臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第1126號
原 告 陳劍文
訴訟代理人 林錫恩律師
被 告 祭祀公業陳烏
兼
法定代理人 陳順發
共 同
訴訟代理人 林媗琪律師
上列當事人間請求確認管理權不存在等事件，經本院於民國105
年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告先位之訴駁回。
被告祭祀公業陳烏於民國104年6月28日召開之第一次派下大會會議所為之決議均應予撤銷。
原告先位之訴第一項部分訴訟費用由原告負擔；其餘部分訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告為被告祭祀公業陳烏派下員，被告祭祀公業陳烏於民 國104年6月28日由被告陳順發召集，以其為管理人，通知 被告祭祀公業陳烏原管理人陳春成於104年間向臺南市永 康區公所辦理祭祀公業陳烏申報時檢附之派下員全員系統 表所列派下員名冊65名派下員，在台南市○○區○○街00 0號召開第一次派下大會（下稱系爭派下大會），簽名到 場44人，其中33人雖同意由被告陳順發擔任管理人，惟被 告祭祀公業陳烏申報人陳春成申報派下全員系統表時，故 意漏列設立人陳課之次男陳埔、三男陳進丁以下派下員系 統表，依照完整系統表，應增列陳豊殖、陳燕、陳燕娟 、陳榮裕、陳重嘉、陳滄澤、陳燕然、陳燕足、陳燕熹、 陳榮欣、陳榮聲、陳燕怡、陳榮志、陳堯階、陳瑞旭等15 人，被告祭祀公業陳烏派下員應為80人，則被告陳順發雖 經派下員33人同意選任為管理人，然未達被告祭祀公業陳 烏派下員過半數同意，違反祭祀公業條例第16條第4項及 民法第72條規定，應為無效。又被告陳順發對被告祭祀公 業陳烏管理權既不存在，自無權召開派下大會，其召集系 爭派下大會程序顯不合法，系爭派下大會所為決議自屬無 效。
（二）縱被告陳順發為適法管理人，惟系爭派下大會決議事項1. 所決議新訂之規約第11條：「本公業財產之處分，應經派 下現員二分之一以上出席，出席人數三分之二以上同意或
派下現員二分之一以上之書面同意方得處分之（包括但不 限於補發權狀、分割、合併、設定他項權利、信託、出售 …等）；並特別授權管理人得代表全體派下員就本公業之 不動產，全權辦理稅賦移轉申報、通知、申請登記等事宜 」與祭祀公業條例第33條但書規定：「但章程之訂定及變 更、財產之處分及設定負擔及解散之決議，應有派下現員 三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三之同意；依 前條規定取得同意書者，應取得派下現員三分之二以上書 面之同意」相牴觸，應類推適用民法第56條第2項之規定 ，認為無效。
（三）再系爭派下大會決議如認有效，惟系爭派下大會出席之44 人中陳文山、陳俊德由陳信義代理，陳益忠、陳明楠、陳 敏輝、陳老萬、陳進山均由陳順發代理，陳淑娟、陳淑琍 、陳惠如、陳惠𦰡均由陳鴻銘代理，陳南璋、陳南升由陳 南璁代理，陳文雄、陳明豐均由林寶惜代理，有系爭派下 大會會議紀錄所附簽到名冊可證，違反民法第52條第2項 明定之一人僅得代理社員一人，扣除上開不合法代理之10 人，實際僅34人出席系爭派下大會，與祭祀公業條例第14 條第3條規定應有派下現員3分之2以上之出席未合，是系 爭派下大會之決議方法不合法，應類推適用民法第56條第 1項將系爭派下大會決議撤銷。況系爭派下大會決議事項1 .所新訂定之規約第11條規定：「本公業財產之處分，應 經派下現員二分之一以上出席…」或土地法第34之1條規 定「…應以共有人過半數及應有部分合計過半數之同意行 之」，被告祭祀公業陳烏既自承現有補列15名派下員，則 變動後被告祭祀公業陳烏派下員應為80人，非原65人，且 系爭派下大會僅34人出席，不足派下員80人之半數，足以 影響派下員大會之成立，佐以內政部102年3月6日內授中 民字第1025035319號函：「祭祀公業法人派下現員有變動 時....變動人數不影響派下員大會成會，得就派下員繼承 事實審認之」、內政部88年5月6日台內民字第8804279號 函：「宜以辦理派下員變動備查後之派下員名冊為準」， 自應以現時變動備查後之派下員名冊為基準，則依系爭派 下大會決議事項1.所訂定之第11條或土地法第34之1條規 定，系爭派下大會就臨時動議部分之決議方法，亦均於法 未合，原告自得類推適用民法第56條第1項規定，聲請鈞 院予以撤銷。
（四）並聲明：
1、先位聲明：
①請求確認被告陳順發與祭祀公業陳烏間管理權不存在。
②請求確認被告祭祀公業陳烏於104年6月28日在臺南市○○ 區○○街000號召開之第一次派下大會所為決議無效。 2、備位聲明：請求判決被告於104年6月28日召開第一次派下 大會會議所為之決議均應予撤銷。
（五）對被告抗辯之陳述：
1、陳春成係故意漏列設立人陳課之次男陳埔、三男陳進丁： ①陳埔於62年至64年間擔任被告祭祀公業陳烏管理人，此有 田賦代金通知書可查，當時陳春成約25、26歲，陳春成父 親陳允亦與陳埔、陳德為、陳棠舟依使用土地面積分擔田 賦代金，且陳春成居住在臺南市○○區○○街00巷00號， 與陳埔故居臺南市○○區○○街00號相距不到一百公尺， 證人陳劍相亦稱陳春成與陳埔、陳進丁家族為鄰居，陳春 成不可能不知陳埔及陳進丁以下之派下員存在。臺南市○ ○區○○街00號之5陳宗親會館牆壁白板亦有陳氏宗親祖 譜明確記載「陳課以下派下員陳埔，陳進丁等人」。況陳 埔於34年經台灣行政長官公署派任永康鄉長為龍潭當地大 老，係於72年過世，陳春成不可能不認識陳埔。 ②台灣開始實施戶籍登記為明治39年即民國前6年，由陳春 成申請陳課戶籍資料時檢附之繼承系統表記載：設立人陳 課於民國前1年即明治44年4月19日死亡、台北市大同區戶 政事務所之陳番戶籍謄本記載：「明治四四年四月十九日 前戶主死亡……戶主相續」，可知陳番係於34年9月27日 死亡，是陳課與陳番皆在明治39年即民國前6年後死亡， 本得以戶籍數位化系統查詢其等日據時期戶籍謄本，此亦 有台北市大同區戶政事務所之陳課戶籍謄本可佐。惟台南 市永康區戶政事務所承辦人員於103年10月21日受理陳春 成申請陳課戶籍資料時，竟基於圖利陳春成之犯意，明知 享祀人陳烏出生及死亡日期皆在開始實施戶籍登記前，根 本無從依戶籍數位化系統查得其戶籍資料，竟故意以「陳 烏」為搜索條件，非以「陳番」或「陳課」，並在台南市 永康區戶政事務所103年10月24日南市永康戶字第1030131 534號函記載「三、本所於民國103年10月24日查詢戶籍數 位化系統於本轄查無陳烏之子『陳課』設籍資料」之不實 事項，使陳春成得依祭祀公業條例第8條第2項規定，免附 陳課戶籍資料，進而故意漏列陳課次男陳埔、陳進丁以下 之派下員15人。另由台北市大同區戶政事務所104年8月31 日陳番日據時期戶籍謄本載明「本戶計六頁」第一頁「05 9」，第二頁「060」以下，亦即明確記載弟陳埔、陳進丁 二人，顯見陳春成於103年10月21日向台南市永康區戶政 事務所提出申請時，已明知陳番尚有陳埔、陳進丁兩名弟
弟，應列入被告祭祀公業陳烏派下員。
③參照內政部100年3月11日內授中民字第1000720064號函， 被告祭祀公業陳烏派下員或管理人得依祭祀公業條例第8 條第5款、申請戶籍謄本及閱覽戶籍登記資料處理原則第2 點第6款之規定，向戶政事務所申請陳番旁系血親戶籍謄 本，被告主張無法查得陳彪、陳添福及陳番戶籍謄本已有 不實。又陳春成所提出之系統表記載陳烏係民國前65年8 月26日生、3年12月12日亡，死亡日期在設立人陳糧（民 國前26年8月21日亡）、陳啟（民國前38年7月21日亡）、 陳課（民國前1年4月19日亡）及陳良（民國前5年11月1日 亡）後，係故意為不實登載，誤導臺南市永康戶政事務所 。被告固復稱係誤將陳彪之生卒年月記載於陳烏處，惟依 此，臺南市戶政事務所函：「查無陳烏之子『陳課』、『 陳糧』及『陳啟』」顯為有誤，被告本應依祭祀公業條例 第8條規定向戶政事務所重新申請被告祭祀公業陳烏派下 全員戶籍謄本，焉能再沿用錯誤函文主張免附派下全員戶 籍謄本，且若為誤植，生卒年月應相同，然陳烏與陳彪竟 不相同，顯係故意不實登載，公所自應撤銷派下全員證明 書之核發，被告陳順發無從援引最高法院判決意旨，以補 呈同意書方式取得管理人資格。
④被告祭祀公業陳烏所有土地，由設立人陳糧以下派下員陳 春發、陳啟以下派下員陳劍文、陳劍相、陳課長男陳番、 次男陳埔、三男陳進丁以下派下員分管，各自在分管位置 蓋有房屋。
2、祭祀公業條例第4條第1項規定：「本條列施行前已存在之 祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者 ，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」。又原則上 ，祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下…如何 取得派下權，可分為⑴原始的取得及⑵繼承的取得兩大原 因：⑴原始取得祭祀公業之設立人全員，均有派下權。⑵ 繼承的取得原則上，公業設立人之繼承人全部…惟當時因 女子，原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男 子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權，有 台灣民事習慣調查報告第783頁可稽，是被告祭祀公業陳 烏無規約為其他規定，設立人陳課之次男陳埔、三男陳進 丁，原則上享有被告祭祀公業陳烏派下權。
3、被告雖援引最高法院82年台上字第2103號判決主張祭祀公 業派下員會議之決議，不得為確認之訴之標的，惟該判決 為祭祀公業條例公布前之實務見解，應不再援用，原告所 援引之臺灣高等法院臺中分院102年度上更一字第1號判決
，為最高法院肯認，應為實務上最新見解。被告雖又主張 祭祀公業條例就派下員大會之召集權人並無資格或身分之 限制，惟依臺灣臺中地方法院95年度訴字第2470號判決內 容：「次查系爭祭祀公業規約第13條約定：『本公業派下 員大會每年召開一次，由管理委員會主任委員為召集人， …』另依內政部76年12月22日台（76）內地字第550810號 函修正發布之祭祀公業土地清理要點第13點第1項亦規定 『祭祀公業應設置管理人，管理公業財產及召集派下員大 會』。足見，依系爭派下員規約約定及上開內政部發布之 祭祀公業土地清理要點規定，系爭祭祀公業賴樹德派下員 大會應由管理委員會主任委員為召集人，行召集之權。復 參諸最高法院28年上字第1911號判例及同院70年台上字第 2235號判決認無召集權人召集之股東會所為之決議屬當然 無效之意旨，本於相類似情形應以相同原則處理之法則， 有關祭祀公業派下員大會之召集自應採同一原則，始為適 法。」，且系爭派下大會新訂規約第7條亦載明：「本公 業置管理人一人…管理公業財產及召開派下員大會」，並 佐以民法第1條規定，被告陳順發既無管理人身分，其召 集派下員大會所為決議，自當無效。
4、被告所援引最高法院99年台上字第1968號裁定為先前之見 解，原告所援引臺灣高等法院臺中分院102年度上更（一 ）字第1號判決乃最新實務見解，並為最高法院肯認，是 基於祭祀公業同時兼具財團及社團特徵，派下員大會開會 程序自得類推適用民法第52條規定。又被告雖援引最高法 院85年台上字第1371號判決主張祭祀公業派下員大會之決 議，無適用或準用民法第56條第1項規定，惟該判決為祭 祀公業條例公布前之實務見解，應不再援用。
二、被告則抗辯以：
（一）被告陳順發是被告祭祀公業陳烏之合法管理人： 1、被告祭祀公業陳烏為辦理清理程序，於103年9月2日由受 推舉之派下員陳春成檢具派下現員系統表、派下現員名冊 向永康區公所辦理申報，經永康區公所依法公告，異議期 滿無人異議，於104年1月23日核發派下全員證明書。又依 內政部88年5月6日台內民字第8804279號函：「祭祀公業 派下員大會參加人數及決議人數之計算，除該祭祀公業之 規約另有規定外，宜以辦理派下員變動備查後之派下員名 冊為準」，被告祭祀公業未就派下大會參加及決議人數另 有規定，自應以當時主管機關永康區公所審認之派下員人 數為依據，系爭派下員大會召開時，陳課之次男陳埔、三 男陳進丁之子孫等15人既尚未經變動登記在派下員名冊內
，亦未經判決確認為派下現員，即不具派下員資格，無選 任管理人權利，被告陳順發係依祭祀公業條例第16條第1 項規定，在派下全員證明書核發之日起一年內，受派下全 員證明書名冊所載65名派下員中之半數同意選任為管理人 ，並經永康區公所於104年5月27日備查在案，其管理權自 有效存在。
2、被告祭祀公業陳烏被告並非故意漏列設立人陳課之次男陳 埔、三男陳進丁之繼承人為派下員，且被告業已補漏列， 亦取得補列後共計80名派下員過半數之同意： ①陳春成曾向永康區戶政事務所查詢「陳課」之戶籍資料有 無長男以外之派下員，當時永康區戶政事務所回覆「查無 陳烏之子陳課之設籍資料」，而無法查得陳課有無長男以 外之男性子孫，陳春成無故意漏列之情事。原告雖主張被 告得以利害關係人身分申請陳番旁系血親戶籍謄本，惟因 104年7月24日前申請戶籍謄本及閱覽戶籍登記資料處理原 則第二點規定，申請戶籍謄本及閱覽戶籍登記資料之利害 關係人僅限當事人之配偶、直系血親、直系姻親或旁系三 親等內之血親，故所能查得戶籍資料有限，依查得陳彪、 陳添福、陳番戶籍資料，無從得知其等有無兄弟，又當時 向永康區戶政事務所函詢結果，亦查無陳糧、陳啟、陳課 設籍資料，因此在系爭派下員繼承系統表第一代設立人陳 糧、陳啟、陳良下方均僅列長男，且參酌祭祀公業及神明 會解釋函令彙編104年版第43頁：「查祭祀公業無管理人 、管理人行方不明或管理人拒不申報者，得由派下現員過 半數推舉派下現員一人辦理申報，為祭祀公業條例第6條 第2項明定。爰派下員可經由已知派下現員過半數推舉為 祭祀公業之申報人，並依相關規定申請其他派下員之戶籍 謄本。至於派下員（被推舉之申報人）為辦理祭祀公業申 報或派下員變動申報，以利害關係人身分申請其他派下員 戶籍謄本，除應繳驗身分證明文件外，得請當事人檢具利 害關係之證明文件，如派下現員之過半數推舉書、祭祀公 業派下全員系統表、派下現員名冊、不動產權狀影本或土 地（建物）登記謄本、經地政機關清查造冊由公所公告或 通知申報之相關文件等佐證資料，經本部100年5月2曰台 內戶字第1000062013號函釋有案，為現行認定利害關係人 身分之依據。又戶政機關係依申請人提憑之利害關係證明 文件，核發具利害關係部分之戶籍資料，爰如派下員未出 具鄉（鎮、市、區）公所敘明須檢附當事人全戶戶籍謄本 之補正通知書，戶政機關以核發個人戶籍謄本為原則。（ 內政部101年11月5日內授中民字第1015730847號函）」，
則當時永康區公所未提供申報人需檢附全戶戶籍謄本之補 正通知書，故僅得申請個人戶籍謄本。
②陳埔固曾擔任永康鄉長，惟陳春成係於36年4月24日出生 ，陳埔之兄長陳番在陳春成出生前之34年9月27日死亡， 陳春成如何知悉陳番即為陳埔兄長，陳埔之弟弟陳進丁係 於陳春成僅5歲時之41年11月1日死亡，陳春又如何知悉陳 埔尚有弟弟陳進丁，陳春成對於其家中兄弟有何人實不甚 暸解，不知悉二者之關係，當以戶政事務所回函為主。又 陳春成不知悉原告提出之陳宗親會館牆壁白板照片，且該 照片係記載「陳課僅有陳埔、陳進丁二子，而無陳番」， 與事實不符，被告亦否認原告依田賦代金繳納通知單主張 陳埔曾為祭祀公業陳烏之管理人，蓋以目前查得土地資料 顯示，無陳埔擔任管理人之事實，況該田賦代金繳納通知 單係記載「管理人或代繳義務人」，陳埔應係立於代繳義 務人身分繳納，非被告祭祀公業陳烏管理人，另被告爭執 原告所提出如本院卷㈢第37頁證物30形式上之真正，證物 30上之筆跡均為同一人所書寫，非不同人所簽名，被告否 認其上有陳春成之父陳允之簽名。
③陳烏生卒年月之誤植，係原告對被告等人提起使公務員登 載不實罪之告訴案件，偵查中原告提出質疑，被告始發現 誤植，是原告稱申報當時發現錯誤，應再申請謄本，實就 時序有所誤認。
3、被告陳順發原已取得33份管理人選任同意書，並送請永康 區公所備查，現又另取得派下現員之管理人選任同意書12 份，亦已送至台南市永康區公所備查，經該所函覆在案。 是被告陳順發已取得被告祭祀公業陳烏派下員45人同意， 是縱以原告主張加計原未列入之派下員15名，以80名派下 員計算，被告陳順發亦已取得過半數之同意，依最高法院 104年度台上字第1153號判決，被告陳順發管理權自係有 效存在。
（二）祭祀公業派下員會議之決議，係多數派下員集合的意思表 示而成立之法律關係，為法律事實，係法律關係發生之原 因，非即法律關係之本身，自不得為確認之訴之標的（民 事訴訟法第247條第1項、第2項，及最高法院27年上字第3 16號判例，復佐以最高法院82年台上字第2103號、81年度 台上字第242號判決意旨參照）。原告以系爭派下大會所 為之決議無效作為確認之訴訟標的，提起本件確認之訴， 即無理由。又被告陳順發具有合法管理權，已如前述，其 自得召開系爭派下大會，縱認被告陳順發管理權不存在， 惟被告祭祀公業陳烏無原始規約，本應依祭祀公業條例第
14條規定訂定規約，而祭祀公業條例並無限制該會議之召 集權人身份，是此不影響該會議之召集程序，原告應提出 系爭派下大會因此無效之法律依據。至原告雖以臺灣新北 地方法院103年訴字第585號判決為由，主張無召集權人召 集所做成之會議無效，然細繹該判決理由：「祭祀公業簡 萬寧規約第14條規定：本公業管理人職掌：1、對外代表 本公業處理一切事務。2、召集並主持派下員大會、臨時 會及委員會議。3、執行派下員大會及管理委員之決議案 。4、負責經營管理等本公業所有之一切財產業務」等語 ，可知該祭祀公業有以規約規定召集權人之身分，而本件 並無規約限制召集權人，二者尚屬有間，不得比附援引。（三）祭祀公業條例第33條既規定於第四章祭祀公業法人之監督 章節，該條第1項亦明示「祭祀公業法人派下員大會之決 議…」，可知祭祀公業條例第33條之適用對象僅為祭祀公 業法人，不及於未登記法人之祭祀公業。而祭祀公業條例 第21條第1項僅規定「本條例施行前已存在之祭祀公業， 其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後 ，為祭祀公業法人」，並無任何該條例施行前已存在之祭 祀公業得適用、準用祭祀公業法人條文之規定，顯見祭祀 公業條例各項規定（含召集程序）有意將未登記法人祭祀 公業排除適用，最高法院99年度台上字第1986號裁定意旨 亦同此見解。被告祭祀公業陳烏既未登記為法人祭祀公業 ，其派下員大會決議自不適用祭祀公業條例第33條規定。 參之內政部97年12月3日內授中民字第0970732954號函： 「祭祀公業依法成立祭祀公業法人者，其財產之處分、設 定負擔依祭祀公業條例第33條規定辦理。祭祀公業未成立 法人，依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依其規 約規定辦理。無規約者其不動產依土地法第34條之一之規 定辦理，至其動產則依民法第828條之規定辦理，並由直 轄市、縣（市）鄉鎮主管機關循行政指導程序輔導其訂定 規約。」、內政部101年8月3日內授中民字第1015730525 號函：「關於祭祀公業不動產處分，如有祭祀公業之原始 規約或經派下員特別多數決同意之規約，即以該規約之規 定辦理；倘該規約中明確授權管理人得代表派下員就祭祀 公業之不動產處分或設定負擔者，基於私權自治原則，予 以尊重。」，被告祭祀公業陳烏就不動產之處分或設定負 擔，基於私法自治原則，自得由規約定之，而不論以系爭 派下大會當時派下員65人或增補後80人計算，系爭派下大 會出席人數為44人，決議事項贊成人數至少均有42人，已 符合被告祭祀公業陳烏規約之規定。
（四）被告祭祀公業陳烏為祭祀公業，與社團法人之性質有別， 原告以系爭派下大會決議違反法令為由，依民法第56條第 1項規定，請求撤銷系爭派下大會決議，參照最高法院85 年台上字第1371號判決、99年度台上字第1986號裁定意旨 ，自屬無理由。至原告雖主張應適用民法52條第3項規定 ，代理以一人為限，惟參諸其立法意旨，該條項列在民法 社團法人章節編中，係針對社團總會之決議規定，然祭祀 公業無非為祀產之總稱，屬於派下員全體公同共有，社團 法人則為人即社員構成之組織體，財產屬於社團本身所有 ，與社員無關，二者有本質上之不同，故祭祀公業派下員 大會之決議，乃權利主體自身之共同意思，與社團總會決 議係社團之意思，自亦不同。又民法52條第3項有關一人 僅得代理社員一人之規定，其目的在於避免社團總會為少 數人操縱。是此亦根基於社員與社團財產之分立性，而有 予以防範之必要；與祭祀公業由派下員公同共有祀產，其 派下員與祀產有利益同一性之狀態不同。從而，民法第52 條第3項關於社團社員代理之相關規定，無從適用或類推 適用至祭祀公業派下員大會之派下員及其決議，被告祭祀 公業陳烏既為祭祀公業而非社團，自無民法第52條第3項 規定之適用，原告主張應扣除代理人數10人，洵屬無據， 且如前所述，系爭派下大會所為之決議，不論以系爭派下 大會當時派下員65人或增補後80人計算，系爭派下大會出 席人數為44人，決議事項贊成人數至少均有42人，已符合 被告祭祀公業陳烏規約之規定。
（五）並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告為祭祀公業陳烏之派下員，祭祀公業陳烏於104年6月 28日由陳順發列為管理人在台南市○○區○○街000號召 開第一次派下大會即系爭派下大會，系爭派下大會係由陳 順發召集，載明派下員總人數為65人，簽名到場派下員人 數如本院卷第15頁至第16頁，合計44人，惟其中陳文山、 陳俊德二人由陳信義一人代理，陳益忠、陳明楠、陳敏輝 、陳老萬、陳進山均由陳順發代理，陳淑娟等4人均由陳 鴻銘代理，陳南璋、陳南升二人由陳南璁一人代理，陳文 雄、陳明豐均由林寶惜代理。
（二）訴外人陳春成為祭祀公業陳烏之原管理人，於104年向臺 南市永康區公所辦理祭祀公業陳烏申報時所檢附之派下員 全員系統表如本院卷第165頁至167頁所示所陳列之派下現 員名冊如本院卷第168至170頁合計65人，經臺南市永康區 公所公告三十日後有核發派下全員證明書。
（三）陳春成為祭祀公業陳烏申報後於104年3月25日辭職，並由 陳順發提出派下全員證明書及派下現員33人同意選任陳順 發為管理人之選任同意書向臺南市永康區公所申請辦理新 任管理人登記，經臺南市永康區公所准予備查在案。（四）系爭派下員全員系統表確有漏列陳課之次男陳埔及三男陳 進丁，陳埔、陳進丁之繼承人如原告所提出之證4（本院 卷㈠第19頁所示，其等繼承人陳豐殖等15人已對被告祭祀 公業陳烏起訴請求確認派下權存在，經本院104年度重訴 字第188號確認派下權存在事件審理後，被告於上開案件 中自認陳豐殖、陳倉澤、陳堯階、陳瑞旭等15人應為派下 員，並於105年1月25日向臺南市永康區公所申請更正派下 員系統表及變動派下員名冊，經臺南市永康區公所105年6 月8日函公告更正派下全員系統表及派下員名冊如本院卷 第22頁背面至第29頁所示。
四、兩造爭執事項：
（一）陳順發是否為祭祀公業陳烏之合法管理人？（二）原告主張系爭派下大會係由無召集權人所召集之會議，做 成之決議應屬無效，是否有理由？
（三）系爭派下大會決議事項第1項是否違反祭祀公業條例第33 條規定而無效？
（四）如系爭派下大會決議有效，原告主張系爭派下大會決議方 法不合法，依民法第56條第1項請求撤銷系爭派下大會決 議是否有理由？
五、本院之判斷：
（一）查系爭公業由兩造之祖先陳讓等四人於祭祀公業條例施行 前之日據時期所設立，系爭公業並未訂規約未曾召開派下 員大會改選管理人。祭祀公業條例施行後，陳春成向臺南 市永康區公所辦理申報，經該公所於104年1月23日發給系 爭公業派下員全員證明書，派下現員名冊計65人。嗣陳順 發取得派下現員選任其為系爭公業管理人之同意書33份， 向永康區公所申報並經該所准予備查，嗣於本案訴訟中經 兩造確認訴外人陳豐殖、陳倉澤、陳堯階、陳瑞旭等15人 亦應為系爭公業之派下員，並已於105年1月25日向永康區 公所申請更正派下員系統表及變動派下員名冊，經永康區 公所公告更正派下全員系統表及派下員名冊，兩造確認派 下現員應加計上開15人，合計為80人；陳順發並另於105 年8月1日本件訴訟中再取得派下現員陳丁城等11人選任其 為管理人之同意書11份，嗣又於105年8月4日取得派下現 員陳春成之同意書1份，並已提出永康區公所申請備查等 情，為兩造所不爭執，先予敘明。
（二）按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規 定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之 同意，祭祀公業條例第16條第4項定有明文。是祭祀公業 於登記為法人前，雖與法人尚屬有別，惟關於其管理人之 選任，依上開規定之同一法理，故除規約另有規定或成立 派下員大會由大會議決通過者外，應僅須得派下現員過半 數之同意即可；又祭祀公業條例第16條第1項、第3項規定 ：「祭祀公業申報時無管理人者，應自派下全員證明書核 發之日起一年內選任管理人，並報公所備查」、「祭祀公 業管理人……之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院 提起確認之訴」，可知公所就祭祀公業管理人選任之備查 ，同無確定私權之效力，仍不妨由利害關係人以另訴，或 訴訟中以攻擊防禦方法為爭執。且祭祀公業條例第16條第 4項規定：「祭祀公業管理人……之選任……，除……外 ，應經派下現員過半數之同意」等語，既無選任行為之時 間之限制，亦未限定需以會議決議方式為之，自不妨由過 半數之派下現員於不同時間點分次同意選任。至於事實上 未獲派下現員過半數之同意選任，而逕報公所准予備查， 既不生確定私權之效力，得由利害關係人逕行提起確認之 訴，亦不能將同意選任之行為限制於「報公所備查之前」 ，亦無不許派下現員於訴訟爭執程序終結前再出具同意書 同意選任管理人。查本件原告主張陳順發非系爭公業合法 管理人無非以陳順發僅經派下員33人同意選任為管理人， 未達實際派下現員80人之過半數同意為據，惟陳順發已於 本件訴訟中之105年8月1日經系爭公業派下現員陳丁城等1 1人同意選任其為管理人，嗣又於105年8月4日經派下現員 陳春成同意選任其為管理人，此業經被告提出選任同意書 12份為證，並為原告所不爭執，則陳順發顯有經派下現員 80人過半數之同意選任為系爭公業之管理人，合於祭祀公 業條例第16條第4項規定，陳順發對於系爭公業之管理權 應屬存在。從而，原告先位之訴請求確認被告陳順發與祭 祀公業陳烏間管理權不存在，為無理由，應予駁回。（三）原告先位聲明請求確認被告祭祀公業陳烏於104年6月28日 在臺南市○○區○○街000號召開之第一次派下大會所為 決議無效，是否有理由部分，因被告抗辯派下員會議決議 事項並非法律關係，不得為確認之訴之標的，是有關原告 上開先位之訴是否有理由部分，自應先審酌原告提起上開 訴訟是否符合確認之訴要件：
1、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實
存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴， 以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1項 、第2項定有明文。次按上揭規定之修法理由所揭「為發 揮確認之訴預防及解決紛爭之功能，特擴大其適用範圍及 於事實，然為免導致濫訴，就事實之存否，限於其為法律 關係之基礎事實，否則即認原告無即受確認判決之法律上 利益。爰增訂第1項後段及第2項。準此，依現行民事訴訟 法第247條規定意旨，法律關係之基礎事實（即法律關係 之發生原因）得為確認訴訟之訴訟標的。查被告抗辯系爭 派下大會所為決議，係多數派下員集合之意思表示而成立 之法律行為，係為法律關係發生之原因，並非法律關係本 身，為法律事實，固屬有據，惟依新修正之民事訴訟法第 247條之規定內容可知，基礎事實亦得做為確認訴訟之訴 訟標的，被告以修正民事訴訟法第247條關於確認訴訟標 的規定之前之最高法院82年台上字第2103號判決抗辯系爭 派下大會決議事項不得作為確認之訴之標的，尚無可採。 2、惟觀之前揭條文可知，法律關係基礎事實存否，固得作為 確認之訴之客體，但限制須以原告不能提起他訴訟者，始 得提起，否則仍應認原告無即受確認判決之法律上利益， 以避免導致濫訴，且參照確認法律關係存否之訴，僅限以 確認現在之法律關係為其訴之標的之意旨，在解釋上，原 告提起確認為法律關係基礎事實存否之訴，仍須其因該基 礎事實所生之法律關係，為現在之法律關係，始可認為有 即受確認判決之法律上利益，俾憑以判斷原告就該法律關 係基礎事實之存否，得否提起其他訴訟，且必須原告存有 即受確認判決之法律上利益存在，始得提起。查本件原告 就為法律關係基礎事實之系爭派下大會所為決議已同時提 起撤銷決議訴訟，顯見並非不能提起他訴訟，且相關決議 內容致原告在法律上有何不安之危險，原告於起訴內容並 未提出任何說明，且決議事項所涉及者係將來可能發生爭 執之法律關係，而非現在之法律關係，且原告亦非不能提 起他訴訟，依上說明，本院認原告提起本件確認之訴，難 認有即受確認判決之法律上利益，是原告先位之訴，為無 理由，應予駁回。
（四）系爭派下大會是否有決議方法不合法，而得由原告依民法 第56條第1項規定請求撤銷系爭派下大會決議之情形部分 ：
1、原告主張被告祭祀公業所召集之系爭派下大會會議決議， 未經派下現員3分之2以上出席，且由一人代理多人為表決 ，會議未達法定人數，且決議方法違法，原告得類推適用
民法第56條第1項規定請求撤銷系爭派下大會決議等語。 被告則以：祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公 同共有，派下員大會之決議係權利主體自身之共同意思， 與社團總會決議係社團之意思，二者有本質上之不同，依 最高法院多件判決內容，應認決議無適用或準用民法第56 條第1項規定之餘地，亦無需適用民法第52條第3項之規定 ，另被告祭祀公業陳烏並未登記為法人祭祀公業，其派下 員大會決議亦不適用祭祀公業條例第33條規定，是系爭派 下大會之決議並無不合法等語抗辯。是本件首要審酌者即 為祭祀公業法人的派下員大會之規範（祭祀公業條例第31 條、第33條）以及社團總會之規範（民法第52條），可否 類推適用於祭祀公業；派下員大會之決議有無民法第56條 關於社團總會決議無效與撤銷規定之適用？
2、按祭祀公業條例於96年12月12日公布，於97年7月1日施行 。依該條第21條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業 ，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記 後，為祭祀公業法人。本條例施行前已核發派下全員證明 書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依 第25條第1項規定申請登記為祭祀公業法人。祭祀公業法 人有享受權利及負擔義務之能力。祭祀公業申請登記為祭