臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第991號
原 告 蘇永隆
訴訟代理人 連睿鈞律師
林宜君律師
複 代理人 林瑋瀧
被 告 蘇永松
周晏安
共 同
訴訟代理人 陳怡衡律師
複 代理人 連根佑
上列當事人間請求返還房屋事件，本院於民國105年9月19日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告蘇永松、周晏安應自門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○○號建物遷出，並將該建物騰空返還與蘇錦龍之繼承人即訴外人蘇王阿春、蘇珠娟、蘇永裕、被告蘇永松、原告蘇永隆及其他共有人全體，蘇錦龍繼承人之部分由原告蘇永隆及訴外人蘇珠娟代為受領之。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾壹萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣玖拾肆萬壹仟壹佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條 第1項第2、3、7款定有明文。查原告起訴原聲明：被告蘇 永松應將門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0○0號未辦保存 登記建物（下稱系爭建物）騰空返還與訴外人蘇錦龍及其他 共有人，蘇錦龍之部分由原告及訴外人蘇珠娟受領之；被 告周晏安應將系爭建物騰空返還與蘇錦龍及其他共有人，蘇 錦龍之部分由原告及蘇珠娟受領之；原告願供擔保，請准 宣告假執行。嗣迭經追加備位聲明及訴之變更，且因蘇錦龍 於起訴後之民國105年1月29日死亡，原告末於105年9月13日 具狀變更聲明為：先位聲明：㈠被告蘇永松、周晏安應自 系爭建物遷出，並將該建物騰空返還予蘇錦龍之繼承人即蘇 王阿春、蘇珠娟、被告蘇永松、原告蘇永隆、蘇永裕及其他 共有人全體，蘇錦龍繼承人之部分由原告蘇永隆及訴外人蘇 珠娟代為受領之；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行；備
位聲明：㈠被告蘇永松、周晏安應將坐落臺北市○○區○○ 段0○段000○00000地號土地（下合稱系爭土地）上，如附 圖編號A所示面積28.8平方公尺之地上物拆除，並將所占用 之土地騰空遷讓返還原告蘇永隆及其他共有人全體；㈡被告 蘇永松、周晏安應自103年12月6日起至返還前項土地之日止 ，按月連帶給付原告蘇永隆新臺幣（下同）802元；㈢原告 願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷㈡第296頁、第301頁 正反面），被告對此雖表示不同意，惟查，原告原代位蘇錦 龍訴請被告騰空返還系爭土地上之系爭建物，嗣因被告抗辯 渠等已將該建物全部拆除、原址重建為新地上物，乃於本院 行第一次準備程序前具狀追加備位之訴，以系爭土地共有人 之身分請求被告拆除坐落系爭土地上之地上物，並返還系爭 土地與全體共有人暨給付相當於租金之不當得利，則核原告 先備位之訴均涉及被告以系爭建物或地上物占有系爭土地有 無合法權源，且基於取回所有物之同一基礎事實而為訴之追 加，亦不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，是原告所為，與 法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠系爭土地（即坐落臺北市○○區○○段0○段000○00000地 號土地）及相鄰同小段821-2地號土地，暨坐落其上門牌號 碼臺北市○○區○○街00巷0號、1之1號（即系爭建物）、1 之2號等3戶房屋，原為蘇錦龍、蘇有財、蘇福（已於99年1 月2日死亡，而由訴外人蘇李鳳梅繼承）所共有，權利範圍 各3分之1。詎被告蘇永松及其配偶即被告周晏安未得蘇錦龍 及其他共有人之同意，即擅自於102年底僱工整修系爭建物 後，與其女即訴外人蘇○庭共同遷入該建物居住使用，蘇錦 龍為顧及家族情感和諧，並考量財產分配公平性，乃於103 年10月6日與伊及蘇珠娟成立如本院卷㈠第40至42頁所示經 公證之贈與契約（下稱原贈與契約），約定由蘇錦龍將其共 有土地及建物之應有部分贈與伊及蘇珠娟，受贈比例為伊4 分之1、蘇珠娟4分之3；而被告蘇永松之法定持分4分之1則 由伊及蘇珠娟負連帶責任為其保留，被告蘇永松要求辦理所 有權移轉登記或依照市價以現金補貼時，伊及蘇珠娟均應無 條件履行。惟被告蘇永松得知上情後，旋向蘇錦龍表明不願 接受原贈與契約之利益，並請求蘇錦龍改簽其自行修正版本 如本院卷㈠第105至106頁所示之贈與契約書，然遭蘇錦龍所 拒。嗣蘇王阿春為此與蘇錦龍發生爭吵，言明欲將其名下坐 落新北市○○區○○○段○○○段00000地號、權利範圍4分 之1土地，及其上門牌號碼新北市○○區○○路0段000○0號
建物移轉登記與被告，被告更要求伊及蘇珠娟須給付其百萬 元以上之整修費用始肯搬離系爭房屋，蘇錦龍遂先於103年1 1月10日與伊及蘇珠娟共同成立另一如本院卷㈠第212至216 頁所示經公證之贈與契約書（下稱新贈與契約），撤回原贈 與契約第2條所載對被告蘇永松之利益第三人約款；再於103 年11月26日與伊及蘇珠娟合意經公證將新贈與契約變更為如 本院臺北簡易庭104年度司北調字第68號卷（下稱調解卷） 第8至9頁所示之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）， 約定由伊與蘇珠娟於103年10月6日共同以1,000萬元向蘇錦 龍購買其共有土地及建物之應有部分，蘇錦龍並於其後按伊 及蘇珠娟之出資比例，分別於103年12月2日及12月5日將其 就前開土地所有權及建物稅籍之權利範圍3分之1，分別以12 分之1、12分之3之比例移轉及變更登記至伊及蘇珠娟名下。 是被告未得蘇錦龍與其他共有人之同意，即遷入系爭建物居 住使用，亦無其他合法占有之權源，顯無權占有該建物。而 伊及蘇珠娟業已自蘇錦龍取得系爭建物之事實上處分權及其 坐落基地之所有權，系爭買賣契約第3條並約定由伊及蘇珠 娟排除被告之無權占有，蘇錦龍復於起訴後死亡，則原告得 依民法第242條、第831條準用第821條、第767條第1項前段 、第1148條規定，代位請求被告將系爭建物騰空返還與蘇錦 龍之繼承人及其他共有人，蘇錦龍繼承人之部分則由伊與蘇 珠娟本於系爭買賣契約受領之。
㈡再縱認系爭建物實係被告拆除原建物後，在原址重建之新地 上物，然其既未經系爭土地共有人全體之同意，即已侵害該 土地共有人之所有權，伊自得本於系爭土地共有人之身分， 依民法第767條第1項前段、第821條規定，為共有人全體之 利益訴請被告將系爭地上物拆除，並將所占用如附圖所示土 地騰空返還與伊及其他共有人。復以被告無權占有系爭土地 另造地上物，除共同侵害伊之所有權外，更因此獲得相當於 租金之不當得利致伊受有損害，伊尚得依民法第179條、第1 84第1項前段、第185條第1項前段規定，請求被告自伊登記 為系爭土地所有人之翌日即103年12月6日起，按月連帶給付 伊802元（計算式詳如附表所示）等語。並聲明如前揭105年 9月13日變更後之聲明。
二、被告則以：系爭建物原屬木石磚造之建築，因年久失修、殘 破不堪，被告蘇永松於102年間徵得蘇錦龍之同意後，自行 出資僱工將該建物全部拆除，並在原址重建1樓為鋼骨立柱 結構、2樓為鐵皮搭建之建物，是系爭建物重建後與原有建 物完全不同，被告並因出資重建而原始取得系爭建物之所有 權，自得有權占有系爭建物。又縱認被告非系爭建物之所有
權人或事實上處分權人，因被告蘇永松與蘇錦龍就系爭建物 曾於102年間成立以居住為目的之使用借貸契約，蘇錦龍同 意將系爭建物提供與被告及被告之女蘇于庭居住使用，且被 告在系爭土地上拆除重建系爭建物時，亦已獲得該土地共有 人全體即蘇錦龍、蘇有財、蘇李梅鳳之同意，是被告係本於 以居住為目的之使用借貸契約關係有權占有系爭建物及系爭 土地；此情為原告所明知，基於債權物權化之法理，原告即 應受系爭建物使用借貸契約之拘束，在約定之「都更」、「 兄弟姊妹要買賣」等因素致使用目的完成前，被告仍得繼續 居住使用系爭建物，不構成無權占有，詎原告以其後與蘇錦 龍成立之新贈與契約、系爭買賣契約，否定上開系爭建物使 用借貸契約，顯係以損害被告為目的，而有權利濫用之情形 。況蘇錦龍嗣於103年10月6日與原告及蘇珠娟成立原贈與契 約時，被告蘇永松業已受領該契約第2條所載之利益，即令 未取得系爭建物所有權，就該建物仍有事實上處分權存在。 準此，被告有權使用系爭建物，原告請求被告自系爭建物遷 離，實於法無據；原告復請求被告將系爭地上物（即拆除重 建之系爭建物）拆除後騰空返還所占用之土地與原告及其他 共有人，並連帶給付原告所受相當於租金之不當得利或損害 賠償，亦無理由；縱認有理，金額顯屬過高等語置辯。並聲 明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，被告願供擔保，請 准宣告免為假執行。
三、經查：蘇錦龍與蘇王阿春育有蘇珠娟、被告蘇永松（配偶為 被告周晏安，育有一女蘇○庭）、原告蘇永隆、蘇永裕等子 女；而系爭土地（即坐落臺北市○○區○○段0○段000○00 000地號土地）及相鄰同小段821-2地號土地，暨坐落其上門 牌號碼臺北市○○區○○街00巷0號、1之1號（即系爭建物 ）、1之2號等3戶房屋，原為蘇錦龍、蘇有財、蘇福（已於9 9年1月2日死亡，而由訴外人蘇李鳳梅繼承）所共有，權利 範圍各3分之1，且渠等3名共有人同意由蘇有財管理使用門 牌號碼1號房屋、蘇錦龍管理使用系爭建物、蘇福則管理使 用門牌號碼1之2號房屋，蘇福之遺孀即蘇李梅鳳前亦曾居住 於1之2號房屋內等情，有系爭土地謄本、財政部臺北國稅局 非屬贈與財產同意移轉證明書、系爭建物即門牌號碼1之1號 房屋全戶戶口名簿、臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明、所有 權買賣移轉契約書、104年6月25日臺北市稅捐稽徵處萬華分 處回函及所附前開3戶房屋自98年迄今之房屋稅繳納義務人 名單（見調解卷第10至16頁、第25頁、第28至32頁，本院卷 ㈠第94至99頁、第111至117頁、第118頁及卷附牛皮紙袋） 存卷可查，復為兩造所不爭。又前開門牌號碼臺北市○○區
○○街00巷0○0號（即系爭建物）現占有系爭土地中821、8 21-1地號土地之面積各12.3、16.5平方公尺，合計共28.8平 方公尺如附圖編號A所示，有104年7月14日臺北市建成地政 事務所複丈成果圖、104年10月13日臺北市建成地政事務所 回函（見本院卷㈠第133至134頁、第226頁）附卷可稽，堪 信無訛。
四、得心證之理由：
原告主張坐落系爭土地上原由蘇錦龍等人共有之系爭建物遭 被告無權占有，被告應騰空返還該建物與蘇錦龍之繼承人及 全體共有人，蘇錦龍繼承人之部分並由原告及蘇珠娟本於系 爭買賣契約代位受領，又縱認系爭建物業經被告全部拆除新 建為地上物，因被告就系爭土地並無合法占用權源，其亦應 拆屋還地暨給付相當於租金不當得利等語；被告則否認之， 並以前詞置辯。茲就本院協同兩造協議確認之爭點（見本院 卷㈠第228頁反面至第229頁）析述如下： ㈠原告依民法第242條、第831條準用第821條、第767條第1項 前段、第1148條規定，代位請求被告將系爭建物騰空返還與 蘇錦龍之繼承人及其他共有人，蘇錦龍繼承人之部分則由原 告與蘇珠娟受領，是否有據？
⒈系爭建物之所有權人或事實上處分權人為何人？ ⑴系爭建物原所有權人蘇錦龍有無同意被告整修或拆除重建 該建物？
①經查，坐落系爭土地（即臺北市○○區○○段0○段000 ○00000地號土地）及相鄰之同小段821-2地號土地上， 原有3棟相鄰建物，即門牌號碼臺北市○○區○○街00 巷0號、1之1號（即系爭建物）、1之2號等房屋，為兩 造父親蘇錦龍與訴外人蘇有財、蘇福（已於99年1月2日 死亡，而由訴外人蘇李鳳梅繼承）所共有，權利範圍各 3分之1，渠等3名共有人並同意由蘇有財管理使用門牌 號碼1號房屋、蘇錦龍管理使用系爭建物、蘇福則管理 使用門牌號碼1之2號房屋，蘇福之遺孀即蘇李梅鳳前亦 曾居住於1之2號房屋內等情，業如前述，且據蘇李梅鳳 到庭結證明確（見本院卷㈡第9頁反面至11頁）。又， 與系爭建物共用相鄰牆面之門牌號碼1號房屋現仍為完 整可供居住之磚頭木造建物，至相鄰系爭建物之門牌號 碼1之2號房屋則已坍塌毀損，僅存碎落木板、石塊，喪 失建物結構而無法供人居住乙情，復經本院到場履勘無 訛，有勘驗筆錄、履勘測量範圍現場照片附卷可佐（見 本院卷㈠第130頁、第141至143頁），由該3戶房屋相連 共構、及現場殘留門牌號碼1之2號斷垣殘壁所餘建材以
觀，益見該3戶房屋原均屬「木石磚造」結構，且門牌 號碼1號房屋沿用原有結構仍堪居住，核與原告所述大 致相符。
②被告固辯稱：系爭建物因興建於日據時代，有近百年歷 史，長期失修殘破不堪，故其獲得蘇錦龍同意後，於10 2年底至103年初自行出資將該建物全部拆除並在原址重 建一「鋼骨立柱結構」之地上物云云，並以系爭建物施 工前後現場照片、建承工程有限公司估價單3紙、匯款 單、建樺國際估價單、施工時現場照片為憑（見本院卷 ㈠第17至39頁、第125至127頁）。惟查，依被告提出系 爭建物施工前後照片所示（見本院卷㈠第17至35頁）， 可知系爭建物施工前，其原本木石磚造四面牆垣及結構 均屬完整，雖有部分窗戶破損、木頭腐朽，然仍無礙其 足以遮蔽風雨之功能；而被告就之所為施工，至多僅係 就系爭建物內部樑柱、牆面及腐爛建材為補強，尚與全 部拆除新建無涉，業據證人即被告委請施工之包商林建 成到院結證綦詳【其略證稱：「…被告要在系爭建物施 工，找我負責全部完成之統包…施工期間是102年10月 間至103年間，差不多3、4個月…102年11月10日估價單 （見本院卷㈠第37頁）所載『舊有房屋拆除整理』就是 說爛的地方拆掉、好的地方保留…」、「（提示本院卷 ㈠第36至38頁估價單，問：估價單上所列材料為何未標 註數量？）『整建』的房子沒有在標數量的，『新建造 』的整棟大樓才會標註材料數量，系爭建物只是『整建 』，我們只是大略抓一個數量及工錢去做…我記得前面 跟前面房屋相鄰的柱子有保留，跟後面另棟柱子也有保 留，否則房子會倒下來…就系爭建物內部舊有的結構， 爛的拆掉，好的保留…」，見本院卷㈡第4至7頁】，足 認被告僅係就系爭建物依原始格局為整修、整建，尚與 將系爭建物全部拆除重新建造無涉。又佐以系爭建物縱 為「未辦保存登記」之建物，欲將之全部拆除重建，行 為人仍須事前或事後檢附土地使用權同意書、建物拆除 同意書、建物部分拆除剩餘結構安全無虞證明、共同壁 協議書、拆除圖說等件，一併向主管機關申請拆除執照 及相關建築許可，此參卷附內政部營建署101年11月16 日內授營建管字第1010811005號函、臺北市建築管理工 程處網頁（見本院卷㈠第82頁、第242至244頁）即明， 惟被告並未取得拆除執照，亦未見其提出任何土地使用 權同意書、拆除同意書等資料，僅空言辯稱：系爭建物 屋齡已逾百年，復未辦保存登記，自無須提出法定申請
文件云云，要乏所據。況稽以被告亦陳稱其於102年10 月底即入住系爭建物等語（見本院卷㈠第195頁反面） ，益見系爭建物之原狀尚堪居住使用，被告於102年10 月間開始施工僅為修繕整復工程爾爾，否則果如被告所 稱係於102年10月開始動工「全部拆除」，焉有其於同 時旋可入內居住之可能？由是足認被告尚非將系爭建物 全部拆除後在原址重建為新地上物，故其前開所辯洵無 可取。
③被告另辯稱其係經蘇錦龍同意方為系爭建物之修繕，且 蘇錦龍於施工期間曾到場監工云云，惟查，被告不僅未 取得蘇錦龍以土地所有權人出具之土地使用權同意書， 蘇錦龍亦否認有何同意被告整修系爭建物之意及曾到場 觀看系爭建物施工情形，此觀被告蘇永松與蘇錦龍、訴 外人蘇珠娟於103年10月間某日對話內容略以：「 蘇錦龍：你是說你要去大理街（即系爭建物）住？ 蘇永松：不是大理街，因為大理街那個樣子我沒辦法住 。
蘇錦龍：大理街叫我買單的意思？
蘇永松：對呀，要整理…不然大理街那個房子不能住呀 。
蘇錦龍：能住阿，怎麼不能住。
蘇永松：大理街你能住？
蘇錦龍：稍微整理…咖好一點，就可以了。
蘇珠娟：整理，你自己要下去起/建的，為何要叫爸給 錢？
蘇錦龍：我實在是講稍微整理，不能修理太好。 蘇永松：好啦就整理。
蘇錦龍：你整理、你整理，我有去看嗎？
蘇永松：你…你沒去看，對。
蘇錦龍：那你有來跟我講嗎？
蘇永松：我有跟媽講，媽說你答應了。
…（中間部分對話省略）…
蘇錦龍：我現在在問你，你現在這樣說，你怎麼沒有尊 重我？
蘇永松：我怎麼沒有尊重你，我叫媽問你，是媽說你同 意了我才敢用，不然我怎麼敢用？
蘇錦龍：你用下去難道不用先來問我？
…」等語，有光碟及錄音譯文存卷為佐（見本院卷㈡第 36至37頁、第63至64頁），顯見被告並未獲得蘇錦龍親 口同意花費資金整修或整建系爭建物，蘇錦龍於事前就
該等修繕要無所悉，當無到場監督系爭建物施工可言， 被告就此所辯，亦委難憑採。
⑵承前所述，被告就系爭建物既僅為修繕整建，而非全部拆 除重建為新地上物，自無由被告取得該建物之所有權或事 實上處分權可言，此要不因修繕整建費用係由被告支出而 有異。則系爭建物之所有權或事實上處分權，斯時仍應屬 原所有權人即蘇錦龍及共有人所有，堪以認定。 ⒉倘被告非系爭建物之所有權人或事實上處分權人，其有無占 有使用該建物之合法權源？
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項前、中段定有明文。而當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，亦為民事訴訟法第277條所明定 。是以無權占有為原因，請求返還所有物者，占有人對所 有人就該物有所有權存在之事實無爭執，而僅以其非無權 占有為抗辯者，所有人於占有人無權占有所有物之事實無 舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實 證明之；如不能證明，則應認所有人之請求為有理由（最 高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號判 決要旨參照）。
⑵查系爭建物現為被告2人居住使用，有本院現場勘驗筆錄 可稽（見本院卷㈠第130頁），且為兩造所不爭。被告辯 稱渠2人有權占有使用系爭建物云云，無非以被告蘇永松 因與前妻林○玲間有履行離婚協議之訴訟導致無房可居， 遂與被告周晏安於102年10月入住系爭建物，並於103年1 月31日書立切結書，嗣後迄至103年10月6日家族因分產發 生糾紛為止期間，蘇錦龍均未曾反對渠等居住系爭建物等 情，可證「被告與蘇錦龍就系爭建物業已成立使用借貸契 約」為論據，並舉本院102年度家聲抗字第76號（即被告 蘇永松與林○玲間請求履行離婚協議事件）裁定、前開10 3年1月31日切結書、證人蘇王阿春之證言為佐（見本院卷 ㈠第201至204頁，卷㈡第77頁、第79頁、第14至18頁）。 然被告所提出前開103年1月31日切結書固載「父親蘇錦龍 坐落臺北市○○街00巷0號之1房地，由大兒子蘇永松出資 『整建』，供其大兒子蘇永松之妻女居住，往後若要都更 、或兄弟姐姐要買賣，要配合搬離，以此為據，以示憑證 」等語（見本院卷㈡第77頁），然其上僅有被告蘇永松、 周晏安簽名及訴外人蘇王阿春簽名見證，未有任何蘇錦龍 之署名或蓋印，是此切結書至多僅係被告單方出具之文書 ，尚不足以證明其與蘇錦龍業成立使用借貸關係。復觀諸
卷附被告蘇永松與蘇錦龍、訴外人蘇珠娟於103年10月間 某日對話光碟及錄音譯文，其內容略以：「
蘇錦龍：這還是另外一回事喔，你還要我給你住20年，這 是什麼意思？
蘇永松：爸我跟你講…蘇錦龍：不，我還沒講完，你要我 給你住20年，有沒有你說？
蘇永松：隆仔跟裕仔講說…
蘇錦龍：你跟我說的，你現在是…是你直接跟我講的阿。 蘇永松：這個問題在哪你知道嗎？你就是喔，如果等20年 了，這個財產喔，你想怎樣，整個拿去你會悽慘 啦。
…」等語（見本院卷㈡第41頁、第67頁），可知所謂借用 系爭建物居住20年者，係被告蘇永松自行向蘇錦龍所為提 案，然由渠等對話脈絡以觀，已難認蘇錦龍有何事前或事 後允諾該使用借貸之意思表示。再佐以蘇錦龍另於103年1 1月26日與原告及蘇珠娟至公證人事務所共同簽訂經公證 之系爭買賣契約（見調解卷第8至9頁），並依該約將名下 所有系爭建物及系爭土地持分，以買賣為原因辦畢移轉登 記與原告及蘇珠娟（詳後述），更於104年1月14日親自簽 名捺指印寄發臺北法院郵局第22號存證信函與被告，明示 「本人（即蘇錦龍）從未同意台端（即本人之子蘇永松、 其妻周晏安、其女蘇○庭等3人）使用本人原有之臺北市 ○○區○○街00巷0○0號建物（即系爭建物），且本人業 已於103年10月6日時將該建物出賣予蘇永隆（即原告）及 蘇珠娟使用，經其函告，台端卻仍相應不理，特以此函告 知台端應速從中遷出…」之旨（見本院卷㈠第71頁），堪 信蘇錦龍確未與被告就系爭建物達成任何使用借貸之意思 表示合致。至證人蘇王阿春雖證稱：…我先生蘇錦龍說系 爭建物是被告蘇永松蓋的，給他住20年，土地是每個人都 有分，但是沒有說到20年後房子要如何處理等語（見本院 卷㈡第15頁正反面），然蘇王阿春並非系爭建物之所有權 人或事實上處分權人，其並無權代蘇錦龍決定如何管理或 處分該建物，其所為證言亦與本院前開認定之事實有悖， 是其證言尚不足以作為有利於被告之認定。被告另辯稱其 業已以如本院卷㈠第41至42頁所示之原贈與契約，取得系 爭建物之事實上處分權云云，為原告所否認，並稱該契約 復經改立為如本院卷㈠第212至216頁所示新贈與契約等語 ，而姑不論原贈與契約效力為何，觀其契約文字意旨，尚 與被告得否直接取得「系爭建物全部之事實上處分權」、 或得單獨管理使用該建物皆屬無涉，是難認被告有何取得
事實上處分權而有權占有系爭建物可言。從而，被告並未 與系爭建物原所有權人蘇錦龍成立以居住為目的之使用借 貸契約；被告復未能舉證證明其有其他占有使用系爭建物 之合法權源，是被告就系爭建物核屬無權占有，洵堪認定 。
⒊若被告與蘇錦龍成立系爭建物使用借貸契約，得否拘束原告 ？
按「使用借貸，非如租賃之有民法第425條之規定，縱令上 訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上 訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主 張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利」，為 最高法院59年台上字第2490號判例要旨所揭櫫。申言之，姑 不論被告有無獲得蘇錦龍同意無償借用系爭建物，渠等間借 用關係均無債權物權化之效力，要無拘束該建物及系爭土地 之現所有人即原告與蘇珠娟可言。況查，被告就系爭建物之 占有，並無使用借貸關係或其他合法權源存在，俱如前述， 則被告猶堅稱其與蘇錦龍間使用借貸契約目的尚未終了，原 告應受拘束云云，顯乏所據。
⒋原告代位蘇錦龍請求被告將系爭建物騰空返還與全體共有人 ，是否有據？
⑴按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得物所有 權之義務，民法第348條第1項定有明文，所謂交付其物於 買受人，係指移轉其物之占有於買受人而言（最高法院41 年台上字第1564號判例要旨參照）。次按不動產物權，依 法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生 效力；因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因 法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始 得處分其物權，分別為民法第758條、第759條明定。故不 動產之移轉，必須以登記為生效要件。而未辦保存登記之 建物（或違章建築）係由原始起造人以興建之事實行為， 即已原始取得所有權，尚無民法第758條所定繼受取得者 應經登記方得取得所有權規定之適用；又未辦保存登記建 物之起造人若欲處分該建物，因受限於無從向地政機關辦 理登記之故，亦無從依民法第759條之意旨辦理。惟按「 違章建築雖為地政機關所不許登記，尚非不得以為交易、 讓與之標的，原建築人出賣該建築物時，尚非不得以之為 交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般規則，仍 負有交付其物於買受人之義務（最高法院50台上字第1236 號判例要旨參照）；申言之，「違章建築之買受人受領交 付而取得『事實上處分權』，出賣之原始建築人即不得再
以其不能登記為由主張所有權為其原始取得」（最高法院 91年度台上字第2154號判決要旨可資參照）。準此，當事 人就未辦保存登記建物事實上處分權之移轉，既未能以「 登記」作為生效要件，即應符合「受領交付」之公示外觀 ，方得謂已完成移轉之效力。
⑵經查，蘇錦龍於103年11月26日與原告及蘇珠娟簽訂經公 證之系爭買賣契約，約定由原告與蘇珠娟於103年10月6日 共同以1,000萬元向蘇錦龍購買其與蘇有財、蘇李春梅共 有土地及未辦保存登記建物之應有部分（即蘇錦龍所分管 取得系爭建物之事實上處分權），有不動產買賣契約附卷 可稽（見調解卷第8至9頁）。嗣蘇錦龍於103年12月2日依 該契約約定，將其就系爭建物稅籍之權利範圍3分之1，分 別以權利範圍12分之1、12分之3之比例變更登記至原告及 蘇珠娟名下；復於103年12月5日，將其就系爭土地所有權 之權利範圍3分之1，分別以權利範圍12分之1、12分之3之 比例移轉登記與原告及蘇珠娟所有等情，亦有系爭土地謄 本、財政部臺北國稅局非屬贈與財產同意移轉證明書、系 爭建物即門牌號碼1之1號房屋全戶戶口名簿、臺北市稅捐 稽徵處房屋稅籍證明、所有權買賣移轉契約書、104年6月 25日臺北市稅捐稽徵處萬華分處回函及所附前開3戶房屋 自98年迄今之房屋稅繳納義務人名單（見調解卷第10至16 頁、第25頁、第28至32頁，本院卷㈠第94至99頁、第111 至117頁、第118頁及卷附牛皮紙袋）存卷可考，堪認蘇錦 龍與原告及蘇珠娟間就系爭建物事實上處分權所為買賣， 其債權契約雖已成立生效，然其物權行為則因該建物遭被 告占有，致蘇錦龍迄未履行交付買賣標的物之義務，亦未 能完成由蘇錦龍交付與原告及蘇珠娟之公示外觀，而尚不 生事實上處分權移轉之效力。
⑶次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己名義，行使其權利，民法第242條前段復有明文，此 代位權之行使，以有保全債權之必要為前提，如為保全特 定債權，不問債務人資力為何，均得行使代位權。另債權 人對於債務人之權利得代位者，其範圍甚廣，凡非專屬於 債務人本身之財產上權利均得為之，包括對於債務人負有 債務之第三人之財產上權利。查，蘇錦龍依民法第348條 規定負交付系爭建物與原告及蘇珠娟之義務，卻迄未履行 ，亦殆於行始其本得依民法第831條準用第821條、第767 條第1項前段規定訴請被告返還系爭建物與全體共有人之 權利，是原告依民法第242條規定代位蘇錦龍行使該權利 ，為屬有據。又蘇錦龍雖於本件訴訟繫屬中死亡（見本院
卷㈡第80頁），惟蘇錦龍早於前開買賣契約第3條約明「 上開不動產（即系爭建物）目前由蘇永松及其配偶（即本 件被告）、子女占有使用中，排除占有部分，由乙方（即 蘇珠娟）、丙方（即原告）自行處理。如有甲方（即蘇錦 龍）協助必要，甲方應協助處理，處理費用由乙方、丙方 負擔」等語（見調解卷第8頁），顯見其就系爭建物得主 張之所有物排除侵害請求權，亦係託由原告及蘇珠娟行使 。是縱使蘇錦龍業於本件訴訟繫屬中死亡，而由繼承人即 訴外人蘇王阿春、蘇永裕、蘇珠娟及兩造共同繼承其權利 義務，均無礙原告所得代位蘇錦龍行使權利之訴權。據此 ，原告代位訴請被告2人遷出系爭建物，並騰空返還該建 物與蘇錦龍之繼承人即蘇王阿春、蘇珠娟、蘇永裕、被告 蘇永松、原告蘇永隆及其他共有人全體，其中蘇錦龍繼承 人之部分則由原告與蘇珠娟受領，當屬可採。
㈡承前所述，原告先位之訴為有理由，則其備位之訴即無再予 論酌之必要。是有關備位訴訟之「原告依民法第767條第1項 前段、第821條規定，請求被告將系爭土地上之系爭地上物 拆除，並將所占用之土地騰空返還與原告及其他共有人，是 否有據？」、「原告依民法第179條、第184第1項前段、第1 85條第1項前段規定，請求被告自103年12月6日起至返還系 爭建物所占用土地之日止，按月連帶給付原告相當於租金之 不當得利或損害賠償，是否有據？數額若干？」等爭點，茲 不贅述，附此敘明。
五、綜上所述，原告依民法第242條、第831條準用第821條、第7 67條第1項前段、第1148條規定，代位請求被告將系爭建物 騰空返還與蘇錦龍之繼承人即訴外人蘇王阿春、蘇珠娟、蘇 永裕、被告蘇永松、原告蘇永隆及其他共有人全體，蘇錦龍 繼承人之部分由原告蘇永隆及訴外人蘇珠娟代為受領之，為 有理由，應予准許。
六、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免 為假執行，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或 與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此 敘明。
八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。中 華 民 國 105 年 10 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 林春鈴
法 官 方祥鴻
法 官 歐陽儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 10 月 17 日
書記官 徐筱涵
附圖：本院卷㈠第133至134頁之104年7月14日臺北市建成地政事 務所複丈成果圖（併參本院卷㈠第226頁之104年10月13日 臺北市建成地政事務所回函）。
附表：
一、關於系爭土地部分：
㈠坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地： 占用面積12.3平方公尺×每平方公尺申報地價45,632元×年 息10%÷12月＝4,677元
㈡坐落臺北市○○區○○段0○段00000地號土地： 占用面積16.5平方公尺×每平方公尺申報地價34,361元×年 息10%÷12月＝4,725元
二、關於系爭建物部分：
門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0號、1之1號、1之2號建 物之課稅現值78,100元×權利範圍1/3×年息10%÷12月＝21 7元
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