臺灣臺南地方法院民事判決 105年度簡上字第49號
上 訴 人 久井企業股份有限公司
法定代理人 林作樞
訴訟代理人 蔡弘琳律師
蔡進欽律師
蘇正信律師
被上訴人 遠東國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 侯金英
訴訟代理人 楊勝浩
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國105
年1月20日本院台南簡易庭104年度南簡字第1407號第一審簡易判
決提起上訴，本院於105年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即原告起訴主張：
（一）原審共同被告黃柏威及訴外人孟煜鑫（已核發本院104 年 度司促字第24277 號支付命令確定）為上訴人位於臺南市 ○○區○○○街000 號加油站之加油操作員，黃柏威等人 共同基於意圖供偽造信用卡之用而交付電磁紀錄之犯意， 接續於民國103年5月23日、同年月26日及29日，利用職務 上之便，於系爭府前站加油站工作時，以原審共同被告蘇 嘉翔交付之信用卡內碼側錄機側錄被上訴人核發予訴外人 卓岳州、陳贊文及蔡淑慈之信用卡內碼資料後，由黃柏威 於103年6月11日將側錄機交予蘇嘉翔，蘇嘉翔於其所經營 之「Cooper車美學」汽車美容店內再將側錄機器交還予訴 外人朱啟文（同核發前開支付命令確定），爾後朱啟文將 側錄機交由訴外人薛百翔（同核發前開支付命令確定）複 製信用卡內碼資料，薛百翔取得酬勞後將酬勞交予蘇嘉翔 ，蘇嘉翔則交付新台幣（下同）6,000 元予黃柏威與孟煜 鑫。而上開信用卡資料為綽號名為「凱文」之男子及其所 屬集團自薛百翔處取得後製成偽卡，由不詳之人持之於美 國境內盜刷，使被上訴人陷於錯誤代為墊付消費款，金額 共計236,462元。
（二）查黃柏威及孟煜鑫二人以內碼側錄機側錄訴外人之信用卡 內碼資料，自為民法第188第1項所稱之因執行職務，不法 侵害他人權利之行為。黃柏威及孟煜鑫二人為上訴人之加 油操作員，並趁職務上給予之機會取得客戶信用卡，以密 切之時間側錄信用卡內碼資料，此即客觀上足以認定為執
行職務之行為，故上訴人對於黃柏威及孟煜鑫二人之客觀 上執行公司業務之際，不法侵害被上訴人權利受有損害， 自應負連帶損害賠償責任，為此起訴請求：上訴人應與黃 柏威連帶給付被上訴人236,462 元，及自支付命令聲請狀 繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（黃柏威部分業經原審判決命為上開給付，因 未上訴而告確定）。
（三）上訴人稱已善盡選任及監督之責，並已盡相當之注意等情 ，須舉證以實其說。查黃柏威等二人之犯罪期間長達近兩 個月之久，犯罪次數多達 45 次，若上訴人所稱站內設有 區站長負責管理督導為真，並有落實該督導機制，黃柏威 等二人豈能有多次機會連續側錄多家銀行信用卡，造成多 名持卡人受害，又遲至發卡銀行發現，並比對出卡號共通 外流點後通報檢警調查，始遏止損害繼續擴大。由此顯見 ，上訴人稱已善盡選任及監督之責，並已盡相當之注意， 實屬空言，尚無足採。
（四）於本院答辯聲明：如主文所示。
二、上訴人即被告答辯略以：
（一）經查，黃柏威及孟煜鑫二人經上訴人僱用為加油站人員， 其工作內容係為客人加油並收取油費，收費方式包括現金 或刷卡付費。而其中刷卡付費方式，是以客人交付之信用 卡，透過讀卡機辨識再輸入應付金額，最後印出簽帳單交 予客戶簽認，再收回簽帳單。是依上訴人公司裝置之刷卡 設備暨作業流程，並無同時側錄信用卡內碼之需。而黃柏 威等二人係使用自備之無線「內碼側錄機」進行側錄信用 卡內碼，並非使用被上訴人公司既有之刷卡設備，而黃柏 威等二人逕行側錄內碼行為，客觀上亦與執行職務無關， 要屬黃柏威等二人之個人犯罪行為，從而被上訴人公司訴 請上訴人公司應與之負連帶損害賠償之責，要屬無據。（二）再按，選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意 或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠 償責任，此觀民法第188條第1項但書規定即明。上訴人公 司自102年3月1日及同年10月2日起開始僱用黃柏威等二人 擔任「府前站」之加油人員，黃柏威等二人任職期間距案 發時已有1年3月、6 月，工作期間表現良好，而依上訴人 公司之人員管理編制，除總公司不定時派員現場督導外， 該站亦設有「區站長」負責管理、督導及「領班」負責巡 視，而黃柏威等二人使用之無線內碼側錄機，體積甚小， 況黃柏威等二人係將該側錄機藏匿於身上，現場督導人員 根本無從察覺。由此觀之，上訴人公司已善盡選任及監督
之責，並已盡相當之注意，依法上訴人公司亦得免除賠償 之責。再參諸刑事案件，警方事後向上訴人調閱加油站內 所裝置之監視器影像發現，黃柏威等二人之犯罪方式，係 臨時自口袋拿出側錄機，置於刷卡機上方進行側錄信用卡 資料，待側錄信用卡資料完成後，隨即將側錄機放回口袋 ，時間不過幾秒鐘，依此過程觀之，縱上訴人盡相當之注 意，或縱加以相當之注意仍難發現渠等犯罪行為，應認有 民法第188條第1項但書規定免負賠償責任。（三）並聲明：1.原判決關於上訴人部分應予廢棄。2.前項廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴駁回。3.第一、二審訴訟費 用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項：
（一）黃柏威及孟煜鑫二人（業經核發支付命令及原審判決確定 ）二人均係上訴人之受僱人，分別自102年3月及10月間起 擔任上訴人臺南市○○區○○○街000 號加油站之加油操 作員。
（二）黃柏威及孟煜鑫二人於103年5月23日、同年月26日及29日 ，於加油站工作時，利用收受客戶信用卡支付加油費用之 際，以信用卡內碼側錄機側錄被上訴人核發予訴外人卓岳 洲、陳贊文及蔡淑慈之信用卡內碼資料，並交付予訴外人 蘇嘉翔。
（三）上開信用卡內碼資料，由綽號名為「凱文」之男子及其所 屬集團製成偽卡，再交由不詳之人持之於美國境內盜刷， 使被上訴人受有236,462元之損害。
（四）本院刑事庭認定黃柏威等二人因涉犯從事業務之人，利用 職務上機會共同意圖供偽造信用卡之用，而交付電磁紀錄 等犯罪行為，經於104年2 月26日以104年度審簡字第32號 刑事簡易判決判處黃柏威、孟煜鑫有期徒刑3 月確定在案 。
四、兩造爭執之事項：
（一）黃柏威、孟煜鑫二人之行為是否為職務上之行為？（二）上訴人對黃柏威、孟煜鑫二人之行為是否已盡相當之注意 ，而無庸負僱用人賠償責任？
五、本院得心證之理由：
（一）黃柏威、孟煜鑫二人之行為是否為職務上之行為？ 1.被上訴人主張上開黃柏威、孟煜鑫二人於上訴人加油站側 錄信用卡內碼之事實，業據其提出本院104 年度審簡字第 32號刑事判決、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官起訴書、 黃柏威及孟煜鑫側錄卡號及時間地點之附表、被害人卓岳 洲、陳贊文及蔡淑慈之信用卡帳單、黃柏威及孟煜鑫二人
於上訴人加油站之犯罪紀錄一覽表、被上訴人銀行授權連 線資訊系統電腦畫面等件在卷可稽（見本院104 年度司促 字第24277 號卷、原審卷第40至42頁），且原審共同被告 黃柏威於原審審理時亦不爭執上開刑事判決認定之犯罪事 實，又黃柏威及孟煜鑫二人因本件涉犯之偽造有價證券罪 ，業經本院刑事庭於104年2 月26日以104年度審簡字第32 號刑事簡易判決判處孟煜鑫有期徒刑3 月、黃柏威有期徒 刑3月，並於104年4月1日確定在案，亦經本院依職權調閱 該案卷宗核閱屬實。另被害人卓岳洲、陳贊文及蔡淑慈等 人遭冒用之消費款金額，有被上訴人提出之前開信用卡帳 單、被上訴人銀行授權連線資訊系統電腦畫面在卷可稽， 足認被上訴人主張因黃柏威等二人上開側錄信用卡內碼行 為，致偽卡集團取得被害人卓岳洲、陳贊文及蔡淑慈等人 之信用卡資料，據以製造偽卡並冒刷，而使被上訴人代為 墊付遭冒用之信用卡消費款而受有損失一情，堪信屬實。 2.按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用 人與行為人連帶負損害賠償責任」民法第188條第1項定有 明文，又按「僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並 享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否， 要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受 僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人 之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第188 條 第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅 指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行 該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機 會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外 形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權 利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在 內」（最高法院42年台上字第1224號判例、91年度台上字 第2627號判決可資參照）。本件黃柏威及孟煜鑫二人受僱 於上訴人，在上訴人所設之「府前站加油站」為不特定顧 客之車輛加油後收取加油款項，是黃柏威及孟煜鑫二人利 用其職務上為不特定客人加油後刷卡結帳，得以接觸信用 卡資料之機會，以蘇嘉翔交付之信用卡內碼側錄機於該加 油站側錄卓岳洲、陳贊文及蔡淑慈向被上訴人申請之信用 卡資料，顯屬職務上予以機會之行為且與執行職務之時間 地點有密切關係，客觀上已足認與其執行職務有關，上訴 人辯稱黃柏威及孟煜鑫二人使用自己預藏的側錄機私自進 行側錄，應為個人之犯罪行為，不屬於執行職務之行為云 云，自無足採。
（二）上訴人對黃柏威、孟煜鑫二人之行為是否已盡相當之注意 ，而無庸負僱用人賠償責任？
1.按「僱用人選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之 注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，不負賠償 責任，民法第188條第1項但書固有明文。然此種情形係為 僱用人之免責要件，僱用人苟欲免其責任，即應就此負舉 證之責」（最高法院19年上字第3025號判例可資參照）。 上訴人復辯稱：加油站有區站長負責管理及監督，其餘時 間每天上、下午各有一位領班於現場巡視，加油島上亦有 設置監視器，能監看到收銀台，上訴人已盡相當之監督之 責，且黃柏威等人將側錄器置於口袋，並會避開監視器， 上訴人無從監督云云。
2.惟查，依上訴人所自承其所設之一個區站長要監督管理5 個加油站，且每天輪流巡視每個加油站，於每個加油站停 留的時間不定一情，可見區站長並非固定一直停留於同一 個加油站監督視察，其僅係每日短暫巡視各個加油站，難 認能對每日長時間營業之加油業務收監督管理之效。又該 加油站固於上、下午班各有一位領班負責巡視，惟加油站 之加油島有數個，同時加油之員工通常有數人，則單靠領 班一人實無法同時監督現場業務人員，所辯已盡善良管理 人之注意義務，實非無疑。又加油站之收銀台係設置在加 油島上，進入收銀台空間之出入口往往採開放式，以方便 加油站人員進出，且上訴人亦自承加油站雖設有監視器， 辦公室可以監看監視畫面，然監視器不能看到收銀台裡員 工的細微動作，實易因加油業務忙碌時形成管理上之漏洞 ，則上訴人自應於收銀台周圍再設置足以監看收銀台內部 情形之監視器或機動式調整監視器鏡頭方向，以防止有心 人士利用此漏洞行不法之事，亦即上訴人公司之監督管理 機制應仍有改進之空間，此觀諸黃柏威等二人之側錄期間 長達近兩個月之久，側錄次數多達45次，而非偶發單一之 行為，顯見上訴人之管理、監督方式，已無法對員工發揮 嚇阻之作用，上訴人上開所辯，同無可採。是依上開民法 第188 條規定，被上訴人主張上訴人應與黃柏威及孟煜鑫 二人所為不法侵害他人權利之行為負連帶賠償責任，即為 可採。
六、綜上所述，上訴人所辯均無可採，從而，被上訴人依民法第 184條第1項前段、第188條第1項前段規定，請求上訴人給付 236,462元，及自支付命令聲請狀繕本送達上訴人翌日即104 年11月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息， 為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分，判命上訴
人如數給付，並依職權為假執行之宣告，核無不合，上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
民事第五庭 審判長法 官 伍逸康
法 官 徐安傑
法 官 周素秋
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
書記官 洪翊學
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