臺灣臺南地方法院民事判決 105年度勞訴字第30號
原 告 謝燦桓
訴訟代理人 黃毓棋律師
被 告 成功大廈管理委員會
法定代理人 林美玉
訴訟代理人 林志雄律師
上列當事人間請求給付退休金等事件，經本院於民國105年10月1
2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍萬肆仟捌佰貳拾元，及自民國105年6月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，其餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新臺幣伍萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）原告為民國00年00月00日生，前於94年10月26日起任職於 被告，擔任社區管理員一職，原告工資採月薪制，每月工 資為新臺幣（下同）18,000元，迄至105年2月29日自請退 休為止，工作年資約10年4月。
（二）被告於原告任職期間容有工資較基本工資為低、短付加班 費及未給予例假、休假、特別休假等違法情事，於原告自 請退休後，亦未依法給付退休金，此經原告向臺南市政府 勞工局申請勞資爭議調解不成立，是原告爰依法請求下列 事項：
1.短付工資部分：被告給予原告之月薪，於適用勞動基準法 之自103年7月1日起即低於基本工資（103年7月1日起至10 4年6月30日止之基本工資為每月19,273元，被告每月短付 1,273元；104年7月1日起至105年2月29日退休止之基本工 資為每月20,008元，被告每月短付2,008元）。據此計算 後，103年7月至104年6月計短少15,276元（計算式：1,27 3×12＝15,276）、104年7月至105年2月計短少16,064元 （計算式：2,008×8＝16,064），以上合計31,340元（計 算式：15,276＋16,064＝31,340）。 2.短付加班費部分：自原告到職開始，被告即指示原告每日 應上班12小時，然就延長工作之4小時，被告從未依法給 付加班費，容有短付加班費之情，經初步計算後，被告至 少短付178,100元，爰析述如下：
⑴103年7月至104年9月未發部分：原告每月工資為19,273 元，故平日每小時之工資為80元（計算式：19,27330 8＝80），延長工時之前二小時每小時工資至少應為1 07元（計算式：80×1.34＝106），後二小時每小時工 資至少應為134元（計算式：80×1.67＝134），每月扣 除例、休假10天後，實際工作20天，是被告總計短付原 告加班費計144,600元【計算式：（107元＋134元）×2 小時×20天×15個月＝144,600元】。 ⑵104年10月至105年2月短發部分：原告每月工資為20,00 8元，故平日每小時之工資為83元（計算式：20,0083 08＝83），延長工時之前二小時每小時工資至少應為 111元（計算式：83×1.34＝111），後二小時每小時工 資至少應為139元（計算式：83×1.67＝139），此段期 間因另一輪班之管理員郭民安請病假，乃由原告與訴外 人吳芳彥每日輪流上班12小時，期間全無例、休假，故 原告每月實際工作30天，被告僅分別按月加給3,500元 至10,000元之金額，總計41,500元充作加班費，然被告 此段期間之加班費應為75,000元【計算式：（111元＋1 39元）×2小時×30天×5個月＝75,000元】，於扣除前 開被告加給之金額後，被告計尚短付原告33,500元之加 班費（計算式：75,000－41,500＝33,500）。 3.未休假工資部分：原告任職期間，被告並未依法給予休假 和特別休假，且自104年10月起，亦因另一輪班之管理員 郭民安請病假，僅由原告與訴外人吳芳彥每日輪流上班12 小時，期間全無例假，是就此部分，被告依法應加倍給付 原告工資62,274元，爰析述如下：
⑴休假部分：依勞動基準法施行細則第23條之規定，每年 應有中華民國開國紀念日等19個休假日，而自103年7月 起至12月底止，有中秋節等8個休假日，自105年1月起 至2月底止，有中華民國開國紀念日等6個休假日，以上 合計3 3日，以每月工資為19,273元計算，每日工資應 為642元（計算式：19,27330＝642），稽此，被告應 加倍給付原告工資21,186元（計算式：642×33＝21,18 6）。
⑵特別休假部分：103年間，原告任職未滿10年，應有特 別休假14日；104年、105年間，原告任職滿10年，應各 有特別休假15日，以上合計44日，以每月工資為19,273 元計算，每日工資應為642元（計算式：19,27330＝6 42），稽此，被告應加倍給付原告工資28,248元（計算 式：642×44＝28,248）。
⑶例假部分：自104年10月起至105年2月止，被告全未給 予原告例假，此以每月4日計，合計20日，而每月工資 以19,273元計算，每日工資應為642元（計算式：19,27 330＝642），稽此，被告應加倍給付原告工資12,840 元（計算式：642×20＝12,840）。 4.退休金部分：
⑴本件自103年7月1日起方有勞動基準法及勞工退休金條 例之適用，是退休金計算期間共計20個月（103年7月1 日至105年2月29日）。
⑵被告所給予原告之薪資按月僅18,000元，此容低於基本 工資，是關於退休金之計算，應以各該期間之基本工資 （103年7月1日起至104年6月30日止之基本工資為每月1 9,273元；104年7月1日起至105年2月29日退休止之基本 工資為每月20,008元）為計算基準，經計算後合計為23 ,480元（計算式：19,273元×6%×12個月＋20,008元× 6%×8個月＝23,480元）。
（三）對被告抗辯之陳述：
1.關於加班費、例假、休假工資部分：
⑴按監視性、間歇性或其他性質特殊工作，其事業單位依 其事業性質及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件， 但不得低於勞動基準法所定之最低標準。惟就是否屬於 監視性、間歇性或其他性質特殊之工作者，應依勞動基 準法第84條之1規定，經中央主管機關核定公告；雇主 依同條規定與勞工所訂立之勞動條件，關於工作時間等 事項，必須以書面為之，並應參考同法所定之基準，且 不得損及勞工之健康及福祉，更應報請當地主管機關核 備，並非雇主單方或勞雇雙方所得任意決定，最高法院 104年度台上字第1965號判決足資參照。 ⑵被告稱：本件應有勞動基準法第84條之1之適用，並據 此主張原告請求關於加班費、例假、休假工資之部分無 理由云云。惟姑不論兩造間並未約定「每日正常工時達 12小時」、「無休假」及「自104年10月份起無例假」 等節，亦無制定「書面」並送經主管機關「核備」，何 有勞動基準法第84條之1之適用？退步言之，縱有適用 ，揆諸前揭實務意旨，其勞動條件亦不得低於勞動基準 法所定之最低標準，是被告執此主張無需給付加班費、 例假、休假工資一節，於法無據。
2.關於退休金部分：
⑴本件自103年7月1日起方有勞動基準法及勞工退休金條 例之適用，是退休金計算期間共計20個月（103年7月1
日至105年2月29日）。
⑵被告所給予原告之薪資按月僅18,000元，此容低於基本 工資，是關於退休金之計算，應以各該期間之基本工資 （103年7月1日起至104年6月30日止之基本工資為每月1 9,273元；104年7月1日起至105年2月29日退休止之基本 工資為每月20,008元）為計算基準，經計算後合計為23 ,480元（計算式：19,273元×6%×12個月＋20,008元× 6%×8個月＝23,480元）。
3.綜上，被告應給付原告短付工資31,340元、短付加班費17 8,100元、未休假工資62,274元及退休金23,840元，合計2 95,554元。
（四）並聲明：
1.被告應給付原告295,554元，暨自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）原告請求延長工時及例假、休假之工資部分無理由： 1.按「『事業單位自行僱用之警衛人員』前於98年6月26日 經核定為勞動基準法第84條之1之工作者，該等工作者主 要工作內容係負責事業單位門禁、人員及車輛之管制與登 記。大廈管理委員會於適用勞動基準法後，所自行僱用之 管理人員從事之工作性質如與前開所核相符，得適用勞動 基準法第84條之1規定。」，有勞動部103年6月9日勞動3 字第1030131261號函可參。
2.本件應有勞動基準法第84條之1之適用，且縱論本件非屬 勞動部核定之「保全業之保全人員」，依上揭函文意旨， 亦應屬勞動部核定之「事業單位自行僱用之警衛人員」範 疇，故不受同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49 條等有關工時及例、休假之限制。
3.原告稱勞動基準法第84條之1並未排除同法第24條有關延 長工資之規定，進而被告應依法給付加班費云云。惟本件 既不受每日工時8小時規定之限制，而交由兩造自行約定 工時，則若原告實際工時在兩造自行約定之工時範圍內， 自不生延長工時之問題，乃邏輯上之當然。再者，原告亦 僅要求被告每日工作8小時，至於原告所稱每日工作達12 小時云云，僅係其與同事間互相調班，與被告無涉，原告 據此請求延長工時工資實無理由。
3.原告提出「保全業之保全人員工作時間審核參考指引」， 僅係主管機關訂定供參考之用，性質並非法律，不影響兩
造間僱傭契約之效力，原告對此顯有誤會。
4.原告自104年10月1日起至105年2月29日止自願替郭姓車管 員代班，有「切結書」可稽，且原告為成年人有完全行為 能力，豈容其空口否認上開切結書之效力。是被告既已依 雙方約定給付加班費，原告復就此部分再行請求難謂有理 由。
5.依原告所提出之員工薪資表所示，保全員及車管員均有三 人，依據契約，每日工作時間為8小時，係渠等三人為安 排休假私下調整為12小時後告知主委，並非被告所要求， 故縱無勞動基準法第84條之1規定之適用，亦無短付加班 費之問題。
（二）原告請求特別休假工資部分無理由：
1.原告特別休假未休天數雖如「成功大廈管理室員工休假及 特退休人員名冊」所載，惟被告並未要求原告不得請休特 別休假，或拒絕原告請休特別休假，應屬不可歸責於原告 之情形；且依最高法院99年台上字第1655號判決之意旨， 原告應舉證該未休之日數非因其個人因素致未休，始得為 未休特別休假工資之請求，而原告僅泛稱其事實上無從請 休特別休假云云，尚無提出任何證明，自難實其說。 2.另原告主張因車管員僅三人，每天工作8小時，無從請特 別休假，惟此亦非屬可歸責於被告之理由，蓋如原告有申 請休特別休假，被告自會安排他人代班，此由郭姓車管員 請假，即由原告自願代班，被告給付加班費可證。故原告 未曾申請休特別休假而遭被告拒絕，被告並無可歸責之原 因。
（三）原告請求之退休金部分無理由：
1.按「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員，但 依私立學校之規定提撥退休金準備金者，不適用之：一、 本國籍勞工。二、與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚 ，且獲准居留而臺灣地區工作之外國人、大陸地區人民、 香港或澳門居民。三、前款之外國人、大陸地區人民、香 港或澳門居民，與其配偶離婚或其配偶死亡，而依法規定 得在臺灣地區繼續居留工作者。」、「勞工工作年資自受 僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金 給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令 可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協 商計算之。…」勞工退休金條例第7條第1項、勞動基準法 第84條之2定有明文。綜上可知，勞工以有適用勞動基準 法為前提，始有勞工退休金條例之適用，而大廈管理委員 會依據勞動部之公告，係於103年7月1日起始有勞動基準
法之適用，故同時才有勞工退休金條例之適用；於此之前 ，退休金之給與係屬無法令可資適用之情形，而應由勞雇 雙方自行約定。
2.本件原告為被告所聘用之管理人員，依上揭條文，於103 年7月1日前因無勞動基準法及勞工退休金條例之適用，且 兩造亦無退休金之約定，故原告請求被告給付此部分之退 休金應無理由。
3.又原告於105年2月29日離職，故於103年7月1日至105年2 月29日間（共計20個月）應有勞工退休金條例之適用，而 原告每月薪資為18,000元，是被告依法應給付之退休金應 為21,600元（計算式：18,000元×6%×20個月＝21,600元 ），逾此部分原告之請求無理由。
（四）兩造就短付工資部分不爭執：
原告主張被告短付工資31,340元部分，被告無意見。（五）並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、得心證之理由：
（一）原告主張自94年10月26日起任職被告，擔任社區管理員， 迄至105年2月29日自請退休為止，工作年資約10年4月， 為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。（二）原告復主張被告所給付之月薪於適用勞動基準法之103年7 月1日起即低於基本工資（103年7月1日起至104年6月30日 之基本工資為每月19,273元，被告每月短付1,273元；104 年7月1日起至105年2月29日退休止之基本工資為每月20,0 08元，被告每月短付2,008元），據此計算，103年7月至 104年6月計短少15,276元、104年7月至105年2月計短少16 ,064元，合計31,340元等情，為被告所不爭執，自堪信為 真實。是原告此部分所為被告應給付短付薪資31,340元之 請求，為有理由，應予准許。
（三）原告請求短付加班費部分：
1.按勞動基準法第3條第3項規定：「本法適用於一切勞雇關 係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法 確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工 作者，不適用之。」，又行政院勞工委員會於103年1月13 日以勞動1字第1030130004號函公告，指定未分類其他社 會服務業中之大廈管理委員會，依公寓大廈管理條例成立 並報備者，自103年7月1日起適用勞動基準法。是原告主 張自103年7月1日起適用勞動基準法之相關規定，為可採
信。
2.復按事業單位自行僱用之警衛人員業經行政院勞工委員會 於98年6月26日以勞動2字第0980130491號公告核定為勞動 基準法第84條之1之工作者，有該公告可稽。是被告抗辯 原告之工作內容為社區車輛管理員，屬勞動基準法第84條 之第1項第2款之「監視性或間歇性之工作」，為可採信。 3.再按勞動基準法第84條之1第1項規定，經中央主管機關核 定公告之監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間 歇性之工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行 約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地 主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、 第49條規定之限制，其立法目的無非係就特殊工作者，因 具自由裁量自身工作時間之性質，乃允許勞雇雙方得調整 工作時間，不受勞動基準法相關規定之限制。是勞雇雙方 既得另行約定勞動條件，其約定自非須經主管機關許可始 生效力。故即令勞雇雙方於約定後未依上開規定報請當地 主管機關核備，亦僅屬有否違反行政管理之問題，尚不得 指其約定為無效。原審就此持相反見解，遽認被上訴人得 請求上訴人給付加班費差額，已有可議（最高法院100年 度台上字第1075號、100年度台上字第258號判決可按）。 查，兩造間所簽訂之勞動契約，雖約定原告之工作時間為 每日8小時，惟原告工作時間並未依據前開契約內容執行 ，原告之工作時間為每日12小時等情，為兩造所不爭執， 可知兩造並未依據兩造簽訂之契約內容履行，且兩造實際 執行之工作時間，係由原告與另二名車輛管理員自行協議 調整，被告亦未禁止原告調整工作時間，是兩造雖未經另 行訂立書面契約，亦未經當地主管機關核備，揆諸前揭最 高法院判決要旨，兩造間之契約，雖未經主管機關核備， 係屬於行政管理之問題，尚不發生本件勞動契約無效之情 形，兩造間103年7月1日以後之勞動契約，仍有勞動基準 法第84條之1之適用。
4.另行政院勞工委員會98年5月23日以勞動2字第0980013030 號函釋：「勞動基準法第84條之1之工作者其基本工資係 以法定正常工時每二週工作總時數84小時之上限為計算基 礎，如約定工作時數超過此法定正常工作時數時，工作者 之基本工資應按時數增給」。查，本件原告與另二名管理 員工作模式採作一天休一天，是原告每二週之工作日數為 7日，每次工作時間為12小時，據此，原告每次工作12小 時，每二週工作時數為84小時（12小時×7＝84小時）， 並未逾勞動基準法第30條第1項每二周時數不得超過84小
時之規定，自不得依同法第24條計算其延時工資。是原告 依勞動基準法第21條第1項規定，請求被告應給付短付加 班費178,100元，即屬無據，不應准許。（四）原告請求未休假工資部分：
1.原告之工作模式採作一天休一天，即工作一天，隔日補休 一天，已如上述，則原告請求被告給付休假、例假未休工 資21,186元及12,840元部分，自屬無據，尚難憑採。 2.又按勞動基準法第1條第2項規定：「雇主與勞工所訂勞動 條件，不得低於本法所定之最低標準。」，勞動基準法第 38條：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期 間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三 年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年 以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一 日，加至三十日為止。」是以勞動基準法第38條有關特別 休假之給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得 低於上開第38條之規定。又按勞工在同一雇主或事業單位 ，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休 假，3年以上5年未滿者給予10日特別休假，特別休假日期 應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契 約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資」，勞 動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條第2、3款分 別定有明文。可見特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛 樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單 位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其 權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第 24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響 公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數， 應屬其權利之放棄（參見司法院83年6月16日（83）院台 廳民一字第11005號函之研究意見）。特別休假雇主加倍 發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工 加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從 表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢 之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休 假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如 有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未 休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工 個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工 資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號 函釋參照）。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如 有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端
視其原因而定。又勞動基準法施行細則第24條第3款就「 終止契約」之原因是否係出於雇主或勞工一方之終止雖未 規定，但終止契約並無可歸責於雇主事由之存在時，依勞 務與工資對價性觀念，雇主亦無給付之義務。另終止契約 如係勞工自行終止，勞工對無法休畢當年度特別休假，在 為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提前休畢當年度特 別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求雇主再給付該 年度特別休假未休工資。解釋上，勞工已請求特別休假卻 遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於 年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特 別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債 權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最 高法院90年度台上字第1017號判決參照）。 3.被告抗辯原告與其他2名管理員之工作模式雖採作一天休 一天，每次工作時間為12小時，但如有休特別休假之需要 ，仍可找人代班排休等語，業據提出原告曾代班之證明切 結書（本院卷第16頁）為憑。而原告對其曾請求特別休假 卻遭雇主即被告拒絕，或客觀上不可能使用該特別休假， 致於年度終結或終止契約而未休等情，並未舉證以實其說 ，自難認原告未休特別休假係可歸責於被告。揆諸前揭說 明，原告請求被告給付任職期間未休特別休假之工資，難 認有據，不能准許。
（五）原告請求退休金部分：
1.原告主張其自103年7月1日至105年2月29日適用勞動基準 法法及勞工退休金條例有20個月計算退休金之基準乙節， 為被告所不爭執，堪信為真實。
2.按基本工資係法定雇主應給付勞工之最低工資，如低於此 工資，雇主尚應補足，則於計算退休金時，如勞工之工資 低於基本工資，自應以應補足之最低工資為計算基準。本 件被告抗辯計算原告退休金應以低於基本工資之原告實際 工資為計算基準，自屬無據，不足憑採。則原告主張以得 計算退休金之各該期間之法定基本工資（103年7月1日起 至104年6月30日止之基本工資為每月19,273元；104年7月 1日起至105年2月29日退休止之基本工資為每月20,008元 ）為計算基準，為可採信。
3.綜上，原告得請求被告給付之退休金為23,480元（計算式 ：19,273元6%12個月＋20,008元6%8個月＝23,48 0元），是原告此部分所為被告應給付退休金23,480元之 請求，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告請求被告給付54,820元（短付之工資31,340
元、退休金23,480元），及自起訴狀繕本送達翌日即105年6 月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為 有理由，應予准許。逾前揭範圍之請求，則無理由，應予駁 回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經 審核結果，均不能動搖該基礎，且與本件事實之認定無涉， 自無庸一一贅述，附此敘明。
六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，本院 所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條 第1項第5款之規定，依職權宣告得為假執行；而被告陳明願 供擔保以代釋明，聲請免為假執行，於原告勝訴部分，經核 尚無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部 分，該部分假執行及免為假執行之聲請，已失所附麗，均不 應准許。
七、據上論結，原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決 如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
臺灣臺南地方法院勞工法庭
法 官 王 獻 楠
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
書記官 許 哲 萍