臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第788號
原 告 孟員嶠
訴訟代理人 林春榮律師
謝文倩律師
陳紹倫律師
上 一 人
複 代理人 溫君屏律師
被 告 元大證券股份有限公司
法定代理人 賀鳴珩
訴訟代理人 林文鵬律師
複 代理人 朱慧倫律師
訴訟代理人 李俊達律師
被 告 林鴻志
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國105 年8 月26
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告元大證券股份有限公司（下稱元大公司）之法定代理人 於原告起訴時原為申鼎籛，嗣於本院審理中變更為賀鳴珩， 其並於民國103 年7 月15日向本院具狀聲明承受訴訟，有民 事聲明承受訴訟狀、公司變更登記表各1 份可參（見本院卷 ㈢第201 、203 至207 頁），核與民事訴訟法第175 條第1 項規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。查，本件原告起訴時原聲明 ：「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）25,718,846元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息」（見本院卷㈠第1 頁），嗣於104 年5 月8 日區分先、 備位聲明，先位聲明係請求「被告連帶給付原告25,718,846 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計 算之利息」，備位聲明則請求「㈠、被告各應給付原告 25,718,846元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5 ％計算之利息；㈡、如其中一被告為全部或一部之給 付，其給付部分，對其他被告同免責任」（見本院卷㈣第65 頁）；再於104 年6 月30日變更先位聲明為「被告應連帶給 付原告40,310,002元，及其中25,718,846元自起訴狀繕本送
達翌日起，另14,591,156元自104 年6 月30日民事擴張聲明 狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息 」，備位聲明為「㈠、被告各應給付原告40,310,002元，及 其中25,718,846元自起訴狀繕本送達翌日起，另14,591,156 元自104 年6 月30日民事擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至 清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈡、如其中一被告為全 部或一部之給付，其給付部分，對其他被告同免責任」（見 本院卷㈣第312 至313 頁），末於104 年8 月13日變更先位 聲明為「被告應連帶給付原告39,769,051元，及其中 25,718,846元自起訴狀繕本送達翌日起，另14,050,205元自 原告104 年6 月30日民事擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至 清償日止，按年息5 ％計算之利息」，備位聲明為「㈠、被 告各應給付原告39,769,051元，及其中25,718,846元自起訴 狀繕本送達翌日起，另14,050,205元自原告104 年6 月30日 民事擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈡、如其中一被告為全部或一部之給付，其 給付部分，對其他被告同免責任」（見本院卷㈤第2 至3 頁 ），核原告所為訴之變更，係擴張、減縮應受判決事項之聲 明，經核與上開法律規定相符，自應准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：原告於96年1 月4 日至訴外人寶來證券股份 有限公司松山分公司（下稱寶來證券公司）開立帳號00000 -0號證券交易帳戶（下稱系爭帳戶），作為買賣股票之用， 而與寶來證券公司成立證券交易契約，寶來證券公司並指定 被告林鴻志擔任原告之營業員。詎林鴻志自100 年11月間起 至101 年12月7 日止，利用執行職務之便，擅自以原告名義 下單買賣股票，並刻意將每日應提供予原告會計之交易報表 刪除自己下單買賣之部分，使原告未能察覺，而故意不法侵 害原告之權利，致原告受有附表所示之損害，扣除原告所受 折讓及股票配息之利益2,102,868 元後，原告實際所受損害 為39,769,051元。又因寶來證券公司與元大證券股份有限公 司於101 年4 月1 日合併更名為元大寶來公司，並概括承受 寶來證券公司之權利義務，復於104 年7 月3 日更名為元大 公司，爰先位依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項 前段規定，請求被告連帶負損害賠償責任；備位依民法第 227 條第2 項規定，請求元大公司及其履行輔助人林鴻志就 加害給付負賠償責任等語，並先位聲明：被告應連帶給付原 告39,769,051元，及其中25,718,846元自起訴狀繕本最後送 達翌日起，另14,050,205元自104 年6 月30日擴張聲明狀最 後送達翌日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息；備
位聲明：㈠、被告各應給付原告39,769,051元，及其中 25,718,846元自起訴狀繕本最後送達翌日起，另14,050,205 元自104 年6 月30日擴張聲明狀最後送達翌日起，均至清償 日止，按年息5 ％計算之利息；㈡、如其中一被告為全部一 部之給付，其給付部分，其他被告同免責任。
二、被告林鴻志對原告之請求無任何意見，全部認諾。三、被告元大公司則以：原告按月收受元大公司寄送之實體對帳 單，對於對帳單之交易內容未曾提出異議或爭執，足見原告 確有授權林鴻志下單買賣股票，林鴻志所為不構成侵權行為 ，元大公司自不負僱用人連帶侵權行為損害賠償責任或債務 不履行責任。況元大公司為法人，無侵權行為能力，且林鴻 志受原告全權委託買賣股票為違規行為，非屬執行職務行為 或為元大公司履行債務之行為。縱認元大公司應負連帶侵權 行為損害賠償責任，因原告知悉不得全權委託林鴻志買賣股 票，且未曾對元大公司定期寄發之對帳單表示交易紀錄有誤 ，故原告對於本件損害之發生或擴大與有過失，元大公司得 減輕或免除賠償金額等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回 。
四、查，原告於96年1 月4 日與寶來證券公司開立臺灣企業銀行 永春分行帳號00000000000 號存款帳戶及系爭帳戶，且就系 爭帳戶申請電子交易，由元大公司指定林鴻志擔任原告之營 業員，原告並於99年9 月24日委託訴外人謝欽洲、周皇仁代 為買賣股票及辦理交割，嗣寶來證券公司與元大證券股份有 限公司於101 年4 月1 日合併更名為元大寶來公司，復於 104 年7 月3 日更名為元大公司等情，有寶來證券公司信用 開戶文件、電子交易系統登錄異動申請書、融資融券期限展 延申請書、開戶同意書、經濟部104 年7 月3 日經授商字第 10401125540 號函、公司變更登記表各1 份、代理委託買賣 證券等授權書2 份可參（見本院卷㈠第6 至16頁、本院卷㈤ 第202 至208 頁），堪信為真實。
五、兩造之爭點及論述：
按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於 其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384 條 固定有明文。又上訴人既於言詞辯論時為訴訟標的之認諾， 法院即應不調查被上訴人所主張為訴訟標的之法律關係是否 果屬存在，而以認諾為該上訴人敗訴之判決基礎，亦有最高 法院45年台上第31號判例可資參照。惟按，訴訟標的對於共 同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有 利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全 體不生效力，民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定甚明。本
件原告主張元大公司之營業員林鴻志未經原告授權，自100 年1 月間起至101 年12月7 日止，以系爭帳戶買賣股票，致 原告受有損害，被告應依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段規定連帶負損害賠償責任，或依民法第227 條 第2 項規定負賠償責任等情，為林鴻志所認諾，元大公司則 予以否認，並以前揭情詞置辯，因原告先位聲明部分，係主 張被告為連帶債務人，該訴訟標的為對於被告必須合一確定 之類似必要共同訴訟，則林鴻志對於本件訴訟認諾，要屬對 共同訴訟人元大公司不利之行為，揆諸上開說明，林鴻志所 為之認諾，對於全體自不生效力，本院仍得調查原告所主張 之訴訟標的法律關係是否存在，是本件主要爭點厥為：林鴻 志有無經原告授權買賣股票。經查：
㈠、關於系爭帳戶對帳單之寄送地址為原證1 信用開戶文件所載 戶籍地即「臺北市○○區○○路000 號9 樓」，業據原告陳 稱在卷（見本院卷㈠第148 頁），且有信用開戶資料、郵件 執據、對帳單存檔內容可稽（見本院卷㈠第7 、180 至316 頁、證物袋），原告亦不否認有收到元大公司所寄之對帳單 （見本院卷㈢第73頁），臺灣證券交易所股份有限公司（下 稱證交所）並函覆本院原告於101 年1 月至同年3 月、101 年5 月至同年12月間之每月成交金額達5,000 萬元，元大公 司均依規定以雙掛號寄送至原告戶籍地址乙節，有該公司 102 年3 月5 日臺證密字第1020501239號函1 份可憑（見本 院卷㈡第2 至3 頁反面），足信元大公司確有定期寄送系爭 帳戶之股票交易資料予原告無疑。
㈡、又原告自100 年10月3 日起至101 年12月12日止，近乎每日 以電腦、iphone或ipad登入元大公司「寶來點金靈環球通系 統」，有原告登錄資料1 份可稽（見本院卷㈠第162 至172 頁）；而觀諸「寶來點金靈環球通系統」之登入畫面資料， 畫面右方清楚標示當日帳戶買賣股票之時間、種類、股票名 稱、價格及數量，亦有系統登入畫面、寶來點金靈環球通系 統畫面各1 份足憑（見本院卷㈠第173 至177 頁），原告既 於上開期間頻繁以各種方式登入該系統查看股票相關資訊， 對於系爭帳戶每日股票交易情形應知之甚稔。參以原告自99 年9 月24日起授權謝欽洲、周皇仁買賣股票，均係由謝欽洲 或周皇仁傳送股票交易明細予原告乙節，業經原告及謝欽洲 陳稱在卷（見本院卷㈢第74、85頁反面），苟林鴻志確有未 經原告授權擅自買賣股票之情事，原告於每日登入寶來點金 靈環球通系統，或每月收受元大公司寄送之對帳單時應可立 即察覺。而原告至101 年12月間長達2 年餘之時間，未曾對 謝欽洲所傳送之電子郵件及績效表異議，亦未向周皇仁反應
代操團隊寄送之資料與元大公司寄送之對帳單不符，亦據證 人謝欽洲、周皇仁於本院言詞辯論期日證述屬實（見本院卷 ㈢第86頁、183 頁反面至184 頁），顯見系爭帳戶自99年9 月24日起至101 年12月間止之股票交易，均係依原告授權所 為。
㈢、況原告於起訴前之102 年2 月8 日，曾委託律師發函予證交 所，表示林鴻志以電子郵件傳送每日下單紀錄回報謝欽洲， 該每日下單紀錄僅限於原告授權謝欽洲下單部分，林鴻志私 下違法操作部分未包括在內乙情，有102 年2 月8 日律師函 1 份可參（見本院卷㈡第133 至137 頁），而觀諸該律師函 所檢附之謝欽洲每日下單紀錄，包含101 年10月31日買入F- IML 股票部分，惟該買入股票資料亦同時經律師列為非授權 交易而提供予證交所，有非授權交易買進明細表、下單紀錄 各1 份可稽（見本院卷㈡第105 、140 頁），足信原告對於 其授權及非授權之交易前後所列顯有矛盾，則林鴻志是否確 有未經原告授權而買賣股票之情，要非無疑。再者，原告律 師提供予證交所之非授權交易部分，為系爭帳戶101 年1 月 2 日起至101 年12月7 日止之交易，有原告非授權交易買進 明細表1 份可憑（見本院卷㈡第78至110 頁），此與原告起 訴時在原證4 系爭帳戶交易明細以灰色區域標示之未授權明 細為100 年11月14日至101 年12月12日（見本院卷㈠第19至 58頁反面），以及原證5 所列未授權明細（見本院卷㈠第59 至105 頁反面）未盡相符，益見原告就其授權及未授權之交 易前後所述顯有齟齬，是原告主張其未授權林鴻志買賣股票 ，實難憑取。
㈣、又原告於99年9 月24日委託謝欽洲、周皇仁代為買賣股票及 辦理交割，謝欽洲、周皇仁則與訴外人張宏育組成同億富利 投資團隊（下稱同億富利團隊），於100 年4 月28日、100 年4 月30日傳送99年9 月24日至100 年3 月31日間之績效結 算表、損益分配表、原告100 年度有價證券予原告及林鴻志 等節，有代理委託買賣證券等授權書2 份、100 年4 月28日 電子郵件及所附孟董投資損益分配表、孟董100 年度有價證 券、100 年4 月30日電子郵件及所附孟董100 年度有價證券 、孟董投資損益分配表各1 份存卷可按（見本院卷㈠第15至 16、321 至326 頁）。而細繹同億富利團隊所製作之原告投 資損益分配表，明載績效費為851,618 元、Roger 分25％即 212,904 元、管理團隊分紅75％即638,714 元，有投資損益 分配表1 份可據（見本院卷㈠第326 頁），林鴻志於本院言 詞辯論期日亦稱其為績效費上所載之Roger ，且自承有收到 同億富利團隊所傳送之前開電子郵件，之所以收受該等郵件
係因其必須跟原告講等語（見本院卷㈠第329 頁、本院卷㈢ 第7 頁反面），堪認林鴻志與受原告委託買賣股票之謝欽洲 、周皇仁均有受原告委託買賣系爭帳戶內之股票無疑。㈤、林鴻志雖始終否認原告有授權其買賣股票，證人謝欽洲、周 皇仁亦否認有授權林鴻志為原告自行下單等情（見本院卷㈢ 第177 頁反面、184 頁）。參以林鴻志為證券交易所營業員 ，依規定不得為客戶代操買賣股票，而謝欽洲、周皇仁係受 原告授權買賣股票，與原告亦有利害關係，則林鴻志、謝欽 洲、周皇仁為避免相關責任及基於彼此情誼所為之陳述及證 詞，能否信實，已有疑問。況審諸證交所提供之元大寶來公 司電話錄音語譯表，謝欽洲於101 年9 月28日打電話詢問林 鴻志：「孟是不是都沒買到」，林鴻志覆以：「怎麼會讓他 沒買到，有，買到8 張。…」，謝欽洲則稱：「那就趕快買 ，均價買」、「不要買太快，不要超過70」；謝欽洲復於 101 年11月7 日於電話內稱：「…我有IML 」，經林鴻志表 示：「你沒啦！」，謝欽洲則詢問：「那孟有對不對？」， 林鴻志表示：「對！」，謝欽洲再追問：「那孟的IML 有賺 吧？」，林鴻志答覆：「有！有！有！」，謝欽洲僅指示： 「那都賣掉，你慢慢賣…」，有電話錄音語譯表1 份可參（ 見本院卷㈡第318 、322 頁），可見謝欽洲確有概括授權林 鴻志買賣股票，且未特定買賣股票之數量及金額。㈥、佐以謝欽洲傳送系爭帳戶每月股票交易之電子郵件予原告前 ，須先經由林鴻志確認，謝欽洲與原告聯繫亦須透過林鴻志 ，且林鴻志與謝欽洲時常相約與原告見面，林鴻志與謝欽洲 通話時並自承：「…上次之前我問他，他有時候覺得不用我 們特別去破費，只是希望有行情的時候幫他有賺到…」等語 ，有101 年1 月4 日、101 年5 月16日、101 年7 月23日、 101 年11月19日、101 年12月3 日電話錄音語譯表可參（見 本院卷㈡第309 、316 、317 、323 、325 頁）；林鴻志於 102 年1 月25日接受證交所人員訪談時，對於證交所人員詢 問其與謝欽洲之電話錄音紀錄中，為何有部分交易未敘明價 格及買賣股數即逕行下單，亦答覆：其因與謝欽洲合作多年 之默契，故謝欽洲買股票前，會告知賣多少股票換股操作或 買若干金額，以當時盤勢決定買股票之數量及價格等語（見 本院卷㈡第74頁），益徵林鴻志有經原告及謝欽洲授權買賣 股票甚明。
㈦、金融監督管理委員會（下稱金管會）並於102 年6 月20日以 林鴻志有受理客戶即原告及其代理人謝欽洲全權委託買賣股 票、請受託買賣業務員協助製作不實錄音紀錄規避稽核人員 查核，命令元大公司停止林鴻志9 個月業務之執行乙節，有
金管會103 年3 月4 日金管證券字第1030003381號函所附之 102 年6 月20日金管證券字第1020015124號裁處書1 份可據 ，林鴻志對於該裁處書亦未提起訴願（見本院卷㈢第71頁） ，綜合上開各節，堪信原告及原告之代理人謝欽洲有全權授 權林鴻志買賣股票，至臻明灼。原告一再主張林鴻志未經其 授權買賣股票，洵屬無據。
㈧、復按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用 人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段 、第188 條第1 項前段分別定有明文。原告及其代理人謝欽 洲有授權林鴻志買賣股票，業經本院認定如前，則林鴻志自 100 年11月間起至101 年12月7 日止，以系爭帳戶買賣股票 ，欠缺違法性，不構成侵權行為，元大公司自無庸依民法第 188 條第1 項前段規定，負連帶損害賠償責任。是原告先位 依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段規定，請 求被告連帶負損害賠償責任，洵不足採。
㈨、再按，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人 另有訂定者，不在此限；因可歸責於債務人之事由，致為不 完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行 使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並 得請求賠償，民法第224 條、第227 條第1 、2 項規定甚明 。查，原告與元大公司間訂有融資融券契約，約定元大公司 接受原告委託在證券交易所集中交易市場辦理有價證券買賣 融資融券，該契約之開戶同意暨聲明書並載明：「立書人… 亦不以任何方式要求或委託貴公司員工為任何操作買賣有價 證券行為或與貴公司員工約定共同承擔交易損益，如有違反 ，所造成之一切損失，悉由立書人自行負責，與貴公司無涉 ，絕不向貴公司為任何法律上之請求或主張…」等語，且經 原告簽名無訛，有融資融券契約書、開戶同意暨聲明書可稽 （見本院卷㈠第6 頁反面、12頁），足見元大公司營業員林 鴻志非前開融資融券契約之相對人，依契約相對性原則，林 鴻志自不負債務不履行責任。又林鴻志係經原告授權買賣股 票，已如前述，則依上開契約約定，元大公司亦不負債務不 履行責任。是以，原告備位依民法第227 條第2 項規定，請 求被告負債務不履行責任，亦屬無據。
六、綜上所述，原告及其代理人謝欽洲有授權林鴻志買賣股票， 則林鴻志自100 年11月間起至101 年12月7 日止，以系爭帳 戶買賣股票，欠缺違法性，不構成侵權行為。另林鴻志非融 資融券契約之相對人，該契約並已約明原告不得委託元大公
司營業員操作買賣有價證券，如有違反，原告應自負其責， 故被告亦不負債務不履行責任。從而，原告先位依民法第 184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段規定，請求被告連 帶負損害賠償責任，以及備位依民法第227 條第2 項規定， 請求任一被告負賠償責任，均無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
民事第五庭 法 官 吳佳樺
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
書記官 吳建元
附表：
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│編號│損害內容 │損害金額 │
│ │ │（新臺幣） │
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│1 │101 年12月7 日前已結│24,707,073元 │
│ │清之部分 │ │
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│2 │101 年12月10日後賣出│16,873,090元 │
│ │部分 │ │
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│3 │樂陞 │291,756元 │
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│合計 │41,871,919元 │
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