允就在現場，此有105年1月27日本院準備程 序之勘驗警方攔查逮捕被告經過之現場錄影光碟畫面之勘 驗筆錄（本院卷㈠第40頁反面、第41頁正面）可稽；證人 賴冠允自承出現在畫面中及穿著白色上衣之男子是其本人 （本院卷㈠第124頁反面），是證人莊威凱此部分陳述與 事實不符，不足採信。
⑺審酌證人賴冠允於被告因持有槍枝、子彈為警查獲逮捕時 ，其即趁隙離開現場，衡諸經驗法則，若證人賴冠允與被 查獲之槍枝、子彈毫無關係，因恐被波及，應係短時間內 儘量少與被告接觸，其卻於被告被帶回中山一派所時打電 話通知律師前去中山一派出所為被告辯護，之後被告移送 臺灣臺北地方法院檢察署經檢察官偵訊完畢諭知交保候傳 ，其隨即找到友人幫忙繳交保證金辦理交保手續，及繳交 委任律師費用，均詳如前述，甚者於本案發生後繼續與被 告聯絡，更帶被告前去酒店消費，亦是由證人賴冠允付帳 ，惟被告因涉嫌持有第三級毒品FM2被查獲移送偵辦，嗣 因持有重量未達純質淨重20公克，經臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官不起訴分，此均據被告陳明在卷（104年9月23 日原審審判筆錄，原審卷第141頁正面至第142頁正面）， 並有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官103年度偵字第00000 號不起訴處分書可稽（原審卷第145頁），顯然證人賴冠 允前揭幫忙通知律師前去為被告辯護、繳交保證金，及事 後繼續與被告聯絡、帶被告去酒店消費等作為是為安撫被 告，以免被告供出槍枝、子彈來源，且不以自己名義而係
以賴駿𤔡名義辦理交保手續，即係為避免自己曝光。因此 被告供稱查扣之槍枝、子彈是證人賴冠允交與其持有之詞 ，真實可採。
㈤至於，
⑴被告於103年8月1日警詢及偵查時供稱其於103年7月中旬 晚上在臺北市士林區陽明山文化大學外的停車場看夜景， 當時那裡有許多人在看夜景，其往山坡下拍照時，看到樹 旁有1把槍（含彈匣及子彈10顆），沒有被包裝起來，其 因好奇就撿起來，其用普通塑膠袋裝起來後，當日即拿到 臺北市南港區舊莊路邊行道樹草地內藏放，直至103年8月 1日才坐計程車去拿出來等語（103年8月1日警詢筆錄，同 前偵查卷第14頁、第16頁，第19頁、第20頁；103年8月1 日偵查筆錄，同前偵查卷第52頁正反面）。查，據被告前 揭陳述，其撿到槍枝之地點是許多人在看夜景的場所附近 樹旁，並非藏匿的槍枝的適當地點，又其看見該把槍枝時 並沒有包裝，顯然該把槍枝並非被人藏匿在該處，惟扣案 之槍枝1把為巴西TAURUS廠製之9mm制式半自動手槍，槍管 內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制 式子彈使用，具殺傷力，子彈10顆均為口徑9mm制式子彈 ，皆可擊發，具殺傷力，且依照片顯示，槍枝之外觀完整 、乾淨（同前偵查卷第27頁、第30之1頁、31頁、第58頁 反面），而槍枝無論是改造槍枝、制式手槍均是警方查緝 之違禁物，且有相當之價錢，持有者顯少會任意棄置；再 參以被告供稱其是在看夜景時，往山下拍照閃光時看見， 然眼睛在黑暗中突遇拍照閃光之瞬間強度光亮，通常是無 法看清該瞬間光源所照之處的景象，是被告稱因此看見槍 枝根本無稽，其稱撿到前揭槍枝之經過並不合理，實難令 人置信。況且被告嗣於偵查、原審及本院審理時均已供稱 前揭查扣槍枝、子彈係證人賴冠允所交與其持有，先前稱 是撿到之供詞是其亂說的，並不實在（105年9月20日本院 審判筆錄，本院卷㈡第25頁正面）。
⑵另被告稱其等一行人搭電梯下樓後，走在前面的證人賴冠 允突然回頭將槍枝丟給其，其雖有拒絕，證人賴冠允還是 把槍丟給其，其一走出大廳就遇到迎面而來的警察攔下臨 檢，進而被搜身查獲身上之槍枝等語（103年9月23日偵查 筆錄，同前偵查卷第69頁；104年4月15日原審準備程序筆 錄，原審卷第17頁正反面；104年9月23日原審審判筆錄， 原審卷第136頁正面；105年1月6日本院準備程序筆錄，本 院卷㈠第25頁正反面）；查，被告於前揭時、地被警攔下 盤查時，是從其上衣內之腹部腰際處起出槍枝1把，及自
其褲子右邊口袋起出彈匣1個、子彈10顆，已詳如前述； 據被告表示證人賴冠允是將沒有任何包裝之槍枝1把交給 其（105年1月6日本院準備程序，本院卷㈠第25頁反面） ，可見是被告將彈匣退出槍枝，再將彈匣中之子彈取出， 又據被告表示在此之前未曾接觸過槍枝（105年1月6日本 院準備程序筆錄，本院卷㈠第26頁正面），可見被告有將 證人賴冠允交付之槍枝拿在手上瞧看一段時間，再將彈匣 退出槍枝，顯與突然遭人硬塞槍枝後一時失措往身上塞或 掉落地上之反應不同；另被告指稱證人賴冠允是將槍枝1 把、彈匣1個及子彈10顆一起拿給其（本院卷㈠第26頁正 面），雖其於原審審理時供稱：「（小允把槍交給你時， 槍枝、子彈、彈匣是分開的嗎？）是…（小允從哪邊把手 槍、彈匣、子彈拿出來交給你？）我沒有注意看，好像也 是放肚臍那邊…」等語（104年9月23日原審審判筆錄，原 審卷第138頁正面），然子彈10顆體積不大且零散，根本 無法塞在腰際，被告稱證人賴冠允交與其時槍枝1把、彈 匣1個及子彈10顆是分開的云云，並不可採。此外，被告 若係被強迫即非自願地收受槍枝、子彈，於其被警查獲後 ，衡諸常情，其應會心生恐懼或怨憤而遠離證人賴冠允等 人；惟被告於本案持有槍枝、子彈被查獲移送臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵訊，嗣經檢察官諭知交保候傳，被 告仍有繼續與證人賴冠允電話聯絡，並受證人賴冠允邀約 一起至酒店消費等情，已如前述，可見被告未因持有槍枝 、子彈被查獲而與證人賴冠允之互動生變。綜此足證，被 告是基於自由意願而同意自證人賴冠允收下槍枝1把（含 彈匣1個，及裝填彈匣內之子彈10顆）。
㈥按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使 其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行 為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀 上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義 思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適 用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該 他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事 實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相 等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定 。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（參 照最高法院92年台上字第1263號判決意旨）。從而行為人主 觀上所認識欲犯之罪較客觀上所實行之罪為輕時，即應依「 所犯重於所知者，從其所知」之法理，論以客觀上所構成之 罪。查，被告自承知悉證人賴冠允所交與其之物品係槍枝（
105年1月6日本院準備程序筆錄，本院卷㈠第26頁正面）， 再由被告持有證人賴冠允所交付之槍枝、子彈於步出大樓， 看見迎面而來之警察上前盤查時轉身往反向走之舉措，此已 詳如前述，顯然被告對於證人賴冠允所交付之槍枝、子彈係 警方所查緝而具有殺傷力之槍枝、子彈，是有認知；而檢察 官於104年8月26日原審審判程序對於持有槍枝犯行，當庭更 正起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項持有制式手 槍罪，被告對此表示沒有意見，及於原審受命法官訊問：「 對於檢察官所起訴之違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 持有制式手槍罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪 ，是否都承認犯罪？」，被告回答：「承認」（原審卷第 114頁反面、第115頁正面、第116頁反面）。惟被告係84年 11月17日出生，此有本院被告前案紀錄表可稽，本件犯罪行 為發生時間在103年8月1日凌晨，是知被告當時為18歲以上 未滿19歲之未成年人，又據被告供稱，當時為高中三年級在 學學生，就讀科系為觀光科，尚未出社會工作，並表示為警 查獲其持有本案查扣之槍枝、子彈前未曾有持有槍枝、子彈 之經驗，不知道所持有之槍枝是何種槍枝等語（103年8月1 日警詢筆錄，同前偵查卷第11頁；105年1月6日本院準備程 序筆錄，本院卷㈠第26頁正面），卷內亦無證據足證被告具 有槍枝之相關知識，顯然被告對於槍枝無專業知識而得分辨 為改造或制式；審酌查扣之槍枝無槍身編號及製造國家，此 有扣押物品清單可稽（同前偵查卷第37頁），而且，查獲被 告持有槍枝、子彈及製作調查筆錄之警員於其所登載之員警 工作登記簿記載查獲之槍枝為「貝瑞塔N9改造手槍」，於詢 問被告時表示「…另初步檢視結果為管制槍枝的可能性較大 」，此有臺北市政府警察局中山分局員警工作登記簿、調查 筆錄可憑（同前偵查卷第45頁、第14頁），又承辦本案之臺 北市政警察局中山分局偵查佐於報告書上是記載「…藏放於 腰際間之仿貝瑞塔N9改造手槍1枝、彈匣、子彈10發…將扣 案改造手槍1枝送請臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑識， 初步檢視結果，認扣案之仿貝瑞塔N9改造手槍1枝屬火藥式 、擊發功能正常之管制槍枝…」（同前偵查卷第1頁），嗣 檢察官於103年8月1日偵訊被告時問：「是否於100年8月1日 趣晨2點20分，在台北市○○區○○○路0段000號前，為警 查獲你持有改造手槍1支及子彈10發？」（同前偵查卷第52 頁），其等皆因職務關係而有接觸槍枝經驗及知識，猶尚無 法明確認出扣案之槍枝是制式手槍，自不能嚴苛認定被告對 於被查獲所持有之槍枝是制式的是知悉或有不確定故意，應 認其所認知持有之槍枝是槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項
第1款之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，並依「 所犯重於所知者，從其所知」之法理，其所為係該當該條例 第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之槍枝罪。 ㈦綜上論述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
㈧至被告及辯護人聲請調閱門號0000000000於103年7月27日至 103年8月2日零時止之通聯紀錄，查詢102年1月11日至103年 8月1日前開門號帳單之繳納方式、繳費地點，及對被告、證 人賴冠允進行測謊等有關調查證據之聲請，證明被告供述槍 枝、子彈是證人賴冠允所交付之詞真實；查，關於被告自證 人賴冠允收受查扣之槍枝、子彈，而共同持有之本案事證已 臻明確，被告及其辯護人請求為上開證據調查，認均無調查 之必要，應予駁回。
二、論罪部分
㈠核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許 可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 於104年8月26日原審準備程序時更正持有槍枝之原起訴法條 為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有制式手槍罪（原 審卷第114頁反面），尚有未洽，因客觀事實同一，爰變更