臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2874號
上 訴 人
即 被 告 洪勝賢
選任辯護人 趙元昊律師
洪若純律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
3年度訴字第649號，中華民國104年8月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第19570號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
洪勝賢共同販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年陸月。
扣案如附表一編號一、二、三、四、五第三級毒品愷他命伍包（驗餘淨重合計肆佰玖拾肆點叁玖公克）及編號八第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重玖佰叁拾貳點伍陸公克）均沒收；未扣案之手機序號○○○○○○○○○○○○○○○號及其內之０九七０六五四一０四號SIM卡、甲男持用之不明序號手機及其內之０九七八一０七一０五號SIM卡均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、洪勝賢前於民國（下同）98年間因違反商業會計法等案件， 經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第13號判決判處有期徒刑 3月確定，於99年10月8日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改 ，明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之 第三級毒品，持有之純質淨重不得在20公克以上，竟於103 年9月17日前某不詳之時地以不詳之方式取得如附表一編號 一至五、編號八所示之第三級毒品愷他命後，旋將上開毒品 藏放在其位於臺北市○○區○○○路0段0號5樓503室之辦公 室處，嗣於103年9月17日18時52分因持有0000000000號手機 之某真實姓名年籍不詳之男子（並無證據證明其未滿18歲， 下稱甲男）知悉洪勝賢可能持有愷他命，乃電知洪勝賢稱某 不詳姓名之人想要向其購買毒品愷他命，洪勝賢竟萌生販賣 以營利之犯意聯絡，以其持用之0000000000號手機（當時使 用序號000000000000000號手機）向甲男表示同意於次日前 往與該不詳姓名之人為愷他命之交易，經由甲男達成販賣第 三級毒品愷他命之合意，並告知甲男稱：「我明天會過去」 ，以約定交易之時間，嗣於翌日即103年9月18日下午17時1 分許再通知甲男：「我9點過去」，表明將於當日晚間9時交 付毒品，隨即於同日晚上18時至20時許之某時駕駛RAK
─0687號小客車前往上開辦公處所，並於同日下午20時43分 許從上開辦公室內攜出如附表一編號八所示數量之第三級毒 品愷他命下樓準備前往約明之處所與甲男所稱之買家交易第 三級愷他命，此際員警因已經跟監及監聽洪勝賢許久，研判 洪勝賢欲前往交易毒品，乃於同日20時43至50分許，在前揭 503室大樓之停車場入口處即臺北市○○區○○○路0段0號 旁之巷內，為埋伏該處之員警當場查獲並經以現行犯逮捕之 ，而在其隨身行李袋及其交通工具內當場查獲並扣得如附表 一編號八至十三所示之物，警方將附帶搜索之結果電知檢察 官，乃依檢察官之指示緊急搜索上開洪勝賢承租之503室之 辦公室，並扣得如附表一編號一至七所示之物，因而未能販 賣第三級毒品愷他命得逞。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局暨行政院海岸巡防署海岸巡 防總局北部地區巡防局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、 犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索 其身體、隨時攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸 及之處所；次按檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫 ，非迅速搜索搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱 匿之虞者，得逕行搜索，刑事訴訟法第130條、第131條第2 項分別定有明文。經查：本案上訴人即被告洪勝賢（下稱被 告）經員警以有走私、販賣毒品犯罪嫌疑而經向法院聲請實 施通訊監察獲准，業據本院調閱台灣台北地方法院103年聲 監字第1047號卷宗（監察電話0000000000號）查明無訛，並 經證人鮮國倉於本院證述屬實。復查103年9月17日被告以前 揭手機與電話號碼0000000000號手機之人（下稱甲男）聯絡 ，甲男欲介紹某毒品買家與被告見面，員警乃自103年9月18 日上午起即開始跟監被告，並同時對被告進行現譯監聽，發 現被告與甲男聯絡並稱當日晚上9時許要過去與甲男見面， 在發現被告於同日晚上8時43分許從事實欄所示之503室所在 大樓攜帶一手提包包出來要前往停車場開車時，認為該手提 包包顯得沈重，認被告攜帶前揭可疑為毒品之物出現在停車 場入口，乃會同萬華分局員警對被告進行盤查，並以現行犯 逮捕被告，並附帶搜索其身上及手提包、交通工具即RAK- 0687號車輛，因而扣得附表一編號八至十三所示之物，業經 證人莊雲雁、陳威志、吳柏諺於原審證述屬實，並有搜索扣 押筆錄1份（見偵查卷第23至24頁）、逮捕通知書2紙、告知
單（見同上卷第36至38頁）在卷可憑，是附表一編號八至十 三所示之物，屬依刑事訴訟法第130條之規定附帶搜索所扣 得之物，自得作為本案之證據。次查：本案被告因於案發當 日即為警跟監，知悉其手提包內之毒品來自於台北市○○區 ○○○路0段0號5樓503室之辦公室（下稱前揭503室），而 前揭車輛後車廂內復扣得巨款，佐以現譯通訊監察之結果， 認前揭503室為被告藏放毒品之處所，乃以電話與檢察官聯 絡，經檢察官同意而實施緊急搜索，因而帶同被告前往前揭 503室實施搜索，因而扣得附表一編號一至七所示之物，除 經證人莊雲雁、陳威志、吳柏諺於原審審理時之證述明確外 ，並有搜索扣押筆錄1份在卷可憑（見偵查卷第27至29頁） ，是附表一編號一至七所示之物均係無令狀之緊急搜索，性 質上屬檢察官之處分，而本案員警逮捕被告之後既證實被告 從前揭503室攜出毒品，倘被告經逮捕之事為被告以外之人 知悉，該503室內剩餘之毒品恐怕將立即遭到移置他處，以 員警現譯監聽之結果，屬情況急迫，若不即時予以搜索，有 遭湮滅之虞，是檢察官所為前揭處分核與刑事訴訟法第131 條第2項之規定相符，縱令檢察官未於3日內陳報法院核備， 僅係行政上是否有疏漏之問題，並不影響該處分之效力，況 被告並未針對檢察官之處分提出準抗告，而本院認該處分合 於前揭逕行搜索之要件，仍有證據能力，退步言之，縱使檢 察官疏未向法院核備足以影響該等扣案物品之證據能力，依 刑事訴訟法第158之4條之規定，公務員違背法定程序而取得 之證據，其有無證據能力之認定，仍應審酌人權保障及公共 利益之均衡維護，觀諸前揭說明，本案員警已經掌握被告著 手販賣毒品之通訊監察紀錄，幾已確認被告手提袋內之毒品 來自於前揭503室，檢察官指示員警對前揭503室實施緊急搜 索，自非恣意為之，審酌掃盪前揭扣得之大量毒品之公共利 益之維護與被告人權之保障，亦應認有證據能力，辯護人以 前揭扣案毒品非合法搜索扣押取得，並無證據能力云云，諉 無足採。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定；其須以言詞報告或說明時，由受囑託機關實施鑑定或 審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。而檢察 官或法院依刑事訴訟法第208條第1項前段規定囑託鑑定機關 實施鑑定所為之書面報告，參諸刑事訴訟法第159條修正立 法理由之說明，核屬該條所稱之「除法律有規定者外」之範 圍，為傳聞例外，應具有證據能力。卷附之內政部警政署刑 事警察局103年10月3日刑鑑字第1030087158號鑑定書（見10
3年度偵字第19570號卷第160頁）、臺北市政府警察局萬華 分局103年10月17日北市警萬分刑字第10332802500號函（臺 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見103年度偵 字第19570號卷第171至175頁）、內政部警政署刑事警察局 103年10月28日刑鑑字第1030090011號鑑定書（見103年度偵 字第19570號卷第178至178頁背面）、內政部警政署刑事警 察局103年11月6日刑紋字第1030095320號鑑定書（見原審卷 第39至44頁背面），為檢察官囑託上開機關所為之鑑定書面 報告，揆諸前揭說明，上開鑑驗書函均具有證據能力。三、本案所採用為證據之監聽譯文，係依台灣台北地方法院核發 之103年度聲監字第1047號通訊監察書（見原審卷第104頁） 監聽後依監聽錄音內容製作，被告暨其選任辯護人，對該通 訊監察譯文之內容，俱未爭執，本院於審判期日調查證據， 並已踐行向檢察官、被告及辯護人提示上揭監聽譯文等程序 ，上開監聽譯文自得採為證據。
四、至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，因與本案間有 證據關連性，且具備證據真實性，亦查無違反法定程序取得 之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力 。
貳、實體部分
一、訊據被告洪勝賢坦承於103年9月18日在臺北市松山區南京東 路5段8巷內，在其隨身行李袋內有如附表一編號八所示第三 級毒品愷他命，另於同日為警在臺北市○○區○○○路0段0 號5樓查獲如附表一編號一至五之第三級毒品愷他命等情不 諱，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱： 扣案之第三級毒品愷他命皆是真實姓名不詳之綽號「方均」 男子寄放在伊這邊，因為公司要收起來，且近日有殺警案等 因素，伊當天是要將毒品帶回家中藏放，既然該毒品並不是 伊所有，伊就不可能有販賣毒品予他人之意圖云云；被告之 辯護人則為被告辯護稱：本案並無積極證據證明被告有販賣 毒品之意圖，根據詰問證人即相關查緝人員之證詞，警方原 認為被告應為販賣第一級毒品、第二級毒品之意圖，最後查 獲到的卻是第三級毒品，可見被告並非要販賣第三級毒品愷 他命給他人，且被告自始即供稱扣案之第三級毒品愷他命是 「方均」所寄藏，並非自己所有之物，自不可能有何營利意 圖，不得單以數量多寡即推認被告有販賣毒品之意圖，再觀 諸甲男與被告之通訊監察內容中均未提及毒品，是亦不得以 甲男與被告之通訊監察譯文作為被告有販賣毒品意圖之證據 ，而員警即證人莊雲雁、陳威志於原審審理均證稱：係因證 人吳柏諺之研判而為逮捕被告之作為，員警即證人吳柏諺於
原審審理時亦僅證稱：伊依監察譯文研判被告當時要去土城 交易毒品等語，前揭證人3人之證詞，或係聽聞自他人或係 自行臆測之詞，不得作為不利於被告之認定，是本案應僅成 立持有第三級毒品逾純質淨重20公克罪名云云。二、經查：
（一）被告於上開時間、地點為警查獲並扣得如附表一編號一至 五、編號八所示之含第三級毒品愷他命乙節，為被告所不 爭執，並據證人莊雲雁、陳威志、胡致中、吳柏諺、鍾柏 清等人於原審審理時結證在卷（見原審卷第81頁至第102 頁），且有行政院海巡署岸總局北部地區巡防局北機動查 緝隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片8 張附卷可稽（見103年度偵字第19570號卷第77至83頁、第 86至89頁）。又本案所查扣之上開物品，經送檢驗其成分 ，以拉曼光譜法、氣相層析質譜儀法及核磁共振分析法鑑 定結果，分別檢出Ketamine愷他命成分，其驗前淨重及純 質淨重分別如附表一編號一至編號五、編號八所示等情， 亦有內政部警政署刑事警察局103年10月3日刑鑑字第0000 000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局103年10月28 日刑鑑字第1030090011號鑑定書（見103年度偵字第00000 號卷第160頁、第178至178頁背面）在卷可憑。（二）本件係被告經現譯監聽結果研判決被告當日攜帶毒品外出 交易而經埋伏之員警逮捕，業據證人即警員吳柏諺於原審 審理中結證稱：伊為海巡署臺北查緝隊查緝員，103年9月 17日晚間係透過現譯機房監聽，被告疑似要替土城那邊的 大哥拿毒品，當天晚上渠等就實施行動跟監，發現被告位 置在新北市新莊區新樹路一間汽車旅館，渠等在那邊守到 9月18日中午，發現被告搭乘計程車回到他蘆洲住處...， 約5時他搭計程車到北市林森北路、南京東路交叉口進到 一棟大廈，晚上約7、8時，被告開一台租賃車輛前往南京 東路5段，這期間有打電話給土城一個大哥（以下均稱甲 男）說晚上9時會去找他，被告到達南京東路5段後將車停 在停車場，由伊同事發現被告進到一棟大廈...約8時40分 渠等發現被告下樓，手提黑色手提包，似有重物，在停車 場入口處將其盤查，發現被告手提袋內有將近1公斤愷他 命，隨後即帶往南京東路五段該棟大廈樓上，並報請指揮 檢察官進行搜索，在該地址內又查獲數百公克愷他命等語 （見原審卷第90至91頁）屬實；核與證人即警員莊雲雁於 原審審理中結證稱：那天從上午從被告住家開始跟，到臺 北市林森南路、南京東路交叉口附近，之後再到臺北市○ ○區○○○路○段0號前，經我們在現場跟主偵人吳柏諺
討論後，又發現被告手提包包，研判應該是毒品，就進行 查緝，在他的包包發現三級毒品愷他命一袋，隨後我們附 帶搜索他所開的車牌號碼000-0000號之車輛，並在車子後 車廂發現大量現金，再至臺北市○○區○○○路○段0號5 樓503室進行搜索等語在案（見原審卷第87至88頁）；及 證人即警員陳威志於審理中結證稱：9月18日早上集合同 仁，前往新莊地區跟監守候，最早發現犯嫌的蹤跡是在接 近中午，在汽車旅館，犯嫌搭承計程車離開，之後一路跟 著被告到他住家蘆洲地區，下午4時多被告到新光醫院，5 時左右從醫院離開到南京東路跟建國北路交叉口，靠近林 森北路麥當勞那邊，發現被告上了一棟建築物，渠等在樓 下跟監守候，譯文反應被告9點要交易，我們在8點左右發 現被告開車到南京、光復北路口下車，到了一個不知名的 建築物又上樓去，約9點被告從建築物出來手上有黑色包 包，渠等研判有毒品，就上前查緝等語均相符，再細譯對 照被告於附表二編號3、4所示時間之通訊監察譯文內容， 顯示甲男先向被告稱：「那個有打電話來，今天你聽懂意 思？他叫我打電話給他啦」、被告旋即回答：「好。」、 嗣後於103年9月17日18時53分許，甲男又致電被告再度確 認：「等等年輕的我跟他見面我會跟他講，他如果猶豫我 會說沒有就找我。」、被告復答以：「好」，甲男則回以 ：「你一定要有哦，我都講這種話了。」被告並確認：「 好」、另被告於103年9月18日17時1分許再次致電甲男， 向其確認：「我9點過去。」等語（見原審卷第142頁至 143頁），勾稽上開譯文及證人莊雲雁、陳威志、吳柏諺 之證述，可知被告於103年9月18日當日之行程，被告當日 先在新北市之新莊汽車旅館，嗣於下午左右抵達前開南京 東路5段之辦公處所，再以行動電話向對方確認雙方見面 時間，於103年9月18日晚間7、8時許前往查獲地，將放置 臺北市○○區○○○路0段0號5樓503室之如附表一編號八 毒品取出置於隨身手提袋中，並準備於當日開車前往約定 地點交易毒品。證人莊雲雁、吳柏諺於停車場入口盤查被 告，並自被告隨身手提袋內查扣欲前往交易毒品之時間， 與被告在前開通話內容中談論時間極為相近，亦與前開譯 文顯示之內容吻合相符，足認被告案發當日將近晚上8時 多接近晚上9時許從前揭503室出門，是意欲前往某處與某 買家交易第三級毒品。再佐以被告於103年9月18日晚間8 時許為警查獲而未能前往交易，甲男復於103年9月18日晚 間9時9分、9時17分、9時35分、9時48分、10時33分、11 時5分連續撥打被告之行動電話，甲男更於103年9月20日
傳以簡訊內容為：「兄弟你搞什麼連我電話也不接，連我 你也敢就對了，真的要這樣的話隨你便。」等語，益徵當 晚被告確實應甲男之介紹，想要前往某處準備與他人作毒 品之交易，惟因被查緝無法前往赴約，甲男復致多通電話 確認催促，並發送簡訊表達遭被告爽約之不滿。綜合上情 ，足認被告於103年9月17日18時52分許，同意出賣某人第 三級毒品愷他命，並約定於103年9月18日晚上9點見面交 付第三級毒品無疑。
（三）又查：本件被告攜出503辦公室之愷他命，驗前淨重係932 .65公克，純質淨重亦高達867.36公克，在辦公室內尚有 驗前淨重達494.47公克，純質淨重為489.52公克，數量龐 大，雖被告有施用第三級毒品愷他命乙節，有臺北市政府 警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣檢驗科技股份 有限公司103年10月8日濫用藥物檢驗報告（見偵查卷第16 9至172頁）在卷可憑，惟以被告一次攜出辦公室之扣案之 第三級毒品愷他命之數量淨重高達932.65公克，顯逾供己 施用所需，該等數量之第三級毒品愷他命，價值不匪，也 不可能是要無償贈送他人施用，而販賣毒品係違法行為， 非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定 價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件因被告 尚未及交付毒品即遭查獲，而無從逕憑卷證資料而推認被 告在當日看到買家之後，會向買家開價多少，亦即無從推 算其可能獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為 杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不 嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一 般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒 於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或 生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任 意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素 而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳 冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切 查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認其意 欲以同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認被告準備 以同一取得之代價，轉讓甲男所介紹之買家，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本 案固無法查得被告取得毒品之成本，究竟因何取得前揭扣 案毒品，倘係購入，是否一次購入或逐次購入？然依附表
二編號1之譯文顯示，103年9月17日18時52分，甲男以「 今天你聽懂意思嗎？」等隱晦不明之用詞與被告聯絡，被 告竟未提問而逕自稱：「好」、「我知道，明天我會過去 」，有通訊監察譯文在卷可憑（見原審卷第142頁），而 被告再於103年9月18日17時1分告知甲男其當天9點（應係 晚間）會過去（同上頁），隨即於103年9月18日20時43分 即攜帶前揭所示大量愷他命毒品前往，倘被告攜帶大量毒 品出門前往，並非基於營利意圖，何以甘冒重典而攜毒大 量毒品前往？而依被告與甲男之前揭通話以「今天你聽懂 意思？」代之，核與一般意欲媒介毒品交易之人於電話中 以隱晦字眼表示之常情相符，再附表一編號1所示通話後 之下一分鐘甲男隨即與被告復有下列之通話：（見原審卷 第143頁）
甲男：等等年輕的我跟他見面我會跟他講，他如果猶豫我 會說沒有就找我。
被告：好
甲男：你一定要有喔，我都講這種話了
被告：好
顯然甲男媒介被告與前揭甲男所稱「年輕的」（亦即附表 一編號1譯文中所示之「他」）與被告購買某物品，並相 約由被告出賣與該代號「年輕的」之人某種物品，而依其 等通話之內容隱晦不明，倘該等物品係尋常一般之物品， 何以不能在電話中明白表示「年輕的」究係指何人，又何 以不能在電話中明示他人想取得之物品究為何物？而被告 在次日告知甲男晚間9點過去，被告旋於晚間8點接近9點 時即攜帶大量愷他命外出欲開車出去，顯見被告意圖前往 赴約，與甲男所稱之「年輕的」之人見面交易，被告雖辯 稱：扣案之第三級毒品愷他命係由真實年籍不詳綽號「方 均」之人所寄放，被查獲當日係因為社會風聲鶴唳到處查 緝所以要將毒品帶回家中藏放云云，惟查：被告始終未能 提供該人之資料供本院查證，空言辯解，尚乏實據。又扣 案之第三級毒品純質淨重將近1400公克，被告受託保管如 此高市價之毒品，卻不知曉該人之年籍姓名及聯絡方式， 顯不合於情理，且如為逃避查緝，而移動保管之毒品，衡 諸常情，應係將全數毒品移轉藏放場所，惟被告為警查獲 當日卻僅將其中一部分之毒品放置隨身手提袋內，是被告 前開辯解，亦與常情有悖，不足採信。被告另辯以：103 年9月17日、103年9月18日係與甲男相約要還錢給甲男， 通訊譯文之意思是等年輕的是指「柯建輝」，如果伊沒有 錢還柯建輝，甲男會負責把這筆錢還給柯建輝云云，惟詳
閱附表編號1之通訊監察譯文，並無隻字片語提到被告要 還錢給甲男之情，而前揭所引對話內容：「等等年輕的我 跟他見面我會跟他講，他如果猶豫我會說沒有就找我。」 「你一定要有哦，我都講這種話了。」等語，依照一般人 之理解，正常借貸還錢事宜如透過電話聯繫，何需如此隱 晦，連金額及還款對象皆如此不明，是被告所辯與譯文內 容顯然不符，顯係臨訟杜撰之詞，並無可採。至辯護人雖 以相關查緝人員原認為被告應為販賣第一級毒品、第二級 毒品之意圖，最後查獲到的是第三級毒品，可見被告並非 要販賣第三級毒品愷他命給他人云云，然前揭員警推測被 告意欲販賣之毒品係何種級數之毒品，與本院前揭認定， 並無關聯，不得因而認定被告沒有販賣第三級毒品之主觀 犯意，辯護人前揭所辯，不足採信。再本案被告持有大量 愷他命毒品遭查獲，業經認定如上，並經被告自承在卷， 法院固不得單以前揭持有之事實推認被告有販賣第三級毒 品之意圖，然綜合被告恰好在與甲男相約之案發當日晚上 9點見面前10多分鐘攜帶大量第三級毒品外出，而甲男復 洽好與被告於前一日提及某代號「年輕的」之不詳姓名之 人要向被告拿取某一物品，並約好被告隔日前往，甲男一 再確認被告有要拿出該物品，被告均答稱「好」並約次日 前往，該物品顯然於103年9月17日雙方通話時被告已經持 有而可以於103年9月18日交付之物品，綜合前揭證人等即 查獲本案之員警等所述之查獲經過，扣案毒品之數量及毒 品鑑定報告、監聽譯文，堪認被告從103年9月17日18時52 分透過持有0000000000號手機之男子約好於隔日與另一不 詳姓名之人交易第三級毒品愷他命時，已經萌生販賣第三 級毒品以營利之意圖，並已經著手約明買賣第三級毒品之 時間、地點，辯護人辯稱：前引證人之證詞、扣案毒品之 數量、監聽譯文等各個單一證據均不得作為不利於被告之 證據，應僅論以持有第三級毒品逾純質淨重20公克罪云云 ，諉無足採。
三、綜上，本件被告販賣第三級毒品未遂罪，事證明確，犯行堪 以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第 4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，於同年月6日 起施行，修正前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者 ，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」
，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經 比較新、舊法律，該條文第3項之刑度，已自5年以上有期 徒刑提高為7年以上有期徒刑，是修正後規定並無較有利 於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告 行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。（二）次按販賣行為之著手，主觀上需有營利之意思，客觀上則 需有「販賣」之構成要件行為，該「販賣」之著手行為或 係意圖營利而販入，或係意圖營利而販入並賣出，或係基 於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出，前揭 所謂「賣出」之著手行為，當不以買賣雙方已經就買賣之 價格、數量達於一致為必要，倘買方已經決意要與被告購 買毒品命，而賣方已經應買方之要求前往，當屬買賣雙方 已經就買賣達到合致之著手階段，蓋被告約定與買主見面 交易，除已顯現其主觀上販賣以營利之意圖外，客觀上亦 已達散布第三級毒品予他人之具體危險狀態，核屬販賣行 為之著手無誤，至於而販賣行為之完成與否，胥賴標的物 之是否交付作為既、未遂之標準。本案固無從認定被告基 於何種原因取得附表一所示毒品，然被告意圖營利而與買 方約明交易時間及地點，揆諸前揭說明，要屬基於販入以 外之其他原因而持有，嗣意圖營利而「賣出」之著手，又 按附表一所示毒品成分係毒品危害防制條例條第2項第3款 所規定之第三級毒品，故核被告所為，係犯修正前同條例 第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告所 涉意圖販賣而持有第三級毒品罪名、持有第三級毒品純質 淨重20公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸 收，不另論罪。被告與不詳姓名年籍之甲男有犯意聯絡與 行為分擔，應論以共同正犯。
（三）又被告曾有如事實欄一所示之論罪科刑而執行之紀錄，其 於受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，應加重其 刑。再被告所為已準備好附表一所示毒品至交易地點，然 因為警查獲而未完成交易，客觀上已著手於販賣行為之實 行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，減輕 其刑，且被告就此等部分同時有刑之加重及減輕事由，應 依刑法第70條、第71條第1項規定，先加後減之。（四）公訴意旨固以被告於不詳時地，由真實姓名年籍不詳綽號 「方均」之成年男子處販入大量第三級毒品愷他命云云而 認此部分亦屬販賣第三級毒品接續犯行一部，然訊據被告 堅決否認前揭扣案之毒品係意圖販賣而買入，而本案檢察
官就此部分亦未提出任何積極事證足以佐證被告就本案扣 案之大量毒品係意圖販賣而販入，依罪證有疑，利歸被告 之法理，就此部分應為有利於被告之認定，認僅其取得扣 案毒品之行為，構成前揭不另論罪之持有第三級毒品達純 質淨重20公克以上之犯行，此部分犯行為其後之販賣第三 級毒品犯行所吸收，而不另論罪，併於此更正指明之。五、撤銷改判之理由：原審法院認被告販賣第三級毒品未遂罪， 事證明確，依修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 ，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第25 條第2項之規定，判處被告有期徒刑4年6月，固非無見。惟 查：（一）依附表二所示之通話記錄顯示，0000000000之持 用人甲男係充當買、賣雙方之仲介而居於主導買賣合致之行 為，係基於幫助販賣第三級毒品之故意，而著手實施販賣第 三級毒品之構成要件行為，且其知情而具完全責任能力，自 應論以共同正犯，依原判決之理由，亦同此認定，然原審法 院未援引刑法第28條之規定，論述甲男為本案之共同正犯， 適用法律，即有未當；（二）再查原審判決理由內已經載明 本案屬基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出 之販賣毒品形態（見原審判決第9頁），然判決書事實欄記 載「基於販賣第三級毒品之營利意圖，於不詳時地取得如附 表一編號一至五、編號八所示之第三級毒品愷他命」（見原 審判決第1頁），即有事實與理由矛盾之情形，同有未當； （三）又本案被告及甲男所持用如附表二所示之手機，係本 案被告與甲男共同著手實施販賣行為所用之物，不論屬於犯 罪行為人與否，依105年6月22日修正公布之毒品危害防制條 例第19條之規定應予沒收，且依104年12月30日修正公布之 刑法第38條第4項之規定，應諭知如全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，原審法院就前揭手機部分未 適用前揭規定諭知沒收及加追徵之旨，於法亦有未合。被告 上訴理由仍執前詞否認犯行，固無理由，惟原審判決既有上 開可議之處，即屬無可維持而應予撤銷。爰審酌被告高中畢 業，從商（見偵查卷第6頁），有違反毒品危害防制條例、 詐欺、違反商業會計法等前科紀錄（見本院被告前案紀錄表 ），為圖私利，竟鋌而走險擬販賣第三級毒品予他人，且販 賣、持有毒品之數量甚鉅，所為非是，自應嚴懲，倘本案販 賣毒品成功實際產生之危害程度非小，並兼衡其犯罪動機、 目的、手段等及被告要撫養父親家庭生活狀況（見原審卷第 171頁背面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。六、沒收部分：扣案如附表一所示編號一至五、編號八之驗餘部 分之第三級毒品為違禁物，直接包裹上開毒品之包裝袋，均
無法與其內裝之毒品完全析離，且無析離之實益與必要，亦 應視為違禁物，依刑法第2條第1項之規定，應適用104年12 月30日修正公布，自105年7月1日施行之刑法第38條第1項之 規定，均依刑法第38條第1項諭知沒收。至於未扣案之附表 二所示之聯絡手機2支（均含其內之SIM卡）係本案販賣第三 級毒品所用之物，依105年6月22日修正公布，自105年7月1 日起施行之毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不論是 否為被告或甲男所有，均應諭知沒收，且該等手機及其內之 SIM卡未扣案，依刑法第38條第4項之規定，應諭知如全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘附表一 之扣案物品不能證明與本案有關，不得諭知沒收；RAK─068 7汽車因本案遭查獲而未使用作為販毒之交通工具，亦不得 依毒品危害防制條例第19條第2項沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第47條第1項、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第4項，判決如主文。本案經檢察官張曉雯到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
刑事第二十二庭審判長 法 官 王梅英
法 官 林孟宜
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃郁珊
中 華 民 國 105 年 10 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│ 扣案物品 │ 搜索、扣押 │ 數量 │
│ │ │ 執行地點 │ │
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│ 一 │第三級毒品愷他命│臺北市松山區南京│共伍包（驗前淨重：肆佰玖│
├──┼────────┤東路5段8號5樓503│拾肆點肆柒公克、純質淨重│
│ 二 │第三級毒品愷他命│室 │：肆佰捌拾玖點伍貳公克、│
├──┼────────┤ │驗餘淨重肆佰玖拾肆點叁 │
│ 三 │第三級毒品愷他命│ │玖公克） │
├──┼────────┤ │ │
│ 四 │第三級毒品愷他命│ │ │
├──┼────────┤ │ │
│ 五 │第三級毒品愷他命│ │ │
│ │ │ │ │
├──┼────────┤ ├────────────┤
│ 六 │租屋暫收款收據 │ │壹張 │
├──┼────────┤ ├────────────┤
│ 七 │金頻道有線電視服│ │貳張 │