臺灣臺中地方法院民事裁定 105年度小上字第101號
上 訴 人 林綉珍
被上訴人 李財能
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年7
月12日臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭105年沙小字第199號第一審
判決提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由
一、對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由 ，不得為之。又上訴狀內應記載上訴理由，表明：㈠原判決 所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有 違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第43 6條之25分別定有明文。所謂判決有違背法令，依民事訴訟 法第468條之規定，乃指判決不適用法規或適用不當而言， 且依同法第436條之32第2項之規定，此為小額事件之上訴程 序所準用。再以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時 ，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項 或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘 為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或 其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款理由提 起上訴時（第6款未準用，參照民事訴訟法第436之32第2項 規定），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴 理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之違背 法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法（最高法院71年台 上字第314號判例參照）。另按於小額訴訟上訴程序，除因 原審法院違背法令致未能提出者外，當事人不得於第二審提 出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436之28條定有明文， 此係為貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提 出新事實及證據而延滯訴訟，小額事件之第二審法院原則上 應按第一審之訴訟資料，審核其訴訟程序及判決內容有無違 背法令，當事人於第一審言詞辯論終結前未曾提出之訴訟資 料，不得再行提出，此為民事訴訟法第436條之28明定小額 事件之當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法之立 法理由。再按上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之， 此於小額事件之上訴程序亦準用之，民事訴訟法第444條第1 項前段、第436條之32第2項亦定有明文。二、上訴意旨略以：
上訴人委由被上訴人施作位於臺中市大甲區文曲路房屋中之
浴室、窗戶及屋簷走道修繕工作。承攬工程連工帶料共計新 臺幣（下同）72,500元，完工後先給付其中30,000元。惟經 檢視被上訴人所施作之修繕部分，走道抿石係用不同時期之 剩料摻雜舖設致顏色深淺不一，被上訴人及原審竟認係各人 欣賞角度不同，非屬瑕疵，認事用法有違一般常理與經驗法 則。另走道積水之瑕疵，上訴人於完工後即向被上訴人反應 要求改善，被上訴人亦有敲鑿一小段引水道，仍無法改善， 該敲鑿部分現仍存於現場，請求履勘調查證據（連同抿石子 色部分）。原審之認事用法、證據判斷均十分草率武斷，被 上訴人所提估價單是事後自行填寫，並無上訴人簽字認可， 兩造是以口頭議價採統包方式，原審以被上訴人自行填寫之 估價單其勝訴之證據，顯有違證據法則。上訴人所提抗辯 ，即依民法第359條物之瑕疵擔保責全與減少價金，亦得依 民法第494條承攬關係減少價金，再依同法第334條之規定抵 銷，並得依民法第495條請求損害賠償。原審無視上訴人之 主張，又未踐行調查證據，請求將原判決廢棄等語。三、經查：
㈠上訴人對小額訴訟之第一審判決提起上訴，依法非以違背法 令為理由，不得為之。而上訴人所執前開上訴理由，經核均 屬就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，並 未具體指明原審判決有何合於民事訴訟法第468條或第469條 所列第1款至第5款之違背法令事實，亦未具體指明原審判決 究係違反何種證據法則及經驗法則，及依訴訟資料可認為原 判決有該違背法令之具體事實，自難認對原審判決之如何違 背法令已有合法之表明，揆諸首揭說明，其上訴不合法。 ㈡至上訴人請求履勘調查證據，查上訴人係於小額事件之第二 審程序，始聲請調查證據，用以佐證其抗辯被上訴人施作之 工程具有瑕疵之事實，惟上訴人未於原審提出聲請，且原審 法院並無違背法令致上訴人未能主張調查證據等情，業經本 院核閱原審卷無誤，依首揭說明，自不准上訴人於本院第二 審程序始行提出新攻擊防禦方法，本院依法亦不得加以斟酌 ，附此敘明。
四、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19規定 ，小額訴訟程序之第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定 其訴訟費用額。本件訴訟費用額確定為新臺幣1,500元，爰 諭知如主文第2項所示。
五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32 第1項、第2項、第444條第1項、第95條、第78條、第436條 之19第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
民事第二庭 審判長 法 官 陳文爵
；
法 官 王怡菁
法 官 蔡嘉裕
上正本證明與原本無異。
不得抗告
中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
書記官 顏督訓