臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度訴字第372號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 呂燕華
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度毒偵字第712號），本院判決如下：
主 文
呂燕華施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、呂燕華前於民國93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度 毒聲字第682號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品 之傾向，經本院以94年度毒聲字第232號裁定令入戒治處所 施以強制戒治，於94年11月7日出所，並經臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第223號為不起訴處分確 定；復於96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官以96年度毒偵字第2550號為緩起訴處分確定，並 遵檢察官指定參加毒品減害計畫之替代療法（緩起訴期間自 97年1月25日起至99年1月24日止），期滿未經撤銷緩起訴。 又於100年間，因施用毒品案件，經最高法院於101年4月12 日以101年度台上字第1818號判決判處有期徒刑7月確定，嗣 於101年間再因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第245 號判決判處有期徒刑10月確定，上開二罪，經本院以101年 度聲字第1093號裁定定應執行刑為有期徒刑1年4月，於102 年9月23日縮刑期滿而執行完畢。詎呂燕華猶未戒除毒癮， 明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二 項第一款、第二款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得 持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於104年12月15日上午某時，在友人阮 武宗位於臺南市○○區○○○街00號住處，以將海洛因置於 香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另於 104年12月16日14時20分許為警採尿前回溯96小時內之某時 許，在不詳地點，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非 他命1次。嗣經警於104年12月16日7時許，持本院法官核發 之搜索票，在上址查獲阮武宗持有毒品案件時，因呂燕華亦 在場，經其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡陽性及甲基安非他 命陽性反應而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官及被告呂燕華 於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前 開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事， 且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑 事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用 之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序 之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告 以要旨而為調查，依法自應有證據能力，合先敘明。二、實體部分：
訊據被告呂燕華固坦承曾於上揭時、地施用第一級毒品海洛 因，然矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行， 辯稱：於警察到場前一晚就已至阮武宗之住處，2人因同在 一間房間，而阮武宗有以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤 吸食，房間因不通風，在旁邊有吸到二手煙，可能因此尿液 才會有甲基安非他命陽性反應云云。經查：
㈠、被告施用第一級毒品海洛因部分：
上開事實，業據被告於警詢及本院審理時均坦承不諱，核與 證人阮武宗於本院審理時證述之情節相符（見本院卷第39頁 ），並有勘察採證同意書、臺南市政府警察局歸仁分局毒品 案件尿液編號與姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物實驗室（高雄）105年2月16日出具之濫用藥物檢驗報 告各1紙（見警卷第9至11頁）在卷可稽，堪認被告此部分任 意性自白，確與事實相符。
㈡、被告施用第二級毒品甲基安非他命部分：
⒈被告於104年12月16日14時20分許為警採集之尿液，經以酵 素免疫分析法（EIA）初步檢驗及以氣相層析質譜儀法（GC/ MS）確認檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應乙節，有勘 察採證同意書、臺南市政府警察局歸仁分局毒品案件尿液編 號與姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗 室（高雄）105年2月16日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙在 卷可稽。又依法務部調查局檢驗毒品案件經驗研判，若非長 時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣 ，以二手煙中可能存在之低劑量毒品，應不致在尿液中檢驗 出毒品反應；且依常理判斷，一般吸入二手煙之影響程度與 空間大小、密閉、吸入之濃度多寡及時間長短等因素有關， 又縱然吸入二手煙，尿液中檢驗出毒品反應，其濃度亦應遠 低於施用者等情，亦據法務部調查局第六處以82年8月6日82 發技一字第4153號及行政院衛生署管制藥品管理局以93年12 月23日管檢字第0930012204號函詮釋綦詳。本件被告尿液經
檢驗結果，其尿液中之甲基安非他命檢出濃度則高達4545ng /ml，遠超出據以判定有陽性反應之標準即閾值濃度500ng/m l，當無可能係單純吸入二手煙所致。況被告於警詢中亦供 承其為警採尿前之104年12月15日12時許，曾在在阮武宗上 揭住處將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食，此業經本院 當庭勘驗警詢光碟無誤（見本院卷第42頁背面）。從而，被 告翻異前詞空言否認未施用甲基安非他命，係間接吸入阮武 宗施用甲基安非他命時之煙霧云云，尚難憑採，其於104年 12月16日14時20分許經警採尿前回溯96小時內之某時，在不 詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定。 ⒉至被告聲請傳喚之證人阮武宗於本院審理時雖證稱：被告於 警察查獲前一天就住在伊家，而伊當天有以吸食器燒烤施用 第甲基安非他命，被告雖有看見但在旁看電視並未一同吸食 ，僅在伊家以香菸吸食海洛因等語（見本院卷第38至39頁） ，然其於同次審理時卻另證稱：被告是以注射方式施用海洛 因等情（見本院卷第37頁），是阮武宗就被告在其住處究係 以何種方式施用海洛因前後證述矛盾不一，所言是否可信已 非無疑。再者，阮武宗亦證稱：被告雖在伊家，但並未24小 時與被告在一起等語（見本院卷第38頁背面），準此，被告 與阮武宗並非整日同處一室而寸步不離，阮武宗自無從窺知 被告空檔活動之可能，而被告於為警採尿前確曾施用甲基安 非他命業如前述，是阮武宗之證述自無從為被告有利之認定 ，併此敘明。
㈢、綜上所述，被告前詞所辯，要屬卸責之詞，委無足採。本件 事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按毒品危害防制條例前於民國92年7月9日修正公布，自93年 1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正 後該條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或 強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前 所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年 後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。 倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次 以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再 犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率 甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而 無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必 要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年台上字第1071號判決 參照）。經查：本件被告前因施用毒品案件，經送觀察勒戒
、強制戒治，於94年11月7日釋放出所，經檢察官不起訴處 分確定後，5年內再因施用毒品，數次經法院判處罪刑確定 等情（詳犯罪事實欄所載），有臺灣高等法院被告前案紀錄 表告1份在卷可憑，依上開說明，本件施用毒品犯行，乃屬3 犯以上，距初犯觀察勒戒後雖逾5年，惟核與毒品危害防制 條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，仍應 予追訴、處罰。
㈡、又海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害 性之程度，已分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款 所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品。 是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之 施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被 告施用海洛因及甲基安非他命前持有供自己施用之海洛因及 甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意有別，行為殊異，應 予分論併罰。再被告有如事實欄所述之前案科刑及執行完畢 之紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有 期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，依刑法第47條第1項規定為累犯，均應依法加重其刑。 爰審酌被告染有施用毒品之惡習，經送觀察勒戒、強制戒治 治療程序及多次經判處徒刑入監執行完畢後又再施用毒品， 顯未認清毒品戕害身心之惡，未思戒絕革除惡習，仍為本案 犯行，可認其意志力薄弱，惟兼衡被告施用毒品犯行，性質 上屬對自我身心健康之自戕行為，但對社會秩序隱藏有不良 影響，及犯後坦承部分，亦未對他人造成實害等一切情狀， 就所犯2罪各量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部 分，諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
㈢、本件被告所犯施用第一級毒品之罪，雖為6月以上5年以下有 期徒刑之罪，惟其受6月以上有期徒刑之宣告，不符刑法第 41條第1項規定得以易科罰金之要件；另被告所犯施用第二 級毒品之罪，為最重本刑3年以下有期徒刑之罪，且其受6月 以下有期徒刑並得易科罰金之宣告，為保障被告得易科罰金 之利益，依於102年1月25日公布生效之修正後刑法第50條第 1項但書之規定，自毋庸與施用第二級毒品得易科罰金之罪 定其應執行刑；惟被告如於本案判決確定後，希望法院就其 於判決確定前所犯數罪，定其應執行之刑，得依修正後刑法 第50條第2項之規定，請求檢察官聲請犯罪事實最後判決之 法院定之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41
條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官董和平到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
刑事第十庭 審判長法 官 高 如 宜
法 官 卓 穎 毓
法 官 陳 本 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱 烈 稽
中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。