臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度易字第313號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳勇吉
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（103年度偵緝字第181
3號），本院判決如下：
主 文
陳勇吉結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟陸佰貳拾伍元應追徵其價額。又結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑拾壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬零捌佰肆拾柒元應追徵其價額。有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、陳勇吉與真實姓名年籍不詳，綽號「小傑」之成年男子，及 另外 2名真實姓名年籍不詳之成年男子，共同意圖為自己不 法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國102年6月底某日， 在臺北市文山區木柵路 5段43巷富德公墓內，以不詳方式， 竊取電纜線38條，得手後旋即逃逸。陳勇吉嗣於 102年7月8 日前某日，在新北市○○區○○路 0段00號天臺廣場，將竊 得之電纜線交予不知情之朱峻毅變賣後得款花用。嗣臺北市 工務局公園路燈管理處之承包商於102年7月12日巡視時發現 電纜線遭竊，通知臺北市工務局公園路燈工程管理處報警處 理，因而查悉上情。
二、陳勇吉又與謝永威（所涉竊盜犯行，業經本院以 103年度易 字第759號判決確定）、「小傑」，及另外1名真實姓名年籍 不詳之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之 犯意聯絡，於102年7月中旬某日，在臺北市○○區○○街00 號之道生幼稚園內，以不詳方式，竊取位於該園內，中國農 業科技股份有限公司所有之變電箱內不詳數量之電纜線、開 關箱 6個、變壓器36個、變電器36個，得手後旋即逃逸。嗣 於同月24日，由謝永威將竊得之部分電纜線變賣予不知情之 進發興業社員工周麗秋，得款新臺幣（下同） 1,110元。嗣 經警方於 102年8月18日下午1時許，持本院核發之搜索票前 往謝永威位於新北市○○區○○路00巷00弄0號1樓住處執行 搜索，因而知悉上情。
三、案經臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定
有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國 家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須 對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察 官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違 法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵 查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨（最高 法院103年度台上字第1366號、101年度台上字第5834號判決 意旨參照）。經查，本判決所引用之證人謝永威於偵查中之 證述，其性質雖屬傳聞證據，然其於受訊問時，經檢察官告 知具結之義務及偽證之處罰後命其具結，有訊問筆錄（見臺 灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第17448號卷，下稱偵卷 ，第 104-1頁、第139頁、第184頁背面）及證人結文（見偵 卷第105頁、第141-1頁、第 187頁）附卷可參，且形式上觀 察其證述內容，並無誇大或顯與常情相違之顯不可信之情況 ，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於 訴訟上程序權利，已受保障，參酌上開說明，證人謝永威在 偵查中所為之證述，毋庸另為證明，即應認有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。刑事訴訟法第159條之2規定所謂「調查中所 為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行 整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可 信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況 進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在 特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審 判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。 查本件證人朱俊毅於警詢及本院審理中之證述有前後陳述不 符之情況，被告陳勇吉復爭執證人朱俊毅於警詢中證述之證 據能力云云，本院審酌證人朱俊毅於接受員警詢問時，距案 發時刻較近，記憶較清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳 述之蓋然性較低。參以證人朱俊毅於本院審理中曾多次證稱 「忘記了，時間過太久了」、「時間太久我忘記了」、「我 忘記了」等語（見本院104年度易字第313號卷，下稱本院卷 ，第253頁背面、第254頁背面）。顯見證人朱俊毅先前於警 詢中之陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，衡情應與事實
較相近，而有可信之特別情況，且無證據顯示上開警詢過程 有何違法取供之瑕疵存在，其證述出於「任意性」應堪認定 ，是證人朱俊毅於警詢中所述，應堪採信。再考量本件被告 有無請證人朱俊毅將竊得之電纜線拿去變賣乙事，具有隱密 性、封閉性之特色，本院已無從再取得攸關被告犯罪之與證 人朱俊毅證述相同內容之證據，故為證明被告犯罪事實存否 所必要，依前開法條意旨，證人朱俊毅於警詢中之證述自有 證據能力。被告猶爭執證人朱俊毅警詢證述之證據能力云云 ，自屬無據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作 成時之情況，認為適當者」，係指依各該審判外供述證據製 作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適 當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院 94 年度台上字第 3277號判決可資參照）。經查，本判決所引用之證人即中國 農業科技股份有限公司之員工謝世維於警詢中之證述（見偵 卷第 61之2頁至第62頁）、證人即臺北市政府工務局公園路 燈工程管理處技工蔡勝安於警詢中之證述（見偵卷第16頁至 第16頁背面）、證人周麗秋於警詢中之證述（見偵卷第61頁 至第 61之1頁）、新北市政府警察局新店分局轄內環保資源 回收業者買賣登記簿（見偵卷第32頁）等證據，業據當事人 於本院準備程序中就證據能力均表示不爭執，同意有證據能 力（見本院卷第66頁背面至第67頁），且迄至言詞辯論終結 前，當事人亦未聲明異議，本院並於審判期日依法進行證據 之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。本院審 酌本判決引用之上開證據資料，其製作時之情況，並無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適 當，應有證據能力。
四、末按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。查卷附現場照片（見偵卷第31頁背面至第32頁、第33頁 至第34頁、第129頁至第131頁、第156頁至第157頁），係利 用攝影器材將實體物品或可以視覺感官認知之現象，予以拍 攝、製成之影片、照片，為保全拍攝時物品或現象所呈現之 方法，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用， 並非供述證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認 以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、犯罪事實之認定
訊據被告矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊沒有在102年6月 底去富德公墓，也沒有在102年7月中旬去道生幼稚園，伊也 沒有拿銅線給證人朱俊毅去變賣，證人謝永威，朱俊毅與伊 有過節，渠等之證詞不足採信云云。惟查：
一、富德公墓部分
㈠、訊據證人謝永威於偵查中證稱：102年6月底，因為當時伊在 作工，被告打電話問伊哪裡有電線，當天有被告、「小傑」 及「小傑」的 2名友人，伊本來要帶被告等人去南港工地剪 電纜線，被告等人看了說量只有一點，且工地的鷹架已經撤 了，電纜線架得太高，所以沒有行竊，回程途中經過富德公 墓發現有電線，被告、「小傑」及另外 2名友人就下車去剪 電線，伊看到他們在爬電線杆，伊就說伊要開車下去，便離 開了等語（見偵卷第103-1頁、第139頁背面、第 184頁背面 至第185頁）；又於本院審理中證稱：伊於 102年6月底，有 跟被告、「小傑」及被告的朋友經過富德公墓，當天原本要 去南港伊工作的地方去剪電纜線，但工地鷹架拆掉了，所以 不好爬上去搬，因此就沒有去搬，後來在回程的路上經過富 德公墓，「小傑」他們看到電線就停下來，因為伊女朋友也 在車上，伊就跟被告等人說伊先走了等語（見本院卷第 256 頁至第 256頁背面）。考量證人謝永威與被告素無恩怨，當 無自陷偽證罪制裁之不利益，虛構故事，特意誣陷被告之理 ，且細繹證人謝永威上開證述內容完整翔實，應是出於親身 經歷之事實，而非憑空杜撰，證人謝永威之證述應屬信而有 徵。是由證人謝永威上開證詞，可證被告確有於102年6月底 ，與「小傑」及另外 2名不知名男子前往富德公墓竊取電纜 線之犯行，堪以認定。
㈡、復據證人朱俊毅於警詢中證稱：被告交付給伊 3袋裡面都裝 銅線的麻布袋，叫伊拿去變賣換現金，伊於 102年7月8日至 新北市新店區進發興業社資源回收場將該批銅線變賣等語（
見偵卷第57頁背面）；又於本院審理中證稱：被告有拿電纜 線叫伊去變賣，伊於 102年7月8日幫被告拿電纜線去變賣， 偵卷第74頁進發興業社登記簿記載伊於 102年7月8日，有拿 47公斤的銅線去變賣，金額是 8,930元，上面記載的身分證 字號是伊的沒錯，工地地板都有些廢棄的銅線，數量不一定 ，有時候一天撿下來有5至10公斤等語（見本院卷第253頁背 面至第 254頁背面）。審酌證人朱俊毅與被告亦無仇恨怨隙 ，衡情當無甘冒偽證罪重罰之風險，杜撰虛偽情節以誣陷被 告之理，證人朱俊毅之證詞亦堪採信。而由證人朱俊毅證稱 被告交付其3袋裝有銅線之麻布袋，銅線重量達 47公斤，遠 超出其在工地撿拾銅線所能拾得之數量乙節觀之，被告交予 證人朱俊毅變賣之銅線數量之多，顯非被告在工地所能拾得 之銅線，此與證人謝永威前開證稱被告有於102年6月底前往 富德公墓竊取電纜線之證詞不謀而合，足證證人謝永威證稱 被告有前往富德公墓行竊乙事，並非出於子虛。㈢、又據證人蔡勝安於警詢中亦證稱：臺北市工務局公園路燈工 程管理處南區分隊內勤人員於102年7月14日通知伊，說承包 商於同年月12日，發現富德公墓之電纜線遭竊，伊不清楚是 哪一天失竊的，最後一次巡視該路段是102年6月間，但哪一 天已經不記得，除非有人報案，否則伊等很少上去巡等語（ 見偵卷第16頁至第16頁背面）。考量證人蔡勝安與被告素昧 平生，亦當無刻意誣陷被告之動機與必要，其證詞自有相當 之可信度。而由證人蔡勝安證稱富德公墓的電纜線在102年6 月間某日起至同年 7月12日止之期間內有遭人竊取乙節觀之 ，亦與證人謝永威證稱被告有於102年6月底前往富德公墓竊 取電纜線之證詞，及證人朱俊毅證稱被告有於 102年7月8日 前某日交予其數量非微之銅線拿去變賣之證詞一致，更加佐 證證人謝永威、朱俊毅之證詞並非虛枉，被告確有前往富德 公墓行竊電纜線之犯行無訛。
㈣、此外，並有現場照片在卷可稽（見偵卷第33頁至第34頁、第 129頁至第131頁），足以證明富德公墓確有電纜線失竊，此 亦與上開證人謝永威、朱俊毅、蔡勝安之證述吻合。綜上， 被告確有於 102年6月底，與「小傑」及另外2名成年男子前 往富德公墓行竊之犯行，已至為明灼。
㈤、至於本次竊盜犯行，被告等人有無攜帶兇器乙節，訊據證人 謝永威於偵查中證稱：當時暗暗的，伊沒有注意到被告等人 有無拿工具等語（見偵卷第 104-1頁）；復於本院審理中證 稱：伊不清楚被告等人使用什麼工具，扣案的老虎鉗是伊自 己去雙溪行竊時使用的，跟本案無關等語（見本院卷第 255 頁背面、第 257頁背面）。是由證人謝永威之證詞，尚難認
定被告等人於行竊時，究係使用何種工具。此外，復查無其 他積極證據，足以證明被告行竊時有攜帶客觀上足以作為兇 器使用之工具，爰依「罪證有疑，唯利被告」之證據法則， 認本件尚難認被告等人於行竊時有攜帶兇器，附此敘明。二、道生幼稚園部分
㈠、訊據證人謝永威於偵查中證稱：102年7月中旬，伊與被告及 「小傑」、「小傑」的朋友，一起去道生幼稚園，被告他們 下去拆，伊有跟他們一起進去，把電纜線拿出來放到車上， 工具不知道是被告還是「小傑」的等語，被告及「小傑」過 2天後，拿部分電線給伊，伊拿到進發興業社去賣，賣了1千 多元，其他電纜線是被告他們拿走的等語（見偵卷第103 -1 頁至第104-1頁、第140頁至第140頁背面、第185頁）；又於 本院審理中證稱：102年7月中旬，伊有和被告去道生幼稚園 剪電纜線，伊跟被告在外面把風，由被告和另外兩個人進去 剪等語（見本院卷第255頁背面至第256頁）。審酌證人謝永 威既坦承竊盜犯行，且此部分犯行業經法院判決確定，對於 與己身利害無涉之其他犯罪參與者之身分，當能期待其據實 陳述，又證人謝永威就同一事實反覆接受不同司法人員訊問 ，猶能對上開事情經過，證述內容大致相符，並無矛盾，足 見其於偵查及本院審理中所言應非虛妄，再其陳述內容亦無 悖於事理之常，顯非臨時杜撰捏造，應是親身體驗之事實經 過，方能為如上翔實之證述，堪認其上開證詞應可採信。則 由證人謝永威上開證詞可知，被告確有於102年7月中旬，與 「小傑」及另外 1名男子前往道生幼稚園行竊電纜線之犯行 ，已堪認定。
㈡、復據證人謝世維於警詢中證稱：伊於102年7月下旬（大約是 7月 20日），有去道生幼稚園巡視，發現道生幼稚園配電箱 內的電纜線遭竊，共失竊電纜線、開關箱6個、變壓器 36個 及變電器36個等語（見偵卷第61-3頁至第62頁）。考量證人 謝世維與被告亦素昧平生，當無刻意誣陷被告之動機與必要 ，證人謝世維之證詞應可採信。而證人謝世維之證述內容， 實與證人謝永威證稱其與被告等人於102年7月中旬前往道生 幼稚園偷竊電纜線等語互相契合，足徵證人謝永威前揭證詞 ，所言不虛。又證人謝永威固僅提及渠等去道生幼稚園竊取 電纜線，惟在竊取電纜線之過程中，將與電纜線一併裝配之 開關箱、變壓器、變電器一併取走之情，所在多有，足認失 竊之開關箱、變壓器及變電器等物亦是被告等人所竊取無訛 。
㈢、又證人周麗秋於警詢中亦證稱：102年7月24日，證人謝永威 有去進發興業社賣電纜線，共賣了22.2公斤，金額為 1,110
元等語（見偵卷第61頁至第61-1頁），並有新北市政府警察 局新店分局轄內環保資源回收業者買賣登記簿之照片存卷可 查（見偵卷第32頁背面），亦與證人謝永威證稱其與被告行 竊後，把竊得之部分電纜線拿去進發興業社變賣乙節並無齟 齬，益徵證人謝永威之證詞與事實相符，被告確有前往道生 幼稚園行竊電纜線之犯行，昭然若揭。
㈣、此外，並有現場照片在卷可參（見偵卷第31頁背面至第32頁 ）、足以證明道生幼稚園內確有電纜線失竊，此亦與上開證 人謝永威、謝世維、周麗秋之證述吻合。綜上，被告確有於 102年7月中旬，與「小傑」及另外 1名成年男子前往道生幼 稚園內行竊之犯行無誤。
㈤、另就本次犯行被告有無攜帶兇器乙節而論，訊據證人謝永威 於偵查中證稱：伊等去道生幼稚園行竊有使用工具，工具是 被告等人自己從口袋拿出來的云云（見偵卷第 104-1頁）； 復於偵查中改稱：伊沒有使用工具，在現場伊看到被告等人 是把電纜線用搖得搖下來，被告等人有沒有帶工具，伊不清 楚；前次偵訊證稱被告等人有使用工具，可能伊記錯了等語 （見偵卷第140頁背面、第184頁背面）；並於本院審理中證 稱：扣案的老虎鉗是伊自己去雙溪行竊時使用的，跟本案無 關等語（見本院卷第 257頁背面），是由證人謝永威之證詞 ，尚難認定被告等人於行竊時有使用何工具。此外，復查無 其他積極證據，足以證明被告等人行竊時有攜帶客觀上足以 作為兇器使用之工具，爰依罪疑唯輕原則，認本件尚難認被 告等人於行竊時有攜帶兇器。公訴意旨認被告本次犯行有攜 帶兇器，容有未恰，亦此敘明。
三、被告雖以前詞置辯，並聲請傳喚證人即其配偶謝欣怡到庭作 證，以證明其未於 102年6月底及同年7月中旬，前往富德公 墓及道生幼稚園，惟查：
㈠、訊據被告於偵查中先是供稱：伊於102年6月底，沒有去過富 德公墓，也沒有於102年7月中去過道生幼稚園云云（見偵卷 第172頁背面至第173頁）；嗣於偵查中改稱：102年6月底當 天，後來有去富德公墓，102年7月中旬那天，是證人謝永威 的女友住在道生幼稚園附近，證人謝永威的車壞掉，所以伊 開車送證人謝永威的女友回其住處等語（見偵卷第 185頁背 面至第186頁）；於本院審理中再翻異前詞，供稱：伊於102 年6月底及同年7月中旬，都沒有去過富德公墓及道生幼稚園 云云（見本院卷第66頁）；又於本院審理中再改口供稱：伊 有去過道生幼稚園，但沒有去過富德公墓云云（見本院卷第 136頁背面）。足見被告對於其有無於102年6月底及同年7月 中旬去過富德公墓及道生幼稚園乙節，供詞反覆不一，語多
參差，所辯是否與事實相符，已有可疑。
㈡、又被告固於 103年12月26日偵查中辯稱：伊曾告知證人謝永 威的母親，證人謝永威有吸毒之行為，且證人朱俊毅吸毒要 跟伊借錢，伊不借，故證人謝永威、朱俊毅刻意陷害伊云云 （見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵緝字第 1813號卷第 32頁背面）。惟被告於102年8月29日警詢中早已供稱：伊跟 證人謝永威、朱俊毅沒有仇恨等語（見偵卷第55頁背面）； 復於103年3月26日及103年5月29日偵查中均供稱：伊跟證人 謝永威沒有仇等語（見偵卷第 185頁背面），未曾有隻字片 語提及其與證人謝永威、朱俊毅有何過節，其嗣於 103年12 月26日偵查中始改口供稱其與證人謝永威、朱俊毅有嫌隙， 可能係隨著檢警偵辦進度，變更供詞，其於 103年12月26日 偵查中供稱其與證人謝永威、朱俊毅有過節，故遭證人謝永 威、朱俊毅挾怨報復云云，是否可信，要非無疑。㈢、再訊據證人謝欣怡於本院審理中證稱：伊沒有辦法完全確認 被告於 102年6、7月間的行蹤，因為伊有時候要上班，伊只 能確認伊在家裡的時候，被告會在家裡，但有時候被告會在 其母親家或出去跟朋友聊天、工作等語（見本院卷第 176頁 背面至第 177頁）。顯見證人謝欣怡並無法確認被告是否於 102年 6、7月間，均未曾去過富德公墓或道生幼稚園，其證 言自不足以作為對被告有利之證據。
㈣、況被告之辯詞，除與本判決所引用之前揭證據資料相悖外， 被告又始終未能提出具體可信之客觀事證可供本院調查究明 被告上開辯解是否屬實，復查無其他證據足以佐證被告辯解 屬實，自難僅憑被告片面之空言，遽為對被告有利之事實認 定。被告確有如事實欄所載之竊盜犯行，已臻明確。四、總結以言，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，不 足為採，其犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、核被告所為，均係犯刑法第 321條第1項第4款之結夥三人以 上竊盜罪。被告在富德公墓所為之竊盜犯行，與「小傑」及 另外 2名真實姓名年籍不詳之成年男子有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯；被告在道生幼稚園所為之竊盜犯行，與證 人謝永威、「小傑」及另外 1名真實姓名年籍不詳之成年男 子有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。
二、按刑法上之接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時 地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價而言（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。接續
犯必然是對於同一法益主體之侵害行為，因此對於不同法益 主體之侵害行為只可能是數罪，不可能是接續犯，只要是侵 害多數法益之犯罪，在法律評價上根本就不應該再做區分， 而應該數罪併罰，對於侵害多數法益之犯罪，卻要論以單一 刑罰，是法律保護不周，只要是屬於不同被害人之法益，就 是多數法益，在刑事政策上沒有理由與數罪併罰作區分（參 見黃榮堅著，《基礎刑法學（下）》，92年5月，初版1刷， 第483頁，第488頁至第489頁）。本件被告所犯2次竊盜行為 ，受侵害法益主體分別為臺北市工務局公園路燈管理處及中 國農業科技股份有限公司，並非同一，再參以被告各次行竊 後，該次竊盜行為即已完成，各次竊盜行為具有獨立性，而 得與其他次竊盜行為予以區分，依一般社會健全觀念，並無 在時間差距上，難以強行分開之情形，揆諸上揭說明，本件 被告所犯 2次竊盜行為，自無從論以接續犯，是其犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
三、查被告前於101年間，因偽造文書案件，經本院於 101年8月 17日，以101年度簡字第1949號判決處有期徒刑4月確定，並 於 101年11月28日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第 266頁），其於受徒 刑之執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當管道獲取所 需財物，竟結夥恣意竊取他人之物，欠缺尊重他人財產法益 之觀念，造成他人財產損失與生活不便，危害社會治安，所 為實不足取，犯後猶推諉卸責，試圖掩飾犯行模糊焦點，且 迄今仍未與被害人等達成和解，賠償被害人等所受損害，不 知反躬自省，對所為犯行毫無悔意，犯後態度難謂良好，再 兼衡被告自述與配偶正在進行離婚訴訟之家庭狀況，入監前 在南港從事汽車維修，收入不固定，每月收入大約10萬元左 右之經濟狀況，及中國文化大學體育系肄業之智識程度（見 本院卷第 260頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、竊取財 物價值等一切情狀後，分別量處如主文所示之刑。再基於罪 責相當之要求，在外部性及內部性界限範圍內，為適度反應 被告之犯罪動機、目的、手段、犯後態度等人格特性，並綜 合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之 必要性，就有期徒刑部分，定如主文所示之應執行刑，以示 懲戒。
五、沒收部分
㈠、被告行為後，刑法業於 104年12月30日、105年6月22日修正 公布，105年 7月1日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身
自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比 較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行 後，應一律適用新法第2條第2項之規定，並就沒收部分逕行 適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。又「新 法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果 ，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應 滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連 結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍 循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告 。
㈡、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之 1第1項前段定有明文。復按犯罪所得可區分為「為了犯罪」 及「產自犯罪」之 2種利得，沒收係以犯罪為原因而對於物 之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點 在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並 無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得 人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令 2人 以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各 按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得 之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（ 司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為 犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全 部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。 因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解， 業經本院 104年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改 採應就各人實際分受所得之數為沒收。至於共同正犯各人實 際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院 綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院 105年度台上字 第1733號判決意旨參照）。又前條犯罪所得及追徵之範圍與 價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第 38條之2 第1項亦有明文。
㈢、經查：
１、富德公墓部分
訊據證人蔡勝安於警詢中證稱：富德公墓共失竊38條電纜線 ，各約50米長，價值大約 6萬元等語（見偵卷第16頁背面） ，且上開被告等人竊得之電纜線，復經被告交予證人朱俊毅 向進發興業社變賣殆盡等情，業經本院認定如前，是此38條 電纜線，核屬被告、「小傑」及另外 2名真實姓名年籍不詳 之人共同犯罪所得之物，惟卷內並無證據足以證明各人分受
之數，且因被告否認犯罪，自未能釋明渠等所得分配之比例 ，具體認定各人之犯罪所得顯有困難，爰以估算之方式，考 量本次竊盜犯行是由被告、「小傑」及另外 2名真實姓名年 籍不詳之人共同為之，渠等並無明顯之犯罪階層或分工關係 ，故認被告、「小傑」及另外 2名真實姓名年籍不詳之人均 分全部犯罪所得扣除給予證人朱俊毅之報酬 1,500元（見偵 卷第 58頁）後剩餘之部分，故被告此次犯罪所得之利益為1 萬4,625元〔計算式：（6萬元－1,500元）÷4人＝每人 1萬 4,625元〕，應依刑法第 38條之1第1項規定，予以宣告沒收 ，但因被告犯罪所得之物（電纜線）已遭被告委由證人朱俊 毅轉讓予不知情之進發興業社，變賣處分殆盡而不存在，依 法亦不得向不知情之進發興業社沒收該電纜線，是就本件被 告此部分犯罪所得利益，應依同條第 3項規定，直接追徵其 價額。
２、道生幼稚園部分
訊據證人謝世維於警詢中證稱：道生幼稚園之變電箱內，全 部的電纜線、開關箱 6個、變壓器36個、變電器36個均失竊 ，價值共約10萬元等語（見偵卷第61-3頁）。是此部分之電 纜線1批、開關箱6個、變壓器36個、變電器36個，核屬被告 、證人謝永威、「小傑」及另外 1名真實姓名年籍不詳之人 共同犯罪所得之物。而證人謝永威取走部分電線去賣，共賣 得 1,110元乙情，業據證人謝永威於偵查及本院審理中證述 在卷（見偵卷第185頁，本院卷第256頁），並有並有新北市 政府警察局新店分局轄內環保資源回收業者買賣登記簿之照 片存卷可查（見偵卷第32頁背面）。考量證人朱俊毅將市價 約6萬元之電纜線拿到進發興業社變賣，賣得價金共8,930元 ，依照等比例計算，證人謝永威拿到進發興業社變賣之電纜 線，其市價約為7,458元（計算式：6萬元÷8,930元×1,110 元＝ 7,458元）。又卷內並無證據足以證明被告、「小傑」 及另外 1名真實姓名年籍不詳之人各別分受之數，且因被告 否認犯罪，自未能釋明渠等所得分配之比例，爰以估算之方 式，考量本次竊盜犯行是由被告、證人謝永威、「小傑」及 另外 1名真實姓名年籍不詳之人共同為之，除證人謝永威負 責把風外，其餘 3人並無明顯之犯罪階層或分工關係，故認 其餘 3人均分全部犯罪所得扣除證人謝永威取走之電纜線後 剩餘之部分，故被告此部分犯罪所得利益為3萬847元〔（10 萬元－7,458元）÷3人≒3萬847元（四捨五入取至整數位） 〕，應依刑法第38條之1第1項規定，予以宣告沒收。惟本件 距離案發時間已有 3年之久，殊難想像此部分竊得之物仍為 被告等人所留存，堪認被告犯罪所得之物（電纜線、開關箱
、變壓器、變電器）已不存在，應依同條第3項規定，直接 追徵其價額。
㈣、又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果（立法 理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合 刪除第51條第9款，另增訂第 40條之2第1項「宣告多數沒收 者，併執行之。」規定。是本案宣告多數沒收，自應適用新 法，併執行之，爰就沒收部分不另定應執行刑，亦此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第 28條、第321條第1項第4款、第47條第1項、第51條第5款、第 38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項，刑法施行法第10條之3第1項，判決如主文。
本案經檢察官林希鴻到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡羽玄
法 官 邱士賓
法 官 吳承學
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林文達
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。