臺灣臺中地方法院民事判決 104年度簡上字第351號
上 訴 人 鐘賽珍
林世原
林世民
林純鈺
上四人共同
訴訟代理人 張慶達律師
複代理人 楊凱傑
被上訴人 林聰朋
林忠標
上二人共同
訴訟代理人 張志隆律師
複代理人 李進生
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國104 年7 月
14日本院沙鹿簡易庭102 年度沙簡字第255 號第一審判決提起上
訴，本院合議庭於民國105 年9 月30日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回（原判決主文第一項減縮為「上訴人應自坐落臺中市○○區○○段0000號土地如附圖所示B 、C 、D 、E 部分，面積152.4 平方公尺遷出」）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：
㈠、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項 定有明文。被上訴人於本院民國105 年7 月5 日準備程序期 日，當庭以言詞撤回105 年3 月7 日追加訴之聲明部分（見 本院卷第90頁反面），上訴人當庭並表示同意被上訴人之撤 回，揆諸前揭法律規定，原告已合法撤回上開部分之請求， 先予敘明。
㈡、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。又上開 規定，於簡易事件之第二審訴訟程序準用之，同法第436 條 之1 第3 項亦有明定。被上訴人於原審聲明請求：上訴人應 將坐落臺中市○○區○○段0000號土地（下稱系爭土地）如 附圖所示B 、C 、D 、E 部分，面積152.4 平方公尺遷出， 將上開土地返還被上訴人及其他共有人。嗣於本院言詞辯論 時變更起訴聲明為：上訴人應自坐落臺中市○○區○○段
0000號土地如附圖所示B、C、D、E部分，面積152.4平方公 尺遷出。經核被上訴人上開聲明之變更，係屬減縮應受判決 事項之聲明，合於民事訴訟法第255條第1項第3款之規定， 應予准許。
二、被上訴人起訴主張：
㈠、系爭土地為被上訴人及其他共有人所共有，上訴人無合法權 源占用系爭土地，經原審會同兩造及臺中市清水地政事務所 測量屬實，爰本於民法第767條物上請求權，請求上訴人應 自系爭土地如臺中市清水地政事務所103年8月18日鑑定圖（ 下稱系爭鑑定圖）所示B、C、D、E部分，面積152.4平方公 尺遷出等語。
㈡、於本院補稱：
⑴、原審曾命上訴人陳報系爭鑑定圖所示B 、C 、D 、E 上之建 物所有權誰屬，惟上訴人陳報因年代久遠，已無法認定所有 權人等語。上訴人既無法查明系爭鑑定圖所示B 、C 、D 、 E 上之建物之所有權人，又如何能證明地上建物於興建之初 係取得系爭土地所有權人同意始興建，自無法推論上訴人係 有權占有系爭土地。至是否世居該處與是否有權占有系爭土 地無必然關係，無從僅以長期無權占有他人不動產未受排除 而成為有權占有。上訴人以原審未傳喚證人林春雄到庭，認 原審判決違誤，惟上訴人於原審聲明之待證事實係林春雄得 以證明上訴人世居該處之事實，然世居之事實並無法推定有 權占有，已如前述，況鈞院於上訴程序已傳喚證人林春雄到 庭作證，原審判決自無違誤情事。
⑵、上訴人鐘賽珍於原審委任之訴訟代理人陳述：「建物是被告 （指上訴人鐘賽珍）先生留給被告及其小孩居住…」等語。 又上訴人林世原、林世民、林純鈺於104年7月30日提出之「 民事上訴狀」中，於上訴人林世原、林世民、林純鈺之住所 欄位亦填載為「住同上」，即同上訴人鐘賽珍「臺中市○○ 區○○里○○路○○巷00弄00號」住所，而上開住所即系爭 鑑定圖所示B、C、D、E上之建物，上訴人林世原、林世民、 林純鈺自承確實有無權占有被上訴人土地之事實，被上訴人 於原審依民事訴訟法第255條第1項，追加上訴人林世原、林 世民、林純鈺為當事人，自屬合法。
⑶、上訴人雖抗辯：被上訴人為大房林牛（已歿）之後代子孫， 上訴人為二房林炎後代子孫，後由林牛單獨取得土地之所有 權，林炎的後代子孫林尾、林有傳取得建物權利，上訴人將 祖先遺留之建物修建後繼續使用，自非無權占有，且依房屋 稅籍登記表所載，自46年1 月間，即已登記林尾為納稅義務 人，益可證明上開不動產分配事宜。惟上訴人並未舉證證明
上開事實，復未提供當時係何人參與分配，何人決定分配方 式等證據供法院調查，甚至連上訴人是否為林炎後代子孫亦 未見上訴人提出戶籍謄本加以證明，上訴人之抗辯為無理由 。至原審調閱之房屋稅籍登記表中，與林炎之建物同一地址 之建物，於46年1月間亦有登記林牛為納稅義務人，此與上 訴人所稱林牛分地，林炎分建物，顯不相符，上訴人之抗辯 與事實不符。況依日治時期之土地登記簿，系爭土地係林塗 於明治41年（西元1908年）2月13日取得，嗣於大正5年（西 元1916年）2月1日移轉予林牛，並非基於大房子孫繼承而來 ，上訴人所辯稱，與事實不符。
⑷、依證人林春雄之證言顯示，系爭土地上之建物係土磚造，惟 依據原審判決書所附鑑定圖，系爭建物均是磚造鐵皮屋頂或 係加強磚造之建物，顯見系爭房屋已與興建之初已有不同， 並已經過改建。又證人林春雄復證稱：系爭房屋屋頂已爛掉 ，嗣後再改建成，然房屋之屋頂已爛掉，已非足以避風雨， 可達經濟上使用目的之建物，原有建物之所有權即應消滅， 而消滅後之所有權並不因重建而再次取得所有權。原審判決 認事、用法並無違誤，上訴人之上訴顯無理由。並聲明：上 訴駁回。
三、上訴人方面：
㈠、於原審抗辯：
⑴、上訴人鐘賽珍抗辯：系爭土地及其上建物（祖厝），均為林 家先祖財產，被上訴人祖父林牛（已歿）屬大房子孫，取得 系爭土地，二房林炎後代子孫取得祖厝，在此已居住三、四 代。上訴人為二房子孫媳婦，居住在林家祖先留下祖厝，為 有權占用系爭土地等語置辯。
⑵、上訴人林世原、林世民、林純鈺則未於言詞辯論期日到場， 亦未提出任何書狀作何聲明或陳述等語。
㈡、於本院補稱：
⑴、系爭土地上之建物係兩造先祖遺產，上訴人鐘賽珍世居系爭 建物，如未得土地所有權人同意，何以長期以往土地所有權 人均未異議，況上訴人鐘賽珍之配偶林春德之父林尾，自46 年1 月間即已成為系爭土地上建物之納稅義務人，足證被上 訴人所有系爭土地，早已存在未保存登記之建物，且嗣後上 訴人鐘賽珍整修系爭房屋，亦無人出面阻止。從而，上訴人 世居系爭土地上之建物，因兩造出於同一祖先，土地所有人 允許上訴人鐘賽珍之配偶林春德之祖先建屋居住，容非無權 占有。
⑵、上訴人鐘賽珍之子即上訴人林世原、林世民、林純鈺均已成 年，非必居住於系爭房屋，雖於上訴狀記載上訴人林世原、
林世民、林純鈺「住同上」，其意實為「住址同上」而非居 住於該處。況「房屋戶口設籍之人或占有人，非必為房屋所 有人」，被上訴人於原審追加上訴人林世原、林世民、林純 鈺為被告，顯有誤會。況被上訴人亦未舉證上訴人林世原、 林世民、林純鈺占用系爭土地之事實，被上訴人請求上訴人 林世原、林世民、林純鈺遷讓，自無理由。又被上訴人於上 訴人鐘賽珍之夫在世時，對上訴人鐘賽珍等居住系爭建物， 從未表示異議，何以於上訴人鐘賽珍之夫過世後，積極催討 ，顯有權利濫用。
⑶、證人林春雄於鈞院證稱：「（上訴人目前所居住的臺中市○ ○區○○路○○巷00弄00號系爭房屋之所有權人為何人？） 我父親林尾所有」。惟被上訴人並未對林尾之全部繼承人起 訴，有違固有必要共同訴訟要件。另依證人林春雄之證言， 系爭建物並未改建而係整修，即建物主體仍係祖先所遺留， 建物之所有權並未消滅，上訴人鐘賽珍自係有權占有。原審 判決未詳為查證，復未傳喚證人林春雄到庭，認事、用法均 有違誤等語。並聲明：原判決廢棄；上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴駁回。
四、法院之判斷：
被上訴人主張系爭土地為被上訴人及其他共有人所共有，上 訴人所居住、使用之建物係坐落系爭土地上如系爭鑑定圖所 示B 、C 、D 、E 部分，面積152.4 平方公尺，業據提出土 地登記第二類謄本、地籍圖、現場相片等件為證，且為上訴 人等所不爭執，並經原審會同兩造及臺中市清水地政事務所 測量人員履勘現場，製有勘驗筆錄及鑑定圖附卷可稽。本件 兩造有爭執者，為上訴人居住、使用之系爭建物占用系爭土 地，有無合法權源。
㈠、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就 其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其 取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應 認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判 決參照）。經查，上訴人所居住、使用之系爭建物雖坐落系 爭土地上，惟占有土地建築房屋，或為無權占有，或為租地 建屋，或為使用借貸土地，原因關係不一而足，而依上開最 高法院判決意旨，上訴人應就占有係正當權源之事實負舉證 之責，然上訴人並無法舉證以實其說，其所為有權占有之抗 辯不足採信。
㈡、上訴人雖抗辯系爭土地及其上建物（祖厝），均為林家先祖 財產，被上訴人祖父林牛（已歿）屬大房子孫，取得系爭土
地，上訴人之先祖二房林炎後代子孫取得祖厝，系爭建物所 占用系爭土地，自係已得同意始能繼續使用至今。惟查，系 爭建物門牌號碼為臺中市○○區○○里○○路○○巷00弄00 號（見原審卷第66頁勘驗筆錄），而此門牌係於90年7 月1 日由臺中縣○○鄉○○路○○巷00號整編而來，99年12月25 日臺中縣、市合併後再改為臺中市○○區○○里○○路○○ 巷00號（見原審卷第225 頁戶籍資料記事欄）。又依原審函 請臺中市地方稅務局提供門牌號碼為臺中市○○區○○里○ ○路○○巷00號之房屋稅籍資料所示，門牌號碼為臺中市○ ○區○○里○○路○○巷00號之房屋稅籍共有①編號671402 28000 房屋（納稅義務人為林金鐘，面積為62平方公尺）、 ②編號67149140000 房屋（納稅義務人為林朝玉，面積為32 .7平方公尺）、③編號67149141000 房屋（納稅義務人為林 加走、林坤木、林三、林金鐘，面積為71.7平方公尺）、④ 編號67149142000 房屋（納稅義務人為林尾，面積為42平方 公尺）、⑤編號67149143000 房屋（納稅義務人為林有傳， 面積47.2平方公尺）（見原審卷第56-57 、59-64 頁），而 其中稅籍編號67149141000 房屋（納稅義務人為林加走、林 坤木、林三、林金鐘，面積為71.7平方公尺）係繼承自林牛 而來（見原審卷第58頁），且係坐落系爭土地上。依上開說 明，系爭土地上之房屋計有5 個稅籍，其中納稅義務人為上 訴人所指大房（即林塗系統）有①林金鐘、③林加走、林坤 木、林三、林金鐘，而林加走、林坤木、林三、林金鐘均為 林牛之繼承人，林牛則係林塗之子；二房（即林炎系統）有 ②林朝玉（林炎之孫，林炎─林壽─林朝玉）、④林尾（林 炎之子）、⑤林有傳（林炎之子），亦即大房、二房之子孫 就系爭土地上之房屋均有登記為納稅義務人，與上訴人所陳 系爭土地與系爭建物均係祖先所留，後將系爭土地分與大房 子孫，系爭建物分與二房子孫，系爭建物占有系爭土地係得 大房同意，自屬有權占有之抗辯不符，上訴人之抗辯顯與事 實不符，未足採信。
㈢、請求遷讓，係屬解除占有性質，須以實際占有人為被告始足 當之。上訴人雖抗辯被上訴人既未證明上訴人林世原、林世 民、林純鈺為實際占有人，即於原審追加上訴人林世原、林 世民、林純鈺為被告並非不合法。惟上訴人林世原、林世民 、林純鈺雖均已成年，然其中上訴人林世民、林純鈺係處於 無婚姻狀態，上訴人林世原則係已婚，依現今社會狀況，已 成年，甚至已婚且有工作之子女仍與父母同住，並非少見。 況上訴人林世原、林世民、林純鈺之戶籍地址自80年10月22 日遷入系爭建物後，即未再遷出，且上訴人鐘賽珍於原審亦
自承：建物係先生留給伊及小孩居住（見原審卷第88頁）等 語，證人林春雄於本院亦證稱：「（從林春德一家搬入系爭 房屋後，有無其他人再搬進去住？或他們有沒有再搬出來？ ）都沒有，我弟弟也是在系爭房屋過世」等語（本院卷第63 頁背面）。足見上訴人林世民、林純鈺、林世原確係系爭房 屋占有人，被上訴人於原審所為追加，自屬合法有據，上訴 人之抗辯，應認為無理由。
㈣、末按被上訴人雖請求上訴人返還系爭土地，惟系爭土地上既 建有上述房屋，而被上訴人請求上訴人拆除該房屋部分，因 上訴人對該房屋並無事實上處分權，經判決被上訴人敗訴確 定，已如上述。則房屋既不能拆除，上訴人何能將土地返還 於被上訴人。蓋返還土地係指移轉土地之占有之謂，故返還 土地必須排除地上房屋，始克達成交還土地之目的，而使被 上訴人得以占有使用。原審未說明地上房屋未拆除前，上訴 人如何交還系爭土地，即如何移轉土地之占有，以及將來如 何執行（最高法院88年度台上字第2006號判決參照）。本件 系爭建物係未辦保存登記之建物，由原始起造人取得所有權 並有事實上處分權，原始起造人得將所有權連同事實上處分 權讓與他人或由繼承人繼承，而房屋之拆除係一種事實上之 處分行為。惟本件系爭房屋究竟係由何人起造而取得所有權 並有事實上處分權，業於原審經由兩造辯論仍未能查明，被 上訴人即不能請求上訴人拆除系爭房屋，依上開最高法院判 決意旨，被上訴人亦不能請求上訴人返還系爭土地，而僅得 請求遷讓，被上訴人於上訴後，已當庭減縮訴之聲明為遷讓 ，於法自無不合，附此說明。
㈤、綜上所述，被上訴人本於民法第767 條物上請求權，請求上 訴人應自坐落臺中市○○區○○段0000號土地如附圖所示B 、C 、D 、E 部分，面積152.4 平方公尺遷出，為有理由， 應予准許，原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後核與判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
民事第二庭審判長 法 官 陳文爵
法 官 李昇蓉
法 官 李立傑
正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
書記官 葉卉羚