臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度訴字第414號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 盧秀婷
選任辯護人 邱銘峯律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第10036號），本院判決如下：
主 文
盧秀婷犯如附表所示販賣第一級毒品，均累犯，各處附表所示之刑；又幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾捌年。
未扣案販賣毒品所得新臺幣柒仟元、未扣案之門號為○○○○○○○○○○號之不詳廠牌行動電話壹支，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、盧秀婷基於販賣第一級毒品之犯意，持用門號為0000000000 號之不詳廠牌行動電話1支供做販毒連絡使用，於附表所示 時間、地點，將海洛因售予附表所示買受人，並獲得附表所 示價金。
二、盧秀婷基於幫助施用第二級毒品之犯意，於民國105年4月10 日17時12分，接獲簡崑益持用之0000000000號行動電話來電 後，於同日20時許，前往簡崑益位於臺南市○○區○○路0 段000巷00號之2的住處，向簡崑益收取2000元，隨後向真實 年籍不詳之人，取得價值2000元之甲基安非他命，約同日21 時許返回上址，交付甲基安非他命予簡崑益，助益其施用第 二級毒品。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：本判決以下所引用之具傳聞性質之證據，檢 察官、被告及其選任辯護人於本案準備程序均表示同意做為 證據使用，迄於言詞辯論終結前，亦未爭執其證據能力，本 院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證 之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯 論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。二、訊據被告坦承有幫助施用第二級毒品犯行，惟否認有上開販 賣第一級毒品犯行，並辯稱：我沒有販賣，是幫他們拿，因 為是我交付毒品的，所以他們說是我賣，但他們也知道錢給 我之後，我也是要跟別人拿，我不曉得他們為何要說我賣。 被告選任辯護人則為被告辯護稱：「辯護人與被告確認後尊 重她的說法，雖辯護人在準備程序與書狀表示被告認罪，但 採取與被告一致立場，若法院認本案事證明確、證人指訴歷
歷、譯文沒有提到合資，甚至證人也無表示被告有出資等， 仍請考量本案犯行金額不高，不到1萬元，依刑法第59條減 刑。另被告16歲時第1個孩子就已經出生，後來交往的男友 也與毒品有關係，被告經濟狀況不佳，或許本案沒有直接證 據證明是轉讓，但觀其言行舉止、家庭、經濟狀況，被告並 非販毒之人，不管鈞院認定係成立販賣抑或轉讓，請依其年 齡、涉案金額給予較輕刑期」等語。
三、被告對於犯罪事實二所示之幫助施用第二級毒品犯行坦承不 諱，核與證人簡崑益所述相符，復有卷附通訊監察譯文可佐 ，堪信被告就此部分幫助施用第二級毒品犯行之自白與事實 相符，可採信為真實。被告就所犯幫助施用第二級毒品犯行 已臻明確，應依法論科。
四、被告否認有犯罪事實一被訴之販賣第一級毒品犯行部分，並 辯稱是替證人賴華偉與李寬武等人向毒品上游買毒品，又稱 向證人賴華偉及李寬武收錢後，連同自己的出資，累積較大 金額可以向毒品上游購得品質較佳的毒品云云。惟查： ㈠證人賴華偉前於警詢中供稱：「（問：你所施用之毒品是向 何人所購買？）第一級毒品海洛因是向綽號小小的女子購 買；第2級毒品安非他命綽號小小女子免費提供的」、「（ 問：警方現提示行動電話門號0000000000號，於105年3月24 日上午1時42分20秒至105年3月24日上午3時5分37秒，與市 話00-0000000及行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文 供你確認，這是何人之通話？所談論內容為何？）是我與綽 號小小女子的通話，內容是我要向他購買第一級毒品海洛因 ，並約地點交易」、「（問：承上述通話有無交易毒品成功 ？是何人前往交易？交易時地？價格及數量？）交易毒品成 功，是綽號小小女子親自與我交易毒品，時間是105年3月24 日上午3時10分，在臺南市永康區中華路與中華二路口的多 那之咖啡館旁，我以新臺幣1000元，購得1小包海洛因毒品( 重量不清楚)，可施打3至4次的劑量」、「（問：警方現提 示行動電話門號0000000000號，於105年4月13日上午4時24 分51秒至105年4月13日上午5時19分17秒，與市話00-000000 0、00-0000000之通訊監察譯文供你確認，這是何人之通話 ？所談論內容為何？）我與綽號小小女子的通話，內容是我 要向他購買第一級毒品海洛因，並約地點交易」、「（問： 承上述通話有無交易毒品成功？是何人前往交易？交易時地 ？價格及數量？）交易毒品成功，是綽號小小女子親自與我 交易毒品，時間是105年4月13日上午5時30分，在臺南市安 南區海佃路與同安路口7-11超商旁，我以3000元向綽號小小 女子，購得1小包海洛因毒品(重量不清楚)，可施打約13至
14次的劑量」等語；另證人賴華偉於偵訊中亦具結證稱：「 （問：海洛因、安非他命來源？）我只知道綽號"小小"」、 「（問：於警方指認犯罪嫌疑人的過程，是否受警方引導或 強迫？）沒有」、「（問：編號13之人是否即"小小"？）是 」、「（問：提示0000-000000與00-0000000與0000-0000 00於105年3月24日1:42~3:05譯文，有無意見？）00-000000 0是我岳父家的室內電話，0000-000000是我的手機，這次我 和"小小"約在永康區中華路與中華二路口的多那之咖啡館旁 ，我向她買1千元的海洛因」、「（問：提示0000-000000與 00-0000000與00-0000000於105年4月13日4:24~5:19譯文， 有無意見？）00-0000000是公共電話，我和"小小"後來約在 安南區海佃路與同安路的7-11，我向她買3千元海洛因」等 語。是以，依上揭證人賴華偉之證述，證人賴華偉明確證稱 是向被告購買第一級毒品海洛因，並無被告所辯稱是要被告 幫忙拿，亦無被告所辯稱是合資購買才可以購得較高品質的 海洛因等情事。
㈡證人李寬武於警詢中供稱：「（問；你所施用之毒品第一級 毒品海洛因是向何人所購買?）我不知道他的本名，我都叫 他妹仔，是一位女生」、「（問：你是否曾向上述你所指認 對象綽號妹仔購買毒品？若有請詳敘？）我曾以我的000000 0000電話撥打綽號妹仔所持用手機，然後由我約定時間、地 點再由妹仔將海洛因毒品交給我，並一手交錢一手交貨」、 「（問：你所購買之毒品是否均由綽號妹仔本人送達或他人 送達，並向你收取多少現金？）是他本人將毒品海洛因拿給 我，並向我收取2000元現金」、「（問：警方現提示行動電 話門號0000000000號，於105年3月20日下午2時18分55秒至 105年3月20日下午2時42分12秒，與行動電話門號000000000 0號之通訊監察譯文供你確認，這是何人之通話？所談論內 容為何？）這是我與綽號妹仔的對話。內容是我要向綽號妹 仔的女子購買海洛因毒品」、「（問：上述通話有無交易毒 品成功？是何人前往交易？交易時地？價格及數量？）有購 買成功。是綽號妹仔的女子前來與我交易。交易時間是105 年3月20日下午3時許，在臺南市○○區○○街00號對面運河 邊，我同綽號妹仔之女子購買第一級毒品海洛因1小包，價 值2000元，一手交錢一手交貨，交易有成功」、「（問：警 方現提示行動電話門號0000000000號，於105年3月22日上午 11時31分07秒至105年3月22日下午7時22分50秒，與行動電 話門號0000000000號之通訊監察譯文供你確認，這是何人之 通話？所談論內容為何？）這是我與綽號妹仔之人的通話。 內容是我要跟綽號妹仔購買毒品海洛因，並跟他抱怨今天購
買的毒品海洛因重量不太夠」、「（問：承上述通話有無交 易毒品成功？是何人前往交易？交易時地？價格及數量？） 有交易毒品成功。是綽號妹仔前來交易。於105年3月22日下 午4時10分許，在臺南市○○區○○街00號對面運河邊，我 向綽號妹仔之女子購買第一級毒品海洛因1小包，價值1000 元，一手交錢一手交貨，交易有成功」等語；另證人李寬武 於偵訊中具結後亦證稱：「（問：提示0000-000000與0000 - 000000於105年3月20日14:18~14:42譯文，有無意見？） 0000-000000是我的電話，我打給"妹仔"約在我家對面，就 是運河旁邊，我向她買2千元的海洛因」、「（問：提示000 0-000000與0000-000000於105年3月22日11:31~15:46譯文， 有無意見？）譯文中"打麻將"就是要向她買東西，這次我和 她一樣約在我家對面，就是運河旁邊，我向她買1千元的海 洛因」、「問：提示0000-000000與0000-000000於105年3月 22日19:22譯文，有無意見？）我覺得那天下午拿的東西比 較少，l千元可以捲2支菸，可是她下午拿給我的不夠捲2支 菸」等語。是以，依上揭證人李寬武之證述，證人李寬武明 確證稱是向被告購買第一級毒品海洛因，並無被告所辯稱是 要被告幫忙拿，亦無被告所辯稱是合資購買才可以購得較高 品質的海洛因等情事。
㈢再者，依卷附被告與證人賴華偉及李寬武之通訊監察譯文所 示：105年3月24日上午1時42分20秒證人賴華偉撥打電話給 被告，約定要去找被告，並說要等證人賴華偉再打電話給被 告；2時6分30秒被告撥打電話給證人賴華偉，問證人賴華偉 為什麼沒有再打電話給被告，並告訴證人賴華偉如何前去被 告住處；2時21分02秒，被告撥打電話給證人賴華偉，並告 知：「沒有關係，我等一下這包留給你」（見105年度他字 第748號卷，下稱他字卷，第21頁）。由此通電話通聯譯文 可知，證人賴華偉撥打電話打算向被告購買毒品海洛因，因 為路途不熟遲遲未與被告碰面，被告乃撥打電話告訴證人賴 華偉會把一包毒品海洛因留給證人賴華偉，由此可見，被告 身上隨時都有毒品海洛因，並非被告所辯，收到證人賴華偉 的錢後，再自己出資一部分的錢，然後才向毒品上游購買毒 品海洛因。又證人賴華偉於105年4月13日4時24分51秒撥打 電話給被告，要向被告購買3,000元毒品海洛因，問被告是 否有辦法，被告隨即回答「你來阿！你來阿！」（見他字卷 第23頁），由此可見，被告確實隨身持有一定數量之毒品海 洛因，故能在證人賴華偉電詢購買3,000元毒品海洛因時， 可以馬上答應，並要證人賴華偉前去購毒。由此可見，被告 所辯是拿到證人賴華偉購買毒品的錢後再連同自己的出資去
向毒品上游購買毒品之辯詞，顯與卷附通訊監察譯文所示之 內容相左，足認被告所辯均非事實。
㈣次查，依被告與證人李寬武之通訊監察譯文所示，105年3月 20日是被告主動撥打證人李寬武的電話，並向證人李寬武表 示：「問看看有沒有要打麻將阿，很久沒打了」等語，依證 人李寬武之證稱，所謂打麻將就是購買毒品的代號（見他字 卷第47頁背面），由此通訊監察譯文可知，是被告主動打電 話向證人李寬武招攬購毒，與被告辯稱是幫證人李寬武購買 毒品並不相符；105年3月22日雖是證人李寬武主動向被告問 要打麻將（即購買毒品），被告隨即答稱等一下過去，足見 被告確實隨時持有毒品海洛因以備購毒者隨時之購買需求。 ㈤綜上所述，依通訊監察譯文所示，被告顯然不是如其所辯， 是應證人賴華偉及李寬武之購買毒品海洛因之要求，出於幫 助施用之意思，替證人賴華偉及李寬武向上游購買毒品海洛 因供施用，而是隨時備有毒品海洛因，在證人賴華偉或李寬 武以電話表示購買毒品海洛因時，可以隨時交易毒品，參以 證人賴華偉及李寬武在警詢及偵訊中之證述，均明確表示是 向被告購買毒品海洛因，且是一手交錢一手交貨，並無合資 購買或是幫助施用而代為購買之情事。被告雖一再否認有販 賣第一級毒品海洛因之犯行，然依據上揭證人賴華偉及李寬 武之證述以及卷附通訊監察譯文之內容，被告確實有如附表 所示之時間及地點販賣第一級毒品海洛因給證人賴華偉及李 寬武之犯行，已臻明確。
㈥被告雖一再辯稱，交付毒品海洛因給證人賴華偉及李寬武， 並未從中賺取任何好處云云。按毒品危害防制條例所規定之 販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件， 然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而 從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而 言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主 要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再 三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之 政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣 毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡 情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況 販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路 線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量， 而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交 易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊， 及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事 由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定
，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營 利之非法販賣行為仍屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以 反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無 法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利 之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告未販售上開毒品 從中牟利，自無平白費時、費力，特意趕赴前開地點交付毒 品予證人賴華偉、李寬武等人之理，且被告所謂因證人賴華 偉在其男友為警緝獲時，載伊前往各警局查詢，證人李寬武 是大樓管理員，幫伊找房子，且透過證人李寬武租屋可以不 用看證件，基此交情才會替他們買毒品海洛因云云。然證人 賴華偉載被告去警局查詢其男友的所在以及證人李寬武為其 找房子，係屬一般朋友間相互幫忙之事，而被告卻甘冒違反 毒品危害防制條例之罪行，交付第一級毒品海洛因給證人賴 華偉及李寬武，其所辯顯不合常理。以被告事前即備妥第一 級毒品海洛因供證人賴華偉及李寬武打電話訂購，又或主動 打電話給證人李寬武推銷毒品之行為以觀，可見被告販賣海 洛因時，應可從中獲得利益，其確有販賣第一級毒品海洛因 牟利之意圖，足堪認定。
五、論罪科刑：
㈠核被告就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第1項販賣第一級毒品罪，合計共4罪；就犯罪事實二之所為 ，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項幫助施用第二級毒品罪。其各次販賣第一級毒品、幫助施 用第二級毒品前持有第一級毒品與第二級毒品之低度行為， 分別為其販賣第一級毒品、幫助施用第二級毒品之高度行為 所吸收，不另論罪。被告上開先後多次販賣海洛因、幫助施 用第二級毒品之各犯行間，則屬犯意各別，行為殊異，應予 分論併罰。被告前於97年間因施用毒品等案件，經本院以98 年度聲字第1577號裁定，應執行有期徒刑1年6月確定（下稱 第1案）。又於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度訴 字第876號判決，判處應執行有期徒刑1年2月確定（下稱第2 案）。又於100年間因施用毒品案件，經本院以100年度簡字 第2705號判決，判處有期徒刑6月確定（下稱第3案）。第1 、2案經接續執行，於100年4月19日縮刑假釋出監並付保護 管束，嗣經撤銷假釋，所餘殘刑與第3案接續執行，於102年 11月11日徒刑易科罰金執行完畢，此有卷附臺灣高等法院被 告全國前案紀錄表可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒 刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其 刑(惟販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分， 依法不得加重)。被告幫助簡崑益施用第二級毒品，雖非參
與簡崑益施用第二級毒品之犯行，且係受簡崑益之拜託始為 簡崑益購買第二級毒品幫助其施用，然施用毒品不僅戕害自 己，因染毒後毒癮作祟，更會危害社會治安，因此雖然被告 僅係幫助簡崑益施用第二級毒而未參與其中，然其幫助簡崑 益施用第二級毒品之犯行所能影響之惡害非輕，自不宜依刑 法第30條幫助犯之規定予以減輕其刑。
㈡按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若 有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑 後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定 酌減其刑（最高法院99年度臺上字第5999號判決參照）。次 按毒品危害防制條例第4條第1項規定之販賣第一級毒品罪， 法定本刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之 有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期 徒刑，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以上開法定 刑，難免輕重失衡。查本件被告雖有販賣第一級毒品之情， 然其販賣毒品的對象、次數、數量，與大盤、中盤動輒達數 公斤或上百萬元者有別，且其販賣海洛因之所得有限，其犯 罪情節當非與大盤、中盤毒梟者可資等同並論衡，其就附表 編號1至4所示販賣第一級毒品之犯行，法定本刑為死刑或無 期徒刑，衡諸其販賣第一級毒品海洛因為國民健康所造成之 傷害以及對社會風氣之影響，認為尚有情輕法重之情事，爰 依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈢爰審酌被告本身亦有施用毒品之前案紀錄，應知毒品對人體 危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖利益，即販賣海洛因供他 人施用以及為他人購買第二級毒品甲基安非他命幫助他人施 用，戕害他人身體健康，且危害社會治安，行為殊有非當； 又被告否認犯行，且編撰報答人情以及累積較大金額可以購 買較佳品質之海洛因等辯詞，企圖規避販賣第一級毒品犯行 之罪責，其犯後態度非佳，惟念被告因貪圖販賣毒品所帶來 之金錢利益，致罹刑章，販賣數量及犯罪所得非鉅，及被告 之素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如 附表及主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。 ㈣沒收：
⑴查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業經總統於104年1
2月30日以華總一義字第10400153651號令修正公布，自10 5年7月1日施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其 立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切 合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以 外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確 規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法… …」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問 題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果， 為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑 法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定 者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律 間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之 3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競 合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法， 至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別 法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。 ⑶而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定， 相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7 月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於 沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月 1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否 」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收， 為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要 ，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒 品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『 犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具 不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修 正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第四條至第 九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之 罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之 ，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二 條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯 罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。 」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第 13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於
犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵 償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式 ，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回 歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與 刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本 條之修正立法理由參照）。
⑷再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」， 關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項 ）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法 人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同 ：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而 無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實 行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所 得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」 規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之 犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者 ，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司 法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直 接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳 息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基 於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本 、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內） ，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經 濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響 ，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、 第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺 刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人 生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⑸綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於關於販賣 第一級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之 情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防 制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣 第一級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變 得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正 後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應 逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人 或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑹又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已 如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪 除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收 者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適 用新法，併執行之。
⑺被告如附表編號1至4所示，分別販賣第一級毒品之各次犯 罪所得之財物（合計：7,000元），雖均未扣案，惟業經 被告收取而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復 無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬 被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條 之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、 「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必 要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項 規定，分別於各該販賣毒品罪之主刑項下宣告沒收，如全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑻未扣案之門號為0000000000號之不詳廠牌行動電話1支， 係被告所有，供被告聯絡本案販賣毒品犯行所用之物，業 據被告警詢時陳明在卷（見他字卷第66頁），復無證據證 明已經滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 分別於被告所犯如附表編號1至4所示販賣第一級毒品之項 下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依刑法第38條第 4項之規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條第1項、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳坤城到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳振謙
法 官 孫淑玉
法 官 鄭銘仁
附表：
┌──┬───┬────┬──┬──┬───┬─────────┐
│編號│時間 │地點 │買受│毒品│價金新│ 宣 告 刑 │
│ │ │ │人 │品項│臺幣（│ │
│ │ │ │ │ │下同）│ │
├──┼───┼────┼──┼──┼───┼─────────┤
│ 1 │105年3│臺南市永│賴華│海洛│1000元│盧秀婷販賣第一級毒│
│ │月24日│康區中華│偉 │因 │ │品，累犯，處有期徒│
│ │3時5分│路及中華│ │ │ │刑拾伍年陸月。 │
│ │後某時│二路交岔│ │ │ │未扣案販賣毒品所得│
│ │ │路口附近│ │ │ │新臺幣壹仟元、未扣│
│ │ │之多那之│ │ │ │案之門號為○○○○│
│ │ │咖啡館旁│ │ │ │○○○○○○號之不│
│ │ │ │ │ │ │詳廠牌行動電話壹支│
│ │ │ │ │ │ │，均沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │ │ │執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額。 │
├──┼───┼────┼──┼──┼───┼─────────┤
│ 2 │105年4│臺南市安│同上│同上│3000元│盧秀婷販賣第一級毒│
│ │月13日│南區海佃│ │ │ │品，累犯，處有期徒│
│ │5時19 │路及同安│ │ │ │刑拾陸年。 │
│ │分後某│路交岔路│ │ │ │未扣案販賣毒品所得│
│ │時 │口之統一│ │ │ │新臺幣參仟元、未扣│
│ │ │超商 │ │ │ │案之門號為○○○○│
│ │ │ │ │ │ │○○○○○○號之不│
│ │ │ │ │ │ │詳廠牌行動電話壹支│
│ │ │ │ │ │ │，均沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │ │ │執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額。 │
├──┼───┼────┼──┼──┼───┼─────────┤
│ 3 │105年3│臺南市○│李寬│同上│2000元│盧秀婷販賣第一級毒│
│ │月20日│○區○○│武 │ │ │品，累犯，處有期徒│
│ │14時42│街00號對│ │ │ │刑拾伍年陸月。 │
│ │分後某│面運河邊│ │ │ │未扣案販賣毒品所得│
│ │時 │ │ │ │ │新臺幣貳仟元、未扣│
│ │ │ │ │ │ │案之門號為○○○○│
│ │ │ │ │ │ │○○○○○○號之不│
│ │ │ │ │ │ │詳廠牌行動電話壹支│
│ │ │ │ │ │ │，均沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │ │ │執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額。 │
├──┼───┼────┼──┼──┼───┼─────────┤
│ 4 │105年3│臺南市○│同上│同上│1000元│盧秀婷販賣第一級毒│
│ │月22日│○區○○│ │ │ │品，累犯，處有期徒│
│ │15時46│街00號對│ │ │ │刑拾伍年陸月。 │
│ │分後某│面運河邊│ │ │ │未扣案販賣毒品所得│
│ │時 │ │ │ │ │新臺幣壹仟元、未扣│
│ │ │ │ │ │ │案之門號為○○○○│
│ │ │ │ │ │ │○○○○○○號之不│
│ │ │ │ │ │ │詳廠牌行動電話壹支│
│ │ │ │ │ │ │，均沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │ │ │執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額。 │
└──┴───┴────┴──┴──┴───┴─────────┘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝怡貞
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第30條
（幫助犯及其處罰）
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。