臺灣苗栗地方法院民事判決 105年度訴字第49號
原 告 戴建榮
訴訟代理人 陳銘樟
被 告 寶君建設有限公司
法定代理人 吳國寶
訴訟代理人 洪大明律師
江慧敏律師
上列當事人間返還訂金等事件，本院於民國105 年10月17日辯論
終結，茲判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣258萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：伊於民國102 年11月13日向被告購買苗栗縣竹南 鎮寶君有謙13期預售屋，並簽訂買賣契約書（下稱系爭契約 ），伊陸續向被告支付訂金共新臺幣（下同）223 萬元。依 系爭契約第10條第1 項約定，被告應於開工日102 年11月12 日起算480 個日曆天內，即於104 年3 月6 日前，取得主管 機關苗栗縣政府（下稱主管機關）之使用執照，並辦理交屋 手續；惟被告遲至104 年6 月29日始取得使用執照，已逾期 115 日。又依系爭契約第10條第2 項約定，被告若逾期三個 月仍未開工或未取得使用執照，視同被告違約，伊依系爭契 約第24條約定解除契約，被告應退還伊已繳付之訂金223 萬 元，並賠償房地總價款1113萬元之百分之15之違約金166 萬 9500元。爰依系爭契約條款約定，訴請被告給付上開款項。 並聲明求為判決：被告應給付伊389 萬9500元；訴訟費用由 被告負擔。
二、被告則以：
㈠依實務見解認「開工」係以有實際開始工作，如挖土、整地 、打樁、從事安全措施等認定，如僅係向主管機關申報開工 者，不得視為開工。是以，本件雖於102 年11月12日向主管 機關申報開工，於同年11月13日方簽訂系爭契約，並約定於 同年12月31日前開工，顯見系爭契約所約定之開工，非指被 告向主管機關申報開工日，而應以被告實際進場施做工程之 日，又因系爭契約之建案經主管機關核准兩張建照，且被告 係分區開工，故系爭工地實際開工日期應為同年11月21日。 ㈡被告至103 年7 月31日方經主管機關到場完成4 樓頂板勘驗 ，依工程慣例，勘驗後尚須1.5 個月至2 個月，即約103 年 9 月底才能完成4 樓之建築結構。又施做建築結構係為露天
工作，且須使用需電之機械設備，遇雨天可能發生感電意外 ，被告為避免勞工發生職災意外，故自被告開工起至103 年 9 月底，遇雨天即應停止施工之日數，共計96日不能施工。 再依建築業界計算工作天數之慣例，多數以每小時累積雨量 達0.5 公厘以上時，即認對於戶外施工有所妨礙而不計入工 作天數，故自103 年10月至104 年6 月29日止，以日雨量超 過12公厘為基準，不能施工之雨天共17日；再自103 年至10 4 年6 月間，經中央氣象局發布颱風警報而因不可抗力無法 施工日數共6 日。是本件工程，應扣除因氣候所致不能施工 天數共119 日（計算式：96＋17＋6 ＝119 ）。則本件實際 開工日為102 年11月21日，依系爭契約約定計算之完工日期 應為104 年3 月6 日，再依約扣除因天候因素致不能施工而 不計入之停工日數119 日，則伊於104 年7 月13日前取得使 用執照，即未逾越契約約定之期限。故伊於104 年6 月29日 取得使用執照，並未逾期、違約，原告主張解除契約並請求 違約金，於法無據。
㈢又縱伊有逾期完工情事；惟原告繳納之訂金僅223 萬元，其 請求之違約金166 萬9500元，達所繳納訂金之百分之75，核 算其年息更高達百分之1438，顯然過高，應依民法第252 條 規定，相當之數額，方屬合理等語，資為抗辯。三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於102 年11月13日簽訂系爭契約，由原告向被告購買苗 栗縣竹南鎮寶君有謙13期預售屋一戶。
㈡原告已支付被告223萬元之訂金。
㈢被告向主管機關申報開工日為102 年11月12日，被告於104 年6 月29日取得使用執照。
四、本院得心證之理由：
㈠原告主張與被告簽訂系爭契約購買預售屋，約定於被告開工 日後480 個日曆天內取得該預售屋之使用執照，惟被告於10 2 年11月12日開工後，至104 年6 月29日始取得使用執照， 逾期115 天，已違約，伊解除系爭契約，請求返被告還訂金 ，並賠償違約金等情。被告則否認之，並以前詞置辯。則本 件應審究者，厥為：1.本件預售屋工程之開工日為何時？2. 被告抗辯因主管機關勘驗期間及天候因素致不能施工之日數 共119 日，應不計入工作天數有無理由？3.原告主張解除契 約並請求被告返還訂金223 萬元及給付違約金166 萬9500元 ，共389 萬9500元，有無理由？
㈡本件預售屋工程之開工日為何時？
原告主張本件預售屋工程依主管機關提供之資料所示，被告 係於102 年11月12日開工等情；被告則辯稱系爭契約第10條
僅約定於102 年12月31日前開工，並未約定開工日係申報開 工日或實際開工日，而依苗栗縣建築管理自治條例第26條第 1 項規定，所謂開工，應在現場實施拆除原有房屋、整地、 挖地、打樁或從事安全措施等工程。故應以實際開工日即10 2 年11月21日做為開工日期，而非申報開工日期等語。經查 被告僅辯稱應以上開實際開工日為準；惟其並未提出得證明 實際開工日為102 年11月21日之依據。且依本院囑託社團法 人中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）鑑定結果， 亦認依建築物勘驗紀錄表所載之開工日期為102 年11月12日 ，放樣基礎勘驗日期為同年月28日，兩者相隔16個日曆天， 在此期間，基地勢必須經整地開挖等諸多工程施工，方得達 到放樣基礎以至勘驗階段。益以被告並無提供延後開工之相 關資料及說明，綜合研判應以建築物勘驗紀錄表所載之開工 日期102 年11月12日為實際開工日等情，此有該會105 年8 月2 日（105 ）鑑字第530 號鑑定報告書及補充說明函附卷 可稽（見上開鑑定報告書第3 至4 頁、本院卷第150 頁）。 是本件預售屋工程之開工日應為102 年11月12日，被告所辯 不足採信。
㈢被告辯稱因主管機關勘驗期間及天候因素致不能施工之日數 共119 日，應不計入工作天數有無理由？
1.被告辯稱伊至103 年7 月31日方經主管機關到場完成4 樓 頂板勘驗，依工程慣例，勘驗後尚須1.5 個月至2 個月， 即約103 年9 月底才能完成4 樓之建築結構云云；惟查主 管機關勘驗期間是否屬於不計入工作天數，經囑託建築技 術學會鑑定結果，認依本建築物勘驗紀錄表所載，於103 年7 月31日當日勘驗四樓頂板屬於苗栗縣政府例行式之施 工檢查項目，係配合新建工程施工樓層進度之勘驗，與被 告所為及系爭契約第10條（但書）不計天數事由無關，此 有鑑定報告書可稽（見鑑定報告書第4 頁）。是主管機關 勘驗期間，不屬得不計入工作天數，被告所辯不足採信。 2.被告辯稱伊自開工日起至103 年9 月底間露天工作，為避 免雨天勞工發生感電意外而停止施工，共96日；自103 年 10月至104 年6 月29日，因日雨量超過12公厘而不能施工 ，共17日；又自103 年至104 年6 月間，因颱風不可抗力 無法施工日數共6 日。合計應扣除因氣候所致不能施工天 數119 日等語。
3.按系爭契約第10條第1 項約定：「本預售屋之建築工程應 於民國102 年12月31日前開工，自開工日480 個日曆天以 前完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並領 取建築主管機關核發之使用執照，但有下列情事之一者，
得順延其期間或不計入前開天數：㈠因天災地變人力不可 抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間…。」本件 系爭契約既約定以480 個「日曆天」作為計算被告取得使 用執照之期限，並非以「工作天」作為計算標準，則除有 系爭契約第10條第1 項但書情形外，自不得順延上開期限 。
4.經查本件自102 年11月12日開工起，至被告於104 年6 月 29日取得使用執照工程期間，雨天及颱風天是否得不計入 上開取得使用執照之天數，經囑託建築技術學會鑑定結果 ，雨天並不合於系爭契約第10條第1 項但書不計天數之事 由；惟上開工程期間，有103 年7 月22日至同年月23日之 麥德姆颱風及103 年9 月20日至同年月21日之鳳凰颱風， 共4 日，為系爭契約第10條第1 項第1 款之不計天數之事 由，此有鑑定報告書可稽（見鑑定敢告書第4 至5 頁）。 且系爭契約既約定以「日曆天」為計算被告取得使用執照 之期限，並非以「工作天」作為標準，基於私法自治原則 ，兩造簽約後即應受其拘束，除有系爭契約第10條第1 項 但書事由外，被告應如期依約履行。是本件得順延期間或 不計入之天數為上開受颱風不可抗力影響之日數，共4 日 。被告最遲應於104 年3 月10日取得使用執照，被告所辯 委無足採。
㈣原告主張解除契約並請求被告返還訂金223 萬元及給付違約 金166萬9500元， 共389萬9500 元，有無理由？ 1.原告主張因被告違約，伊解除系爭契約，請求返還已繳訂 金223 萬元等語。按系爭契約第10條第2 項約定：「賣方 如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按 已繳房屋價款萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期 三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方 同意依第24條違約之處罰規定處理。」第24條第1 項約定 ：「一、賣方違約：㈠賣方違反…取得使用執照期限…之 規定者，即為賣方違約。㈡賣方有前款違約情事之一者， 買方得解除契約；解約時賣方除應將買方已繳之房地價款 退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並同時賠償房地 總價款百分之十五之違約金。但該賠償之金額超過已繳價 款者，則以已繳價款為限。」經查本件開工日為102 年11 月12日，已如前述，被告應自開工日起算480 個日曆天內 ，完成主建物附屬建物及使用執照所定必要設施，並領取 建築主管機關核發之使用執照，加計前述因颱風得不計入 工作天數之4 日，被告即應於104 年3 月10日前取得使用 執照；惟被告於104 年6 月29日始取得使用執照，已逾期
3 個月未取得執照，則原告以起訴狀及於105 年3 月16日 言詞辯論期日依系爭契約第24條約定，解除系爭契約，並 請求返還已繳訂金223 萬元，即屬有據。
2.又原告主張被告違約，伊得依系爭契約第24條約定，請求 被告賠償房地總價款百分之15計算之違約金，本件房地總 價1113萬元，應賠償166 萬9500元等情；被告則辯稱：伊 縱有違約，原告請求之違約金過高，應酌減至相當數額等 語。按約定之違約金過高者，法院得酌減至相當之數額， 民法第252 條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約 金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數 額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當 事人所受損害情形，以為酌定標準最高法院49年台上字第 807 號、79台上字第1915號判例參照）。經查本院審酌被 告雖有逾期取得使用執照之情事，原告繳納之訂金223 萬 元，佔房地總價金1113萬元之百分之20。又被告逾期之天 數及原告自承因被告違約受有往來車資、油錢、利息、訴 訟諮詢費用及人力費用等，共計約20萬元以上等一切情狀 ，認原告請求被告給付166 萬9500元之違約金實屬過高， 應以35萬元為適當。爰依民法第252 條酌減違約金金額為 35萬元。
3.綜上，原告請求被告被告返還訂金223 萬元及給付違約金 166 萬9500元，共389 萬9500元，於258 萬範圍內，洵屬 正當，超過部分即屬無據。
五、綜上所述，原告解除系爭契約後，請求被告返還訂金及給付 違約金共258 萬元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求 為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，核與本件 判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依 民事訴訟法第第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
民事第一庭 法 官 宋國鎮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 林佩萱
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
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