臺灣臺中地方法院民事判決 104年度勞訴字第171號
原 告 黃凱暉
訴訟代理人 楊承彬律師
被 告 大豐環保科技股份有限公司
法定代理人 林盟洲
訴訟代理人 賴柏州
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國105 年9
月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告與被告間僱傭關係存在。
二、被告應自民國一０四年八月十日起至原告復職之日止，按月 於每月十日給付原告新臺幣叁萬伍仟伍佰捌拾元。三、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與 否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 （最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。查原告主張兩 造間之僱傭關係存在，已為被告所否認，則兩造間之僱傭關 係是否存在，即陷於不明確，致原告於僱傭契約之法律上之 地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決將之 除去，原告提起本件聲明第一項之確認之訴，即有受確認判 決之法律上利益，揆諸前揭說明，尚無不合，先予敘明。乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、原告自民國102 年10月21日起受僱於被告公司，擔任總機及 收款工作，具體工作內容為負責接聽中部地區新竹以南、雲 林以北地區汽機車報廢處理案件之通報電話，再轉知合作廠 商前往處理汽機車報廢事宜，並於每月月底至合作廠商收款 ，月薪為新臺幣（下同）35,580元，按月於每月8 日給付薪 資。原告所屬之部門含原告在內共3 名員工，嗣於104 年7 月間，增聘1 名員工即訴外人陳筠雅，由原告指導其熟悉業 務後，於104 年8 月5 日被告以虧損及業務緊縮為由，依據 勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2 款規定，終止兩造間 勞動契約，並口頭要求原告當日立即離職。
二、原告遭被告解僱後，於104 年8 月5 日向臺中市政府提出勞 資爭議調解申請，請求恢復僱傭關係及回復原職務；惟兩造
於104 年8 月19日仍調解不成立。嗣於104 年11月間，被告 寄送「徵詢工作意願調查表」予原告，詢問原告有無意願改 派為作業員，薪資減為29,719元，工作地點改至彰化縣○○ 鎮○○○○區○○路0 號，但因工作條件均明顯不利，已違 反內政部揭示之「調職五原則」，原告自無法同意，可證被 告於104 年8 月5 日解僱原告前，未就能否改派原告至其他 部門工作乙事通盤考量，即逕予解僱，顯然有違「解僱最後 手段性原則」而屬違法。綜上，被告解僱行為應屬違法，而 不生合法終止勞動契約之效力，兩造間僱傭關係仍應繼續存 在。被告於104 年8 月5 日要求原告離職時，即隱含拒絕受 領原告繼續提供勞務之意思，原告並無補服勞務之義務，仍 得請求被告自104 年8 月份起，按月於每月8 日給付薪資 35,580元予原告，直至原告回復原職繼續執行職務之日止， 爰依民法第487 條前段規定提起本件訴訟等語。三、被告抗辯之陳述：
㈠按「虧損」或「業務緊縮」為各別終止勞動契約之原因，被 告應分別就上開原因存在之事實舉證證明。企業是否「虧損 」，當以企業整體之營運、經營能力為準，而非以個別部門 或是區分個別營業項目之經營狀態為斷（參見最高法院95年 度台上字第2716號判決），然被告僅因原告原先任職之機動 車回收事業處連年虧損，該部門成立至今均未獲利，即解僱 原告，顯屬以個別部門之虧損作為終止兩造間勞動契約之事 由，與法不合；況且，若該部門雖未曾獲利，然被告經過多 次公司內部組織調整，仍將該部門保留而未裁撤，應可知被 告對於該部門具有工作需求，且與該部門是否虧損無關。另 雇主以「業務緊縮」為由，終止與勞工間之勞動契約，須有 相當期間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，整體業務 應予縮小範圍，並因緊縮業務而產生人力過剩情形，惟原告 任職被告公司將近2 年，未曾聽聞被告公司有何營運不佳情 形，甚至得以召募新進員工陳筠雅，顯然無勞力過剩情事； 又縱使原告原先任職之部門業務量不如預期成長，該部門並 因受到原物料波動影響而進行組織調整，但最終工作量與人 員之服務量仍屬相等，是該部門營運虧損並非業務量緊縮所 致。是被告以虧損及業務緊縮為由，終止兩造間勞動契約， 顯不合法。
㈡被告解僱原告之緣起，是原告所任職之部門主管即訴外人粘 清旻，於104 年4 月間要求原告應被告公司政策，擔任每月 240 工時責任制人員，即不區分上下班時間，須隨時配合公 司作業，待命處理工作，經原告表示無法配合後，原告接受 為期3 個月觀察並考核通過（即原證7 ，見本院卷第115 頁
）；粘清旻於104 年7 月間，再向原告表示希望原告配合公 司政策，協助於星期六、日輪班工作，原告同意擇其一星期 六或日整日加班，並且明確表示「有看到電話都會回」、「 當下就會回」等語，但粘清旻主觀上仍認為原告抗拒主管之 職務要求，因而有所不滿，被告更僅憑粘清旻個人好惡而將 原告解僱，非原告有勞基法第11條第5 款所定不能勝任工作 情形。況且，被告在對原告為終止勞動契約意思表示時，或 其後兩造於勞資爭議調解中，均無以原告不能勝任工作為由 解僱原告，自不得事後再以此作為解僱事由。
四、並聲明：
㈠確認兩造間之僱傭關係存在。
㈡104 年8 月起，按月於每月8 日給付原告35,580元，至原告 回復原職繼續執行職務之日止。
㈢訴訟費用由被告負擔。
貳、被告方面：
一、被告確實具有虧損及業務緊縮之事實：
㈠被告為具有甲級清除執照之環保科技公司，組織架構上除原 告原任機動車事業處外，尚有業務開發處、營運管理處、國 際事業處、再生處理處、便利通事業處等，公司內部係以各 級利潤中心制，即以各級利潤中心之方式控管各部門之營運 、營收狀況，由各單位獨立自負擔部門盈虧。公司財務報表 為各單位營收總和，僅呈現各單位盈虧加總後整體損益，而 無法單獨呈現各單位損益情況，因此，應以104 年度部門財 務報表為準，而非以103 年度公司財務報表為斷。至於原告 原任機動車事業處之主要業務，為透過多媒體行銷提供報廢 車輛諮詢及報價等專業服務後，將案件引流至拆解廠，透過 廢棄車輛回收、拆解等業務，將拆解後之資源回收物變賣， 及向廠商請領案件服務費為部門營運獲利來源；然自103 年 起受國際原物料下跌影響，被告公司整體營運下降，而被告 所屬業務行銷中心之行銷成本大於行銷效益，無法有效產生 服務案件，導致原預計配置人員有過多閒置之時間產能，其 中以原告原任部門更是嚴重虧損，以103 年1 月至104 年8 月為例，資源回收物價格跌幅將近百分之50，結算104 年部 門財稅報表至7 月之稅前損益，已累計虧損將近530 萬元， 8 月份又虧損近80萬元，同時整年度虧損更達993 萬元，兼 之該單位自成立至今均未獲利，而有勞基法第11條第2 款所 定「虧損」情形。
㈡被告因原告原任單位有上開營運不佳或虧損情形，於104 年 10月1 日，將具有相同情形之國際事業處、便利通事業處， 併入新事業處，並調降處級別為部級別，進行人事精簡，致
相對地「業務緊縮」，為求企業存續及保障員工權益，始於 必要時，依勞基法第11條第2 款規定，以裁員方式解僱原告 ，並依法給付薪資、資遣費及預告工資共70,318元予原告， 被告所為解僱行為應屬合法。被告並無招募新進人員取代原 告以達到降低薪資成本之目的，原告在職時，其原任單位編 員共8 人，資遣原告後剩5 人，同屬客服部門人員除原告外 尚有訴外人楊豐瑋（102 年9 月2 日到職）、林宛諄（103 年12月11日到職），其中楊豐瑋年資及薪資均最高，林宛諄 到職時間則距離原告遭資遣時隔8 月餘，若被告確有上開目 的，於林宛諄熟悉業務後，自可立即資遣原告，無須等待8 個月。至於被告安排新進人員陳筠雅向原告學習，是因原告 主要職務為接線人員，負責聯繫收付款項之行政人員，工作 時間為上午8 時30分至下午5 時30分，而陳筠雅為不同部門 之行銷助理兼任晚班客服人員，上班時間為下午1 時至晚上 10時，其中晚上6 時至10時之計時夜班總機業務與原告相同 ，遂有此安排，並非代替原告職務之人員，無從據此認定原 告原任單位無人力過剩，即無「業務緊縮」情形。二、另被告公司員工工作會議紀錄記載（即指原證7 ）要求員工 每月240 工時，該會議紀錄並無原告及人資部門主管簽名， 因此不具任何效力，被告否認其為真正。且依原告104 年度 1 月份至8 月份打卡紀錄資料，原告為週休二日之員工，自 無擔任每月240 工時人員之可能，是被告資遣原告，並非因 原告不能配合擔任每月240 工時責任制人員，而僅憑粘清旻 個人好惡為之。實則，原告自102 年10月21日任職起至104 年1 月14日止，共約1 年6 月，工作表現、態度及與同事間 互動不佳，被告透過該部門主管粘清旻及人資經理吳俊裕， 於104 年4 月14日就原告之工作狀況進行瞭解、輔導，並紀 錄於員工工作會議記錄，及就原告之工作缺失訂立工作改善 建議暨完成改善時限，改善事項如下：「案件紀錄確實度； 要求之客服話術執行度；主管交辦事項配合度；溝通態度、 作業態度；營運模式發展配合度；團隊合作之互助動默契； 夥伴忙不過來時主動給予協助」等7 項改善事項，先給予柔 性輔導或瞭解。但因原告所任單位虧損嚴重，且有人力過剩 情形，而將原告列為人力優先淘汰名單，然原告經告知上開 改善事項後，於改善期間約4 個月內仍未為改善，顯見原告 有勞基法第11條第5 款所定無法勝任工作情事，而該單位又 持續虧損，被告始解僱原告，無違「解雇最後手段性原則」 。但被告於解僱原告時，因主管機關所定通報資遣事由僅得 勾選1 項，被告方僅擇勞基法第11條第2 款事由予以資遣， 並非原告無不能勝任工作情形存在。
三、至被告曾於104 年11月間，寄送「徵詢工作意願調查表」予 原告，是遵照就業服務法第42條及勞動部104 年3 月10日勞 動發管字第10318098421 號函釋，為保障本國人之就業機會 ，於事業欲聘用外國人時，應先行詢問被資遣或解僱之本國 人擔任外國人所從事工作之意願，若本國人同意以相同條件 從事外國人之工作時，雇主應優先聘用。被告公司因其他部 門有聘用外籍勞工之需求，經主管機關查得被告於104 年8 月間解僱原告，並來函告知被告應進行相關事項後，方得申 請外國人工作程序，故被告係以外籍勞工之聘用條件先徵詢 原告意願，是不得遽指被告未通盤考量改派其他部門即逕予 解僱原告，而違反「解僱最後手段性原則」。另縱使被告未 合法終止與原告間之勞動契約，兩造間僱傭關係仍存續，惟 被告公司發薪日均按月於每月10日給付員工上月份薪資，是 原告不得請求被告按月於每月8 日給付薪資等語。四、答辯聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
叁、本件經本院與兩造整理不爭執及爭執事項，結果如下（見本 院卷109 頁反面至第110 頁）：
一、本件不爭執事項：
㈠原告自102 年10月21日起受僱於被告公司，受僱期間每月薪 資為35,580元。
㈡被告於104 年1 月23日以大豐科總人字（內部公告）第1040 000004號公告（見本院卷第31至33頁），公開組織調整案， 自105 年1 月1 日起實施；再於104 年9 月30日以大豐科總 人字（內部公告）第1040000030號公告（見本院卷第34至35 頁），公開組織調整案，並自105 年1 月1 日起實施，本次 調整乃將原告所任職之「機動車回收事業處」併入「新事業 處」，並更名為「機動車回收部」，仍由粘清旻擔任主管。 ㈢被告於104 年8 月5 日以虧損及業務緊縮為由，依據勞基法 第11條第2 款之規定，對原告為終止勞動契約之意思表示。 ㈣原告於104 年8 月5 日向臺中市政府提出勞資爭議調解之申 請，請求恢復僱傭關係及回復原職務；惟兩造於104 年8 月 19日進行調解之結果，仍調解不成立（見本院卷第11頁）。二、本件爭執事項：
㈠被告主張依據勞基法第11條第2 款規定，終止與原告間之勞 動契約，是否有理由？
⒈被告公司有無虧損及業務緊縮之情事？
⒉被告公司終止與原告間之勞動契約，是否符合解僱最後手段 性原則？
㈡原告請求確定兩造間之僱傭關係存在，暨被告應自104 年8 月起，按月於每月10日給付原告35,580元，至原告回復原職 繼續執行職務之日止，有無理由？
肆、本院之心證：
一、於告主張其自102 年10月21日起受僱於被告公司，每月薪資 為35,580元，擔任總機及收款工作，被告公司於104 年8 月 5 日以勞動基準法第11條第1 項第2 款為由資遣原告，於法 不合，請求確認兩造僱傭關係存在及給付薪資等語，被告則 以前詞抗辯。是本件爭點為㈠被告主張依據勞基法第11條第 2 款規定，終止與原告間之勞動契約，是否有理由？（⒈被 告公司有無虧損及業務緊縮之情事？⒉被告公司終止與原告 間之勞動契約，是否符合解僱最後手段性原則？）㈡原告請 求確定兩造間之僱傭關係存在，暨被告應自104 年8 月起， 按月於每月10日給付原告35,580元，至原告回復原職繼續執 行職務之日止，有無理由？
二、被告主張依據勞基法第11條第2 款規定，終止與原告間之勞 動契約，是否有理由？（⒈被告公司有無虧損及業務緊縮之 情事？⒉被告公司終止與原告間之勞動契約，是否符合解僱 最後手段性原則？）：
㈠按雇主有虧損或業務緊縮時，得預告勞工終止勞動契約，勞 動基準法第11條第2 款定有明文。此乃企業在經營上遭逢虧 損或因應市場環境變化而緊縮經營，為求經營的合理化而解 雇員工，為企業經營上之正常手段；所謂「虧損」乃指收入 不敷支出而言；所謂「業務緊縮」，係指雇主有相當期間營 運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小 範圍而言。前者可以事業的資產負債或財務報告為憑，後者 則應視事業的實際業務狀況，但必須確實有虧損或業務緊縮 之事實，雇主才可據以終止勞動契約。又勞動基準法第11條 第2 款所謂「業務緊縮」，係指雇主在相當一段時間營運不 佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍 而言，與雇主之財務結構及資產負債情形無必然之關係。至 雇主基於經營決策或為因應環境變化與市場競爭，改變經營 之方式或調整營運之策略，而使企業內部產生結構性或實質 上之變異，乃屬「業務性質變更」之範疇，而非「業務緊縮 」，如因此須減少人力，亦不得以業務緊縮為由向勞工終止 契約。且雇主之生產量及銷售量有無明顯減少，應就企業之 整體營業之業績觀察，不能僅就局部或個別之業務狀況加以 判斷。故雇主依勞動基準法第11條第2 款所規定之「業務緊 縮」為理由，向勞工預告終止勞動契約，須以企業經營客觀 上確有業務緊縮之情形，始得為之（最高法院95年台上字第
2716號、94年台上2339號、100 年台上字第1057號判決參照 ）。故企業是否虧損，雇主得否以此原因片面終止與受僱人 間之僱傭契約，當以企業整體之營運、經營能力為準，而不 得以個別部門或區分個別營業項目之經營狀態為斷。雇主依 勞動基準法第11條第2 款規定以虧損或業務緊縮為由終止勞 動契約時，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊縮 或虧損之狀態已持續一段時間，且經雇主衡量近年來之經營 狀況，說明虧損情形及提出終止局部勞動之計畫，確定非解 僱勞工無其他方法可資使用時，雇主為維持事業單位存續， 方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，避免雇主因短期 營收減少或適逢淡旺季致營業銷售額間斷起伏，或一部業務 減少，而其他部門依然正常運作，仍需勞工時，遽謂得以此 預告勞工終止勞動契約，影響勞工權益。再前開第2 款雇主 有虧損時，得預告勞工終止勞動契約規定，其立法意旨係慮 及雇主於虧損時，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀 求企業之存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成更多員工失業 而致社會更大不安。故為保障雇主營業權，勞動契約之存續 保障即應作適當之讓步。惟倘雇主因虧損而進行組織調整時 ，仍有符合原有員工專長之人力需求，甚至仍需新聘勞工， 即不得任依上開規定終止勞動契約，以兼顧勞工權益之保障 。非謂雇主遇有虧損情事時，即得任意解僱勞工（最高法院 102 年度台上字第100 號判決意旨參照）。再按勞動基準法 第11條規定，賦予雇主在歇業、轉讓、虧損或業務緊縮等情 狀，雇主有終止勞動契約權利，惟勞動契約為一繼續性及專 屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利 義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務 ，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之 適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及 社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工 既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範 圍，因此解釋勞動基準法第11條時，應要求雇主對終止契約 之採用，應是對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方 式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之， 亦即，鑑於勞基法第11條第1 至4 款，同為雇主經營策略上 需求而為解僱事由之類似性，解釋上勞基法第11條第1 款至 第3 款，均應類推適用第4 款規定，即限於「又無適當工作 可供安置時」，方得解僱，始符合公平原則。又按勞動基準 法第11條第2 款規定，「虧損」時雇主得片面終止勞動契約 ，係基於企業營運上之需求與勞工權益間所作之調和，企業 是否虧損，雇主得否以此原因片面終止與受僱人間之僱傭契
約，當以企業整體之營運、經營能力為準，而非以個別部門 或是區分個別營業項目之經營狀態為斷。受僱人所服務之個 別部門若有盈餘，且受僱人並非該部門之多餘人力，企業全 體之虧損即與該部門無涉，雇主自不得以企業虧損為由解僱 該盈餘部門之員工（最高法院95年度台上字第2716號判決意 旨）。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民 事訴訟法第277 條定有明文。本件被告以勞基法第11條第2 款「虧損或業務緊縮時」為由，於104 年8 月5 日對原告予 以終止兩造間之勞僱關係，是被告對於公司有無「虧損或業 務緊縮時」即應負舉證責任。經查：
⒈被告於104 年1 月23日以大豐科總人字（內部公告）第1040 000004號公告，公開組織調整案，並自105 年1 月1 日起實 施，此次組織調整就原告任職之機動車回收事業處部分，是 將業務行銷中心之「部級、組級」部門刪除，將拆解回收中 心之「部級部分」刪除；另於104 年9 月30日以大豐科總人 字（內部公告）第1040000030號公告，公開組織調整案，並 自105 年1 月1 日起實施，此次調整乃將原告所任職之「機 動車回收事業處」併入「新事業處」，並更名為「機動車回 收部」；前後二次內部調整後，其主管均由訴外人粘清旻擔 任，此有上開被告公司之公告、組織圖等在卷可佐（見本院 卷第31至33、34至35頁）。被告上開2 次調整，就原告原任 職之「機動車回收事業處」部分並未裁撤，其原本業務範圍 仍存在，該事業處併入「新事業處」，更名為「機動車回收 部」，是應僅內部組織之調整或重新整合，並非屬「業務緊 縮」。
⒉再佐以證人即機動車回收部之主管粘清旻於本院言詞辯論時 證稱：同時有客戶服務及到廠商收款的包含原告共有兩位， 即原告及楊豐瑋，其餘單純客戶服務的有一位即林宛諄。客 戶服務沒有區分，但收款有分，原告負責中部收款，楊豐瑋 負責南部收款。改制後，目前沒有收款改成匯款，服務人員 沒有異動，還是3 位。我們的產業受到原物料的波動很大， 從103 年9 月就有波動，當年度的11、12月開始下跌幅度變 大，我們當初在預先配置人力就有比較多，經過行銷方式的 投注後，業務量不如預期成長，與人員服務量剛好相等，公 司整體的策略，兩年內如未達到正損益或預期目標的部門， 就會考量人力精簡的動作等語（見本院卷第84頁正、背面） ，由此可知，被告公司人力精簡，乃因產業受到原物料的波 動（見本院卷第36頁）所致，因行銷方式之投注，業務量不 如預期成長，足見被告公司之人力精簡並非業務緊縮甚明。
⒊另觀以被告所提「機動車回收事業處」之104 年1 月至10月 之單位財務報表（見本院卷第37至38頁），營業淨利為「-4 58,157」、「-927,431」、…「-1,717,487」，雖該事業處 之營業屬負成長，然104 年度公司財務整體並無虧損，如上 所述，再觀以證人粘清旻上開證詞，可知「機動車回收事業 處」人事精簡改制後，服務人員無須再從事收款業務，而改 成匯款，業務量不如預期成長，與人員服務量剛好相等，足 證被告公司該段期間，「機動車回收事業處」營收亦僅微幅 下降，且係為因應營運之衝擊及原物料高漲，而作出擬減縮 業務及精簡人事之決議，此種情形乃企業經營方式之改變或 營業策略之調整，應屬於業務性質變更之範疇，與業務緊縮 尚屬有別。
⒋再稽以被告公司102 年度、103 年度損益表（見本院卷第1 38至139 頁），被告公司於102 年度營業淨利為22,304,46 2 元、稅前淨利為52,341,086元，本期淨利為44,700,316元 ；於103 年度營業淨利為34,064,463元、稅前淨利為11,386 ,768元，本期淨利為43,784,964元，104 年度營業收入為21 ,127,664元、營業成本為13,019,058元、營業毛利為8,108, 606 元，足證被告公司自102 年、103 年、104 年均有營業 利潤，並無財務虧損之情狀。足認被告在終止與原告間之僱 傭關係當時，公司整體並無虧損情形，是被告公司亦不得以 虧損為由，終止與原告間之僱傭關係至明。
㈢再按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告勞 工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5 款固有明文。惟揆 諸其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過 勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工 ，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客 觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工 作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及 主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主 於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善 情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」 （最高法院96年度台上字第2630號判決意旨可資參照）。經 查：
⒈依據證人即機動車回收部之主管粘清旻於本院言詞辯論時證 稱：決定要精簡人力後，決定選擇資遣原告的原因是，1.我 們要求原告工作上的部分，原告沒有辦法確實達到，他會用 其他替代方案作迴避。2.原告跟整體團隊相處不太好。3.原 告之前有兩次跟廠商有較大的爭吵，廠商有跟公司反應，甚 至要走警察局，廠商私下反應原告態度不好。4.請原告協助
主管要求相關職務時，原告基本上都抗拒。5.請原告協助營 運計畫的發想他也拒絕等語（見本院卷第85頁背面），並有 被告提出之員工工作會議紀錄在卷可按（見本院卷第145 頁 ），觀以上開資遣原告之理由，充其量僅屬於勞基法第11條 第5 款之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之範疇，而 非屬勞基法第11條第2 款之「虧損或業務緊縮」之事由。 ⒉又被告雖於104 年11月曾寄送「徵詢工作意願調查表」予原 告（見本院卷第149 至150 頁），詢問原告有無意願改派為 作業員，薪資減為29,719元，工作地點改至彰化縣○○鎮○ ○○○區○○路0 號，然因工作地點、條件均明顯較原告原 擔任之工作不利，已違反內政部揭示之「調職五原則」，足 證被告於104 年8 月5 日解僱原告前，未就能否改派原告至 其他部門工作乙事通盤考量，即逕予解僱，顯然有違「解僱 最後手段性原則」而屬違法。
⒊綜上，被告解僱行為應屬違法，而不生合法終止勞動契約之 效力，兩造間僱傭關係仍應繼續存在。
三、原告請求確定兩造間之僱傭關係存在，暨被告應自104 年8 月起，按月於每月10日給付原告35,580元，至原告回復原職 繼續執行職務之日止，有無理由？
㈠本件被告所主張前開各項解僱事由皆不生合法終止兩造間系 爭契約之效力，兩造間之系爭契約關係仍然存在，則原告請 求確認兩造間僱傭關係存在，即有理由，應予准許。 ㈡此按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬，民法第487 條定有明文。次按債權人於受領遲 延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催 告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之 前，受僱人無須補服勞務，自得請求報酬（最高法院92年度 台上字第1979號判決意旨參照）。經查，兩造間之系爭契約 仍然存在，已如前述，而被告係自104 年8 月5 日起將原告 非法解僱，並於104 年8 月10日自行將預告工資及資遣費共 計44,167元匯入原告之薪資帳戶內（見本院卷第39至40頁） ，此為兩造所不爭，足見被告隱含有拒絕受領原告繼續提供 勞務之意思。是原告於被告違法終止勞動契約前，主觀上並 無任意去職之意，客觀上亦可繼續提供勞務，足證原告於被 告終止系爭契約當時仍願意繼續在被告公司任職，則被告拒 絕受領原告提供勞務，自應負受領遲延之責。被告於受領遲 延中，原告既無須催告被告受領勞務，且被告於受領遲延後 ，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告被 上訴人給付，其受領遲延之狀態始得認為終了，堪認原告於 遭解僱時已依債務本旨於適當處所及時期提出勞務給付。從
而，被告既拒絕受領，依前揭說明，自應負受領遲延之責， 原告則無須補服勞務，仍得請求報酬。又按工資之給付，除 當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給2 次 ，按件計酬者亦同，勞基法第23條第1 項定有明文。查原告 每月薪資為35,580元，此為兩造不爭之事實，而被告亦未舉 證原告確有至他處任職取得薪資之情形。準此，原告請求被 告應自104 年8 月10日（起訴書雖記載為8 日，然依據被告 自承，其發薪日為每月10日，自應以10日為準）起至復職前 一日止，按月給付原告35,580元，核屬有據，應予准許。四、綜上所述，本件被告依勞基法第11條第2 款規定，終止與原 告間之僱傭契約，於法不合，尚不生終止契約之效力，則兩 造間僱傭契約關係即仍存在。從而，原告請求確認兩造間之 僱傭關係存在，並請求被告自104 年8 月10日起至復職之日 止，按月給付薪資35,580元，洵屬正當，應予准許。伍、本件事證明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經 審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。陸、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
民事第三庭 法 官 吳昀儒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀 （須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度， 及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第44 1 條第1 項第3 款、第4 款），提出於第一審法院。中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
書記官 江婉君
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