臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第651號
原 告 張以潭
訴訟代理人 楊曉邦律師
李錦樹律師
賴劭筠律師
被 告 張以涵
（現應受送達處所不明）
張以治
張以法
張仁寬
張仁宏
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，本院於民國
105 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄；其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之 法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項、第2 項分別定有明文 ；所謂其他因不動產涉訟，係指因不動產之物權或其分割或 經界以外，與不動產有關之一切事項涉訟者而言（最高法院 101 年度台抗字第624 號裁定要旨參照）。經查，本件原告 起訴時訴請被告將如附表一所示土地所有權移轉登記予原告 ，並將如附表一所示建物之事實上處分權讓與原告（附表一 所示之土地及建物下統稱系爭房地），系爭房地既係坐落於 臺北市中山區，位於本院之轄區，本院就本件訴訟當有管轄 權。
二、本件被告均經合法通知後，皆未於言詞辯論期日到場，且均 核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
本件兩造因繼承之原因，公同共有如附表一所示坐落臺北市 ○○區○○段○○段0000地號土地及其上門牌號碼為臺北市 ○○區○○街000 巷00號房屋之系爭房地，又前開建物係一 違章建築，兩造亦因繼承之原因，公同共有前開建物之事實 上處分權。嗣被告等人於民國94年間，擬依土地法第34條之 1 第1 項規定出售系爭房地予訴外人楊志文，惟被告等人應
按土地法第34條之1 第2 項之規定，通知原告，詎被告等人 未合法踐行優先承買內容之通知，系爭94年12月5 日臺北15 1 支局存證信函（下稱系爭存證信函，見本院重訴卷第59頁 至第60頁）未合法送達原告，原告於輾轉獲悉後，為保障自 身權益，旋即於95年3 月16日向法院聲請假扣押裁定，並以 該聲請狀對被告等為行使優先承買權之意思表示，原告茲再 以本起訴狀對被告等人就系爭房地為行使優先承買權之意思 表示，則依土地法第34條之1 第4 項、第5 項規定，原告自 得以同一價格單獨優先承買系爭房地。綜上，系爭房地既經 原告向被告為優先承買之意思表示，則系爭房地之買賣契約 即當然於兩造間成立，被告自應將如附表一所示土地所有權 移轉登記予原告，並將如附表一所示建物之事實上處分權讓 與原告。並訴之聲明：㈠、被告應將如附表一所示土地所有 權移轉登記予原告，並將如附表一所示建物之事實上處分權 轉讓予原告；㈡、原告願提供現金或銀行發行無記名可轉讓 定期存單為擔保請准宣告假執行。
二、被告張以涵、張仁寬、張仁宏應受送達處所不明，業經本院 依民事訴訟法第149 條第1 項第1 款、第3 款、第3 項、第 4 項等規定，依職權命為國內及國外公示送達；其餘被告張 以治、張以法皆已遷出國外，亦均經本院依民事訴訟法第14 5 條第1 項囑託我國駐外單位為合法送達。惟被告等人均經 本院合法通知後，皆未於言詞辯論期日到場，亦均未提出任 何書狀為聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。再按請求履行 債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外， 應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其 為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉 證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號判例要旨 可資參照）。復按共有土地或建築改良物，其處分、變更及 設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半 數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計 逾三分之二者，其人數不予計算；共有人依前項規定為處分 、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人，其不能 以書面通知者，應公告之；共有人出賣其應有部分時，他共
有人得以同一價格共同或單獨優先承購；前4 項規定，於公 同共有準用之，土地法第34條之1 第1 項、第2 項、第4 項 、第5 項定有明文。又按土地法第34條之1 第4 項所稱之優 先承購權，乃基於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改 良物共有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行 使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求 出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約，易 言之，該權利係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改 良物時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約 之權而言（最高法院65年台上字第853 號判例、88年度台上 字第2126號判決、100 年度台上字第432 號判決意旨參照） 。另按土地法第34條之1 第4 項所定共有土地優先購買權之 行使，須以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，苟 共有人與第三人間之出賣行為根本無效，亦即自始不存在， 則所謂優先購買權即無從發生（最高法院65年台上第2113號 判例要旨參照），即係指他共有人優先購買權行使之基礎， 以共有人與第三人間之買賣關係存在為前提。是共有人優先 承買權之行使，須以共有人將共有之土地、建物出賣予第三 人為前提，倘共有人與第三人間並未成立買賣契約，即無所 謂優先承買權存在。
㈡、經查，原告主張兩造均為被繼承人耿先因之繼承人，而為附 表一所示之系爭房地之公同共有人，嗣被告5 人於94年間曾 以系爭存證信函通知原告渠等擬依土地法第34條之1 第1 項 規定出售如附表一所示之土地予訴外人楊志文等情，有戶籍 謄本、財政部臺北市國稅局遺產稅繳清證明書、系爭存證信 函及土地登記謄本在卷可參（見本院重訴字卷第25頁至第29 頁、第59頁至第60頁、第103 頁至第105 頁），此部分事實 ，固堪信為真實。惟細觀原告所提上開系爭存證信函之內容 ，其僅有敘及如附表一所示之土地，並無敘及如附表所示之 建物，故已難認定被告等有出售共有如附表一所示建物予第 三人之事實，且就系爭存證信函之內容其雖有敘及兩造共有 如附表一所示系爭土地之情事，然其文字內容為「如今張以 涵等五人『擬依』土地法第34條之1 規定，將該筆土地全部 以新臺幣壹仟萬元正出賣與楊志文」，由該「擬依」之文字 ，僅可推定被告等人有出售如附表一所示土地與楊志文之計 畫，尚難逕認被告等確實「已」與楊志文間就如附表一所示 之土地「成立買賣契約」，此外，原告復未提出其他任何證 據足佐被告等人與楊志文或其他第三人間就如附表一所示之 建物或土地即系爭房地成立買賣契約。是以本件本院尚無從 認定被告等與楊志文或其他第三人間就系爭房地有買賣關係
存在，則揆諸首開法條、判例、判決之說明，原告身為系爭 房地共有人之優先承買權之行使，須以其他共有人即被告等 將共有之系爭房地出賣予第三人為前提，倘其他共有人即被 告等與第三人間並未成立買賣契約，原告即無所謂優先承買 權存在，而無請求被告等按其與第三人約定之同樣條件訂立 買賣契約之權利而言。故本件原告無法提出足夠之證據認定 被告等就系爭房地有與第三人間已成立存在買賣契約，則被 告等就共有之系爭房地與第三人間之買賣契約存在與否難謂 無疑，據此，原告逕自主張其得依土地法第34條之1 規定行 使優先購買權，並主張系爭房地之買賣契約即當然於兩造間 成立，原告得依上開土地法之規定及買賣契約之法律關係請 求被告應將如附表一所示土地所有權移轉登記予原告，並將 如附表一所示建物之事實上處分權轉讓予原告，尚無所據。四、綜上所述，原告主張依土地法第34條之1 規定系爭房地既經 原告向被告為優先承買之意思表示，則系爭房地之買賣契約 即當然於兩造間成立，被告自應將如附表一所示土地所有權 移轉登記予原告，並將如附表一所示建物之事實上處分權讓 與原告，即依據兩造間之買賣契約，請求被告應將如附表一 所示土地所有權移轉登記予原告，並將如附表一所示建物之 事實上處分權轉讓予原告，為無理由，應予駁回。又原告之 訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，原告其餘主張攻擊防禦方法，經本院斟 酌後，認與判決結果不生影響，爰不予以築一論述，附此敘 明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
民事第七庭 法 官 張宇葭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
書記官 鍾子萱
附表一：
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│土│ 土地坐落 │地號│權利範圍│
│地├──────────────┼──┼────┤
│ │ 臺北市中山區長春段一小段 │1077│全部 │
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│建│ 建物門牌 │
│物├──────────────────────┤
│ │ 臺北市○○區○○街000 巷00號 │
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附表二：就附表一所示不動產
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│ 共 有 人 │權利範圍 │潛在應有部分 │
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│張以潭 │公同共有1分之1 │五分之一 │
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│張以涵 │公同共有1分之1 │五分之一 │
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│張以治 │公同共有1分之1 │五分之一 │
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│張以法 │公同共有1分之1 │五分之一 │
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│張仁寬 │公同共有1分之1 │十分之一 │
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│張仁宏 │公同共有1分之1 │十分之一 │
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