臺灣臺北地方法院民事判決 102年度醫字第16號
原 告 詹舒惠
訴訟代理人 李鳳翱律師
江信志律師
被 告 長庚醫療財團法人臺北長庚紀念醫院
法定代理人 謝燦堂
訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師
複代理人 黃雅鈴律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國105 年10月6 日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠緣原告經診斷患有子宮肌瘤，於民國97年9 月23日至被告醫 院辦理住院，並於翌日即24日上午10時由被告醫院婦產科醫 師即訴外人羅良明為原告施以腹腔鏡全子宮切除手術（下稱 系爭手術），手術至下午5 時許完成。嗣原告因全身麻醉直 至24日當晚11時許始甦醒，但甫有知覺便感到右下肢劇烈疼 痛，發現不知何故原告雙腳小腿緊纏繃帶，遂向值班護士反 應右下肢疼痛難耐，該護士也僅表示過一段時間就好了，並 無積極處置，原告當晚疼痛難耐，以致無法入睡。手術翌日 即25日上午，羅良明巡房時發現此情況後，緊急拆下原告雙 腳繃帶，此時方發現原告右下肢有紅、腫、脹、痛等症狀， 輕輕處碰便感到劇烈疼痛。嗣於同年9 月28日經被告醫院診 斷為蜂窩性組織炎並以此為病因予以治療。惟原告右下肢足 背外觀紅、微腫、皮膚溫熱且輕微壓痛之症狀持續惡外，無 法自行下床行走，不見任何好轉之跡象。原告雖於同年10月 8 日辦理出院，但右下肢紅、腫、熱、脹、痛等症狀仍未有 任何改善，且被告醫院仍判定此病因為蜂窩性組織炎。 ㈡原告出院後，因右下肢病況未有好轉且日益嚴重，反覆回診 被告醫院，於同年10月18日經被告醫院皮膚科醫師即訴外人 黃耀立診斷原告右下肢病因並非原先認定之蜂窩性組織炎， 應係其他病因所致，遂於當日將原告轉介至被告醫院神經科 醫師即訴外人吳禹利門診，經吳禹利診斷原告右下肢病症及 病因，係因原告於系爭手術期間雙腳均接受綑綁，術後發現 右足腫脹。隔日右腳發生垂足與感覺過敏之症狀。經神經學 檢查後，顯示仍具有深腱反射反應，但右腳具有垂足症狀且
足背對痛覺過敏，對足背數點施加刺激會引發電擊感，推斷 為因夾擠引發右側腓神經病變。此時原告方驚覺並非一開始 所謂單純之蜂窩性組織炎而已，而是原告於系爭手術期間雙 腳均接受繃帶綑綁，因嚴重夾擠導致腓神經發生病變致生劇 痛。嗣原告於同年11月17日接受被告醫院神經內科檢查，該 檢查報告單中顯示：「臨床診斷：第一位46歲，在腹腔鏡子 宮切除期間，雙腳接受綑綁。術後發生感覺異常，右足背屈 肌無力。總結㈠：正中神經傳導檢查顯示右側手腕神經傳導 速度稍慢。右側腓腸神經感覺神經動作電位（SNAP）振幅降 低。右側腓淺神經無感覺反應。右側正中神經運動遠端潛時 稍長。腓神經與脛神經運動傳導檢查顯示右足肌肉無反應。 判讀：檢查結果顯示此個案發生右側坐骨神經病變，或右側 腓神經、尺神經與腓神經均發生病變，導致遠端運動與感覺 軸突功能嚴重喪失」。原告不僅右側腓神經發生病變，遠端 運動與感覺軸突功能亦嚴重喪失，疼痛日劇，情況也逐漸惡 化。被告醫院每次對原告之診斷結果皆不相同，因診斷錯誤 造成延誤原告第一時間治療之機會，方導致原告病況日漸惡 化。
㈢原告雙腳於接受系爭手術前並無任何傷痛，行動亦不需任何 輔具，詎料於系爭手術後恢復意識時驚覺右下肢劇烈疼痛， 顯然係被告於系爭手術過程中未盡注意義務而有傷害、拉扯 、刺激原告腓神經之行為，或術後未立即將原告小腿緊纏之 繃帶取下，導致壓迫腓神經時間過長造成損傷。又被告醫院 於原告接受系爭手術前，未向原告告知術後需以彈性繃帶纏 繞雙腳，亦未對於使用彈性繃帶纏繞雙腳是否會造成任何後 遺症等情形詳加說明。且被告醫院從一開始找不到病因，嗣 於同年9 月28日經被告醫院皮膚科醫師診斷為蜂窩性組織炎 ，復於同年10月18日經被告醫院神經科醫師診斷為右側腓神 經病變。原告於被告醫院複診將近2 年，被告醫院始終對於 原告病症無法確診，且原告右下肢病症仍不見改善，不僅身 體上痛苦萬分，精神上亦備受煎熬，唯恐被告醫院再次發生 誤診或醫療錯誤之謬事，遂於99年8 月5 日前往訴外人三軍 總醫院（下稱三總）求診，並由三總出具北市衛醫第000000 0000號診斷證明書，顯示原告所患病名為「右側脛、腓神 經病變；交感神經失養症合併右踝及足關節功能障礙」， 顯見被告醫院於病症判斷上具有疏失，未於診斷初期即正確 判斷病因，導致後續診療方向完全錯誤，延誤即時治療之有 效時間。被告醫院乃國內醫學界權威，深受原告信任，方決 定於被告醫院進行子宮切除術，原告雙腳功能於接受系爭手 術前皆為正常，未料竟於手術後併發右下肢腓神經發生病變
暨交感神經失養症合併右踝及足關節功能障礙，症狀至今日 益嚴重，被告醫院亦未能有效地改善此一病狀，原告至今行 動不便，行走皆須以柺杖輔助且經常跌倒，右腳因垂足問題 需著矯正鞋方能以正確姿勢行走，右下肢始終感到刺痛、麻 感、緊繃，亦對冷熱異常敏感，不僅造成日常生活不便，更 需終生反覆復健，縱使復健亦不能確保病症好轉或阻止惡化 ，造成生理上嚴重痛楚亦導致心理精神上莫大壓力。 ㈣羅良明為被告醫院所僱用之醫師，其為原告施以系爭手術前 ，未向原告告知系爭手術過程中需以彈性繃帶纏繞原告雙腳 ，亦未對使用彈性繃帶纏繞原告雙腳可能會造成任何後遺症 詳加說明，剝奪原告選擇自主權而違反醫療契約之從給付義 務。又於系爭手術過程中未盡注意義務造成原告右下肢併發 右側脛、腓神經病變、交感神經失養症合併右踝及足關節功 能障礙，被告醫院自應依民法第224 條規定，就羅良明之過 失，負同一責任。爰依民法第224 條、第227 條及第227 條 之1 準用第193 條、第195 條之規定，請求被告醫院負不完 全給付之損害賠償責任。
㈤原告請求被告醫院賠償之項目及金額如下：
⒈矯正鞋費用新臺幣（下同）31萬6,699 元：依訴外人國立臺 灣大學醫學院附設醫院復健部（下稱臺大復健部）關於垂足 之學術報導可知，當病患患有垂足時，為了減緩疼痛及避免 組織惡化而產生功能障礙，醫師多半會建議以復健治療改善 其關節活度與肌肉力量維持之狀態，並輔以矯正鞋來改善病 患行走之不穩定性。又原告經三總確診為右側脛、腓神經病 變及交感神經失養症合併右踝及足關節功能障礙，且依我國 100 年國人平均餘命統計，女性平均餘命為82.65 歲，原告 適時為51歲，亦即尚須忍受疼痛長達30餘年。原告因可歸責 於被告之不當醫療行為，造成終身需額外支出購買家居矯正 鞋及休閒外出矯正鞋之費用分別為6 萬5,203 元【計算式： 3,500 元×18.00000000 （30年之霍夫曼係數）＝65,203元 ，元以下四捨五入】及18萬6,293 元【計算式：10,000元× 18.00000000 （30年之霍夫曼係數）＝186,293 元，元以下 四捨五入】，合計為25萬1,496 元（計算式：65,203元＋18 6,293 元＝251,496 元；原告誤算為31萬6,699 元）。 ⒉額外支出勞力之薪資費用257 萬2,262 元：依原告所提97年 度報稅之執行業務所得損益計算表可知，原告於未發生垂足 症狀前，經營記帳士業務均由原告單獨為之，毋庸聘用員工 協助營業，故薪資支出為零。然於98年以後，原告因垂足症 狀日益嚴重，時常發生疼痛感，常於上班時間中前往就診或 復健按摩，原告已無法單獨經營記帳士之相關業務，不得已
下下開始聘僱員工協助處理記帳士業務，此部分額外需支出 薪資，原告於3 年內分別支付員工薪資25萬3,176 元、20萬 元及22萬3,176 元。原告每年平均需多額外支付員工薪資高 達22萬1,059 元【計算式：（253,176 元＋200,000 元＋22 3,176 元）÷3 ＝225,451 元，元以下四捨五入；原告誤載 223,176 元為210,000 元而誤算為221,058 元】。又原告適 時為51歲，距離勞動基準法之強制退休法定年齡，尚有15年 ，原告自得主張於退休前將額外支付15年之薪資合計為257 萬2,262 元【計算式：225,451 元×11.00000000 （15年之 霍夫曼係數）＝2,572,262 元，元以下四捨五入；原告誤算 為2,522,152 元】，此應由被告負賠償之責。 ⒊額外支出之復健費用及車資：
復健費用214 萬6,097 元：原告自98年2 月迄今，於三總門 診接受治療合計有58次，並接受復健治療合計共307 次，平 均每年接受複診次數約為77次。又原告於每次門診需自負25 0 元之診療費，每年額外支出復健費用約為1 萬9,250 元（ 計算式：250 元×77次＝19,250元）。依前開我國100 年國 人平均餘命統計，原告適時51歲仍須復健長達30餘年，是原 告需額外負擔之復健費用計為35萬8,614 元【計算式：19,2 50元×18.00000000 （30年之霍夫曼係數）＝358,614 元， 元以下四捨五入】。原告除每月定期前往醫院複診外，每週 均搭車前往盲胞設立之按摩站2 至3 次，每次進行約1 小時 之按摩來減緩疼痛、避免組織惡化與肌力維持，每次費用約 為800 元，復依前開我國100 年國人平均餘命統計，原告仍 須復健長達30餘年，是原告需額外負擔復健費用總計214 萬 6,097 元【計算式：115,200 元×18.00000000 （30年之霍 夫曼係數）＝214 萬6,097 元】。
⒋精神慰撫金400 萬元：原告雙腳本無任何病症，卻於被告醫 院接受腹腔鏡全子宮切除手術而導致右下肢併發右側脛、腓 神經病變、交感神經失養症合併右踝及足關節功能障礙，不 僅無治癒之可能，反而有日益嚴重之趨勢，終生需要定期復 健方不惡化，終日右下肢感覺刺、痛、麻、肌肉緊繃、對冷 熱異常敏感，疼痛發作時彷彿電流通過、萬頭螞蟻攢動，痛 楚難耐。原告日夜皆受此疼痛纏擾，痛苦與日遽增。且依上 開我國100 年國人平均餘命統計，女性為82.65 歲，原告適 時為51歲，尚須忍受此疼痛長達30餘年。且因原告右側脛、 腓神經病變導致發生垂足症狀，不僅時常不自覺發生絆倒， 終身需穿著矯正鞋並以柺杖輔助方能行走，致使行動不便徒 增日常生活之困難，且常遭他人投以異樣眼光，自尊嚴重受 損。原告就醫係為治療子宮肌瘤，卻併發右下肢嚴重後遺症
，實乃原告始料未及，身心諸多創傷更係文字、言語難以敘 述、形容。再者，子宮肌瘤之症狀於外觀並無異狀，結果卻 是不良於行，常讓原告家人以為原告藉故無病呻吟、怠惰家 務，並認為原告以復健為名外出按摩，實為行貪懶之實，不 但未能正常工作，又需額外聘用人力，不僅遭質疑浪費、好 逸惡勞，導致婆媳關係生變、夫妻失和終以離婚收場，且造 成原告無法與友人正常往來，更因自卑而不敢與人往來。原 告於有生之年，日夜均受疼痛纏繞，且該期間內亦需長時間 耗費精神及心力於往來醫院回診、復健及接受按摩治療，爰 請求被告賠償精神慰撫金400 萬元，以期公允。 ㈥並聲明：⒈被告應給付原告934 萬3,562 元及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息百分5 計算之利息。⒉願 供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠醫療案件並無民事訴訟法第277 條但書規定舉證責任減輕之 適用，原告業已取得病歷及就診資料影本，並無不能知悉之 情，自無舉證上之困難，顯不符舉證責任減輕之要件。是本 件應由原告就其主張之過失情事，及該情事與原告主張間有 何因果關係，負舉證證明之責。
㈡被告醫院醫師之醫療處置並無疏失：
⒈原告主張被告醫院醫師為其施以系爭手術過程中有傷害、拉 扯、刺激原告腓神經等情，卻未舉證以實其說，空言指摘已 無足採。
⒉原告主張被告醫院醫師未於第一時間取下止血帶導致壓迫原 告腓神經云云。然本件係採截石臥位進行手術，為避免發生 靜脈血栓之情，乃以彈性繃帶將原告雙腳纏繞。本件被告醫 院醫師為將原告發生靜脈血栓之可能性降到最低，始於術後 隔日拆除彈性繃帶，原告因此避免發生靜脈血栓，被告醫院 醫師於系爭手術前後之處置皆無不符醫療常規之處。且原告 主張被告醫院醫師未於「第一時間」取下繃帶已有過失一情 ，然所謂應取下繃帶之「第一時間」究為何時，亦未指明。 ⒊原告右下肢之情況，經被告醫院皮膚科醫師診視後，診斷係 因其本身患有灰指甲，造成其足癬外傷感染發生蜂窩性組織 炎，而有右下肢紅、腫、熱、脹等情況發生，而依皮膚科醫 師之醫囑給予抗生素、下肢抬高、冰敷等治療後，情況已有 好轉。原告主張被告醫院醫師診斷其為蜂窩性組織炎係屬誤 診云云，誠與事實不符，且從原告所提出之97年10月18日皮 膚科門診病歷資料亦可明，依皮膚科醫師之醫囑進行治療後 ，原告蜂窩性組織炎之病情已獲得改善，更證原告之主張， 並無可採。
⒋原告以99年8 月5 日三總之診斷證明書主張其因系爭手術造 成其有交感神經失養症云云。然原告於系爭手術住院期間之 病歷資料皆未有所謂交感神經失養症之記載，且該診斷證明 書係表示原告於99年8 月5 日之情況，原告欲以距離系爭手 術已有近2 年之久之診斷證明書主張系爭手術造成其有交感 神經失養症，實屬無稽。況原告自身足癬所造成之蜂窩性組 織炎、坐骨神經病變，及原告所提臨床醫學第46卷第2 期文 章「反射性交感神經失養症」所載：「造成RSD 的原因很多 ，可能由於挫傷、扭傷、韌帶斷裂、骨折、心肌梗塞、腦中 風或脊髓損傷造成. . . . 。」種種情形皆有可能造成所謂 之交感神經失養症，原告主張被告所為處置致其發生交感神 經失養症，亦無足採。
㈢原告之下腹疼痛情形，業經長期以藥物保守治療，仍有症狀 ，且其於97年9 月10日接受治療性子宮搔刮手術，經病理學 報告發現有慢性發炎現象，故被告醫院醫師於同年9 月15日 門診時提及其可進行系爭手術，並就系爭手術之施行方式、 風險、併發症及意外等進行說明，亦就系爭手術可能會有靜 脈血栓之風險發生，將採取以彈性繃帶纏繞雙腳等相關預防 處置等進行說明，並交付手術同意書、麻醉同意書予原告。 原告經醫師說明後，並審閱上開同意書後，決定施行系爭手 術，而於同年9 月23日至被告醫院辦理住院，並簽署上開同 意書，被告醫院並無未盡說明義務之情。
㈣原告於術後並無垂足現象，縱原告有垂足現象，亦與被告醫 院醫師之醫療處置間無因果關係：
⒈縱依原告所提臺大復健部關於垂足之學術報導可知，若被告 醫院醫師之醫療處置有造成原告所稱之情況，應於系爭手術 後立即會有原告所稱垂足之情況。原告係於97年9 月23日入 院、於同年10月8 日出院，然該期間之住院病歷資料皆無原 告所稱垂足之情況，是原告主張其因系爭手術造成其有垂足 之情況，要無足採。
⒉關於原告所提門診記錄單部分，該段病歷記錄全為原告於97 年10月18日至訴外人吳禹利醫師門診看診時之「主訴」，並 非吳禹利醫師之判斷，原告竟以此主張吳禹利醫師診斷其術 後隔日有垂足云云，顯係片段擷取病歷資料所為之不實主張 ，更非可採。縱原告有其所稱之垂足情況，亦非術後立即出 現，而是原告於同年10月8 日出院後多日始有之情況，被告 醫院醫師之醫療處置並無疏失。
㈤原告本有足癬及灰指甲之情況，灰指甲為黴菌感染之症狀， 本件係在原告有足癬外傷之情況下，感染發生蜂窩性組織炎 ，而該病症會有腫脹之情況，故縱原告有所謂腓神經病變之
情況發生，顯不能排除係因其本身之足癬造成蜂窩性組織炎 之腫脹壓迫其神經而致原告發生壓迫性症狀，而此誠與被告 醫院醫師之醫療處置間無因果關係。
㈥原告主張其右腳脛、腓神經病變係因彈性繃帶纏繞雙腳所致 ，然其迄今未就其主張為舉證，已無可採。況原告於被告醫 院接受神經內科檢查，檢查結果顯示，原告為右側坐骨神經 病變合併右側腓神經發生病變，而坐骨神經為上行之神經幹 ，其末端分支至下行神經之腓神經，在相關骨骼或組織壓迫 下會發生所謂之坐骨神經病變，而坐骨神經發生病變亦會影 響其下行神經腓神經發生病變，此誠為原告自身因素所致， 與被告醫院醫師之醫療處置無關。又依原告所提臺大復健部 關於垂足之學術報導所載：「有時甚至原因不明，就會出現 自發性的腓神經麻痺和垂足」，亦可知縱原告有發生腓神經 麻痺和垂足之情況，亦可能為不明原因之自發性症狀，應與 系爭手術無涉。
㈦被告醫院之履行輔助人並無過失，亦與原告所稱之損害無關 ，且其所為主張顯然已逾越時效，原告請求之項目，均無足 採：
⒈民法第227 條不完全給付之規定與同法第227 條之1 請求債 務人賠償人格權受侵害之損害，係不同之法律關係，其請求 權各自獨立，消滅時效亦各有規定，民法第227 條之1 規定 應準用民法第197 條之2 年短期時效之規定。原告於102 年 2 月26日起訴狀稱其於97年10月18日經被告醫院皮膚科醫師 診斷後，方驚覺並非一開始所謂單純的蜂窩性組織炎而已， 而係原告於系爭手術期間雙腳均接受繃帶綑綁，因嚴重夾擠 導致腓神經發生病變致生如此劇痛，更稱被告醫院診斷錯誤 造成延誤第一時間治療之機會云云，顯然原告於97年間即認 為被告醫院醫師所為處置有過失致其受有損害，系爭手術係 由羅良明醫師所為，此為原告自始明知，原告於102 年2 月 26日始起訴請求被告賠償，顯然已逾越時效甚明。 ⒉原告並未舉證說明矯正鞋為其必要支出，縱依原告所提臺大 復健部關於垂足之學術報導所載：「當垂足的肇因無法治療 時，可以考慮採取保守性處置或手術治療」，原告既未舉證 其所稱之垂足情況已無法治療，是其主張已無足採。又原告 就其所稱家居矯正鞋及休閒外出矯正鞋究有何差異及價格計 算之依據，皆未說明，亦未舉證其確有支出矯正鞋費用，即 逕主張矯正鞋費用高達31萬6,699元，實屬無稽。 ⒊原告所提98及100 年度報稅之執行業務所得損益計算表，僅 為其自行製作之損益計算表，並非所得申報書，是否為最後 之申報資料誠有疑義，而原告所提出之99年所得扣繳暨免扣
繳憑單申報書上並無申報日期，亦無申報明細，原告以此作 為證明其所得之證據，確無足採。
⒋原告以98及100 年度報稅之執行業務所得損益計算表及99年 所得扣繳暨免扣繳憑單申報書主張其聘僱員工支出薪資而有 損失云云。然原告是否聘僱原告應視其業務需要，此所涉因 素較多，原告稱其係因被告醫院醫療疏失始聘僱員工，誠與 一般經驗法則相違。況系爭手術係於97年9 月24日施作，原 告既主張其於97年間為單獨進行記帳士工作，毋庸聘用員工 協助營業，足證原告於術後確實得以單獨進行記帳士工作， 則其與98年間是否有聘僱員工，誠與本件無涉。縱依原告所 提之上開資料，其於97年度之盈餘分配數為23萬3,987 元， 100 年度之盈餘分配數為23萬9,834 元，顯見原告術後所得 不僅未有減少，反而增加，原告主張其受有損失云云，誠屬 無稽。
⒌原告所提三總診斷證明書係於102 年1 月18日作成，距離系 爭手術已有5 年之久，原告並未舉證證明診斷證明書上近40 0 多次之診療及門診記錄與本件原告主張之關聯性及必要性 ，且未提出完整就診單據，即逕主張其復健費用高達35萬8, 614 元，實無足採。又原告亦未就其一週需進行2 至3 次按 摩之必要性，舉證說明。且原告完全未提出任何單據證明其 確有該筆支出，即主張其額外支出費用214 萬6,097 元云云 ，更屬無稽。
⒍被告醫院醫師之醫療行為並無過失，故原告請求精神慰撫金 ，實屬無據，請原告稱其因術後需進行復健，而造成婆媳關 係生變及夫妻失和，終以離婚收場，主張被告醫院應給付原 告精神慰撫金400 萬元云云，除不符常理外更無所據，原告 主張不僅過高且顯無理由。
㈧並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判 決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告因患有子肌瘤，於97年9 月23日至被告醫院辦理住院， 並於翌日（即同年月24日）上午10時接受被告醫院醫師羅良 明為其施以腹腔鏡全子宮切除手術（即系爭手術），手術至 同日下午5 時許完成，並於同年10月8 日辦理出院（見本院 臺北簡易庭102 年度司北調字第184 號卷第9 頁至第27頁， 下稱調字卷）。
㈡原告曾於83年11月29日經鑑定為輕度肢障，並領有殘障手冊 （見本院調字卷第9 頁）。
㈢被告醫院醫師羅良明為原告施以系爭手術時，以彈性繃帶纏 繞原告雙腳，並於翌日上午查房時移除原告雙腳彈性繃帶（
見本院調字卷第10頁至第11頁）。
㈣原告於97年10月18日經被告醫院皮膚科黃耀立醫師轉介至神 經科看診（見本院調字第28頁）。
㈤原告於97年11月17日在被告醫院神經內科接受感覺神經傳導 及運動神經傳導之檢查，檢查結果顯示原告發生右側坐骨神 經病變，或右側腓神經、尺神經與腓腸神經均發生病變，導 致遠端運動與感覺軸突功能嚴重喪失。於右側手腕檢查後， 發現正中神經輕微病變（腕隧道症候群）。建議使用針極肌 電圖確認下肢神經狀況（見本院調字卷第30頁）。 ㈥原告於99年8 月5 日經訴外人三總復健醫學科醫師謝明福診 斷為「右側脛、腓神經病變；交感神經失養症合併右踝 及足關節功能障礙」，並開立北市衛醫第0000000000號診斷 證明書（見本院調字卷第31頁）。
四、得心證之理由：
本件原告主張被告醫院醫師羅良明為原告施以系爭手術前， 未向原告告知系爭手術過程中需以彈性繃帶纏繞原告雙腳， 亦未對於使用彈性繃帶纏繞原告雙腳可能會造成任何後遺症 詳加說明，且於系爭手術過程中未盡注意義務而傷害、拉扯 、刺激原告腓神經，或術後未立即將原告小腿緊纏之繃帶取 下，導致壓迫腓神經時間過程造成損傷，更誤診原告為蜂窩 性組織炎，延誤原告治療期間，導致原告右下肢併發右側脛 、腓神經病變，及交感神經失養症合併右踝及足關節功能障 礙等語；惟為被告否認，並以前開情詞置辯，則本件所應審 究者厥為：㈠被告是否未盡醫療告知及說明義務？㈡被告為 原告進行系爭手術，為將原告發生靜脈血栓之可能性降到最 低，以彈性繃帶纏繞原告雙腳，於術後隔日拆除彈性繃帶， 被告有無違反醫療常規之疏失？㈢原告依侵權行為及債務不 履行法律關係請求被告應負損害賠償之責，有無理由？原告 依民法第227 條之1 之規定請求被告賠償精神慰撫金，是否 已罹於時效？茲分別析述如下：
㈠被告是否未盡醫療告知及說明義務？
⒈按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親 屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症 及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得 為之；但情況緊急者，不在此限，醫療法第63條定有明文。 其立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及 病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之 說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，因此醫師「 在一般情形下」為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬 盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病
人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細 部療法外，應包含：1.診斷之病名、病況、預後及不接受治 療之後果；2.建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其 利弊；3.治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生 ，但可能發生嚴重後果之風險；4.治療之成功率（死亡率） ；5.醫院之設備及醫師之專業能力等事項。且基於對病患自 主決定權之保障與尊重，病患理應事先認識手術之風險，並 由其自主決定是否願意承擔該風險之同意，而病患之同意則 以醫師之充分說明為必要。
⒉原告主張被告醫院於原告接受系爭手術前，未向原告告知術 後需以彈性繃帶纏繞雙腳，亦未對於使用彈性繃帶纏繞雙腳 是否會造成任何後遺症等情形詳加說明，使原告於接受系爭 手術後，併發右下肢腓神經發生病變暨交感神經失養症合併 右踝及足關節功能障礙，症狀至今日益嚴重等情；被告醫院 則以本件原告係採截石臥位進行手術，為避免發生靜脈血栓 之情，乃以彈性繃帶將原告雙腳纏繞，被告醫院醫師為將原 告發生靜脈血栓之可能性降到最低，始於術後隔日拆除彈性 繃帶，原告因此避免發生靜脈血栓，被告醫院醫師於系爭手 術前後之處置皆無不符醫療常規之處等語置辯。經查，本件 被告醫院醫師於97年9 月15日門診時對原告提及可進行系爭 手術，並就系爭手術之施行方式、風險、併發症及意外等進 行說明，亦就系爭手術可能會有靜脈血栓之風險發生，將採 取以彈性繃帶纏繞雙腳等相關預防處置等進行說明，並交付 手術同意書、麻醉同意書予原告，原告經醫師說明後，並審 閱上開同意書後，決定施行系爭手術，而於同年9 月23日至 被告醫院辦理住院，並簽署上開同意書，此有受術同意書、 麻醉同意書等件附於病歷及看診時序卷可參（見該卷第160 頁至第162 頁），而觀諸上開手術同意書中，已記載有「需 實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、 輸血之可能性」、「手術併發症及可能處理方式」、「預期 手術後，可能出現之暫時或永久症狀」等文字，此同意書業 經原告在立同意書人簽名欄旁親自簽名（見該卷第162 頁） ，另於該同意書附註欄上已詳細記載一般手術的風險「除局 部麻醉以外之手術，腿部可能產生血管拴塞，並伴隨疼痛和 腫脹。凝結之血塊可能會分散並進入肺臟，造成致命的危險 . . . . 」相關內容，並請原告再次簽名確認（見該卷第16 2 頁），被告醫院醫師方為原告進行系爭手術，堪認被告應 就原告手術內容、必要性、進行方式、治療風險、常見併發 症及副作用、治療成功率等詳細確實告知原告，並無侵害原 告之自主決定權，被告醫院並無未盡說明義務之情，洵堪認
定。
㈡被告為原告進行系爭手術，為將原告發生靜脈血栓之可能性 降到最低，以彈性繃帶纏繞原告雙腳，於術後隔日拆除彈性 繃帶，被告有無違反醫療常規之疏失？
查，本件經本院函請衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果， 認為：「㈠以彈性繃帶纏繞雙腳以避免病人發生靜脈血栓之 處置，符合醫療常規。至於彈性繃帶纏繞病人雙腳之方式與 時間長短，於常規上並無一定規範。. . . . ㈢本案依術後 97年9 月25日之病程紀錄，記載病人右下肢痛、紅、腫、水 泡，經診斷懷疑為靜脈炎或蜂窩性組織炎或深部靜脈血栓塞 ，與皮膚科醫師會診回覆（發現一處位於右下肢的邊界不清 潔的紅、腫、熱、觸痛區，一線性潰瘍在右下肢後側）紀錄 相似，且均推斷為蜂窩性組織炎（cellulitis）。以彈性繃 帶纏繞肢體，會因為影響肢體末稍血液、體液循環回流而導 致纏繞處之下、末端腫脹，比較不會引起「發紅」。故「發 紅」，較可被歸為蜂窩性組織炎所呈現之現象，惟無法由病 歷紀錄進一步推斷上述「腫脹」情形，係單純因彈性繃帶纏 繞肢體或蜂窩性組織炎所致，或兩項因素均有。㈣如鑑定意 見㈢所述，兩位不同科別專科醫師之診視，均有相同見解； 又病人經抗生素治療後症狀亦有改善，故診斷為蜂窩性組織 炎，並無誤診，醫師醫囑給予抗生素治療，並無不當。. . . . ㈤. . . . 身體所有部位皆有神經分布，如受到任何壓 迫，均有可能造成神經損傷。故以彈性繃帶纏繞病人雙腳， 不排除有造成脛、腓神經病變之可能。. . . . 自1994年起 ，國際疼痛研究協會建議已不再使用『交感神經失養症』（ 原英文名詞：reflex sympathetic dystrophy），並將此類 症狀命名為『複雜區域疼痛症候群』. . . . 『複雜區域疼 痛症候群』屬於慢性疾病，其臨床症狀除有感覺異常（sens ory abnormalities ），血管異常（vasularabnormalities ） ，水腫、汗腺異常（edema sweatingabnormalities ） 等症候外，前述症狀會在初期、數月後及數年後，會因時間 而有不同的表現，故是否為交感神經失養症，需經完整臨床 評估，並配合相關檢查與長期追蹤後，才能確診，故無法認 定與彈性繃帶纏繞病人雙腳之間是否有關。㈥依三軍總醫院 病歷紀錄，所載『右側脛、腓神經病變、交感神經失養症併 右踝及足關節功能障礙』中，僅『交感神經失養症』可能會 出現下肢紅腫、皮膚溫熱，單純神經病變並不會引起紅腫、 溫熱之現象。. . . . 『紅、腫』為交感神經失養症之早期 症狀之一，通常在慢性期，病灶區溫度反而會較低。至於疼 痛，則不論是神經病變、交感神經失養症或蜂窩性組織炎，
都有可能引起。蜂窩性組織炎是真皮層及該區皮下之急性感 染、發炎而引起區域性紅腫、皮膚溫熱及疼痛。與交感神經 失養症的區別是，前者僅有數天，血液會有白血球數上升、 感染指數上升，且以抗生素治療；後者則屬於慢性疾患，可 能維持數年或終身，其局部病灶會隨時間而改變。㈦. . . . 本案醫師於術後，以彈性繃帶纏繞病人雙腳，與其右下肢 之局部蜂窩性組織炎，均可能為造成右側腓神經病變之原因 。」等情，有衛生福利部醫事審議委員會編號0000000 號鑑 定書在卷可稽（見本院卷第157 頁至第161 頁），是被告醫 院醫師辯稱其係為避免原告於系爭手術中發生靜脈血栓之危 險，遂以彈性繃帶纏繞原告雙腳，於術後隔日拆除彈性繃帶 一情，由上開鑑定意見可知，被告上開醫療行為符合醫療常 規。故原告此部分主張，尚難採信。
㈢原告依侵權行為及債務不履行法律關係請求被告應負損害賠 償之責，有無理由？原告依民法第227 條之1 之規定請求被 告賠償精神慰撫金，是否已罹於時效？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民法第184 條第1 項 前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立 要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意 或過失負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例意旨 參照）。而在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任， 係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係 存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或 不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任 ，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致 ，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最 高法院29年上字第1139號判例意旨參照）。是債權人以債務 人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，應就債務人有給 付不完全之事實舉證，債務人如欲免責，則須就其給付不完 全非可歸責於己之事實負舉證責任（最高法院82年度台上字 第267 號、90年度台上字第116 號判決意旨參照）。惟按一 般不完全給付之可歸責事由，通常應由債務人就不可歸責於 己之事由，負舉證責任，然醫療行為在本質上通常伴隨高度 之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中 是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之 醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質 等為因素而為綜合之判斷；而醫療契約不完全給付之可歸責 事由是否存在，究應由醫師或病患負舉證責任，主張雖有不 同，惟病患至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實
負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於 醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫 療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已 就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。 ⒉原告雖主張被告於系爭手術過程中未盡注意義務而傷害、拉 扯、刺激原告腓神經，或術後未立即將原告小腿緊纏之繃帶 取下，導致壓迫腓神經時間過程造成損傷，更誤診原告為蜂 窩性組織炎，延誤原告治療期間，導致原告右下肢併發右側 脛、腓神經病變，及交感神經失養症合併右踝及足關節功能 障礙，顯然違反常規等情，惟被告爭執，並以前詞置辯。然 本件業經送請醫審會鑑定，其鑑定意見亦認被告醫院醫師以 彈性繃帶纏繞雙腳以避免病人發生靜脈血栓，符合醫療常規 ，業詳如前所述。且觀之手術同意書業經原告在立同意書人 簽名欄旁親自簽名，並另於該同意書附註欄上詳細記載一般 手術的風險「除局部麻醉以外之手術，腿部可能產生血管拴 塞，並伴隨疼痛和腫脹。凝結之血塊可能會分散並進入肺臟 ，造成致命的危險. . . . 」相關內容後，原告再次簽名確 認，被告醫院醫師方為原告進行系爭手術，堪認被告應就原 告手術內容、必要性、進行方式、治療風險、常見併發症及 副作用、治療成功率等詳細確實告知原告，並無侵害原告之