臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第674號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 簡澤州
指定辯護人 本院公設辯護人 賴忠杰
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年
度偵字第1193號、105年度毒偵字第8501號），本院判決如下：
主 文
簡澤州犯如附表一所示各罪，各處如附表一所示主刑欄內之刑度及沒收欄內之沒收。應執行有期徒刑壹年拾月。附表一所示沒收欄內之沒收，併執行之。
犯罪事實
一、簡澤洲明知甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國105 年3 月28日 上午6 、7 時許，在桃園市○○區○○○路○○○○○○○ ○000 號房內，向倪介維（綽號阿倪，就所涉販賣第二級毒 品部分，已經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以105 年度偵 字第11034 號、第11835 號、第11035 號提起公訴），議妥 以新臺幣（下同）102,000 元之價格，販入第二級毒品甲基 安非他命。簡澤洲並即利用其所有之電子磅秤及夾鍊袋予以 分裝成第二級毒品甲基安非他命共16包，除如附表二編號16 所示該包甲基安非他命，係欲供其施用外，餘如附表二編號 1 至15所示之甲基安非他命共15包，均伺機轉售牟利，而非 法持有前揭第二級毒品甲基安非他命。簡澤州於販入前揭甲 基安非他命後，雖曾利用其所有之白色SAMSUNG 手機1 支（ 內含0000000000號、0000000000號SIM 卡）與欲購毒者聯繫 販賣甲基安非他命事宜，然尚未及完成交易，即為警查獲。二、簡澤洲前於89年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地 方法院以89年度毒聲字第1959號裁定，送觀察、勒戒後，認 無繼續施用傾向，於89年8 月18日執行完畢釋放。又於前開 觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，即再犯施用第二 級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度簡字第1568號， 判處有期徒刑5 月確定。詎其仍不知悔改，基於施用第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於105 年3 月28日上午8 時許， 在其當時位於桃園市○○區○○○街000 號12樓租屋處之友 人李榮哲房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置入其所有 之吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非 他命1 次。
三、嗣於105 年3 月28日中午12時54分，簡澤洲因另案遭發佈通 緝，為警在桃園市○○區○○○街000 號前查獲，並在其上
址租屋處，扣得前揭尚未及販售如附表二編號1 至15所示之 之第二級毒品甲基安非他命共15包（驗前總毛重548.03公克 ，驗餘總淨重524.28公克，驗前總純質淨重約508.60公克） ，及簡澤洲所有，供其分裝販賣毒品所用之電子磅秤1 臺及 夾鍊袋1 包，及供其與欲購毒者聯絡所用之白色SAMSUNG 手 機1 支（內含0000000000號、0000000000號SIM 卡），及其 所有，於前揭所示時、地施用第二級毒品甲基安非他命所 使用之吸食器1 組；另於其友人李榮哲房內，扣得簡澤洲所 有，於前揭時間施用後，剩餘如附表二編號16所示之第二級 毒品甲基安非他命1 包（驗前毛重11.95 公克，驗餘淨重11 公克，驗前純質淨重10.84 公克）。
四、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外 之陳述，檢察官、被告及指定辯護人迄至本院言詞辯論終結 前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡再按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述 證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方 式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述 證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於 違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力 。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法 取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應均具有證據能 力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠按「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第
2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編 號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條 項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品 藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關 函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶 苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非 他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑 量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸 鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施 用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買 賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查 獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法 院103 年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。揆 諸上開說明，足認本件被告應係販入、施用第二級毒品甲基 安非他命無訛。是本案警詢、偵訊筆錄及扣押物品目錄表上 關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非 他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡 化結果，佐以起訴書亦記載被告販入、施用之毒品係「甲基 安非他命」，則上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定 ，合先敘明。
㈡就犯罪事實有關被告被訴販賣第二級毒品未遂部分： ⒈就被告此部分販入第二級毒品甲基安非他命後，未及售出 即遭警查扣乙情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均 坦承在卷，且司法警察於犯罪事實所示之時間自被告租 屋處，曾共查扣白色晶體15包（包裝袋上標註有簡澤洲之 簽名及捺印），有臺中市政府豐原分局扣押物品目錄表 3 紙及查獲照片3 紙存卷可稽（分見105 年度毒偵字第1193 號卷第20頁至第21頁、第32頁及第35頁），而前揭查扣之 白色晶體15包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果， 均含第二級毒品甲基安非他命陽性反應，驗前總毛重為54 8.03公克（包裝塑膠袋總重約23.70 公克），驗前總淨重 約524.33公克，取0.05公克鑑定用罄，純度約97％，推估 驗前總純質淨重約508.60公克，有內政部警政署刑事警察 局105 年4 月14日刑鑑字第1050028948號鑑定書1 紙在卷 可稽（見105 年度毒偵字第1193號卷第63頁），從而，亦 有第二級毒品甲基安非他命共15包（驗前總毛重548.03公 克，驗餘總淨重524.28公克）扣案可資佐證，此外，並有 被告所有之電子磅秤1 臺、夾鍊袋1 包及白色SAMSUNG 手 機1 支（內含0000000000號、0000000000號SIM 卡）查扣 可證，足認被告自白曾於前揭時、地販入第二級毒品甲基
安非他命後，以上開電子磅秤及分裝袋予以分裝，並以前 揭手機與欲購毒者聯繫等不利於己之自白，應可認為與事 實相符。
⒉販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫， 對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒 品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，若 無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無 端親送至交易處所而義務為該買賣之工作。查本案被告雖 亦有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，然被告於前揭 時、地，販入之甲基安非他命驗前總毛重548.03公克，數 量極鉅，與一般施用毒品者為供己施用所購入之數量相差 甚多；且被告於偵訊時陳稱：如果係以「兩」為單位出售 甲基安非他命，利潤大約4 萬元；如果是以1/4 公斤為單 位出售甲基安非他命，利潤大概1 萬多元等語（見105 年 度毒偵字第1193號卷第46頁），足認被告於夠得前揭第二 級毒品甲基安非他命時，即有從中賺取差價牟利營利之意 圖及事實，甚為灼然。
⒊從而，此部分事證明確，被告基於營利之意圖，販入第二 級毒品甲基安非他命，然尚未及售出即遭查獲而販賣未遂 之犯行，已堪認定，應予依法論科。
㈢就犯罪事實有關被告被訴施用第二級毒品部分： ⒈前揭犯罪事實之施用第二級毒品犯罪事實，業據被告於 警詢、偵訊及本院審理時均坦承在卷，且被告經警採集之 尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命 及甲基安非他命陽性反應乙情，亦有臺中市政府警察局豐 原分局偵查隊委託尿液代號、真實姓名對照表及詮昕科技 股份有限公司105 年4 月22日報告編號00000000號濫用藥 物尿液檢驗報告各1 紙（見105 年度毒偵字第1193號卷第 28頁、第64頁），而於被告租屋處友人李榮哲房內所扣得 之白色晶體1 包（包裝袋上有李榮哲簽名，驗前毛重11.9 5 公克，包裝塑膠袋重0.88公克，驗後淨重11公克），經 送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，檢出第二級毒品甲 基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局105 年4 月 14日刑鑑字第1050028948號鑑定書1 紙在卷可稽（見105 年度毒偵字第1193號卷第63頁），從而，尚有被告施用後
剩餘之第二級毒品甲基安非他命1 包扣案可資佐證，此外 ，尚有吸食器1 組扣案可資佐證，被告前揭不利於己之自 白，核與事實相符。
⒉按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年 1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯 」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強 制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因 其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法 收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所 實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒 癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定， 先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定 ，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經 觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經 依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒 品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「 5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或 強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（ 最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑 事庭會議決議、最高法院99年度臺非字第49號、99年度臺 非字第128 號判決意旨參照）。本案被告前於89年間，因 施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲 字第1959號裁定，送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向， 於89年8 月18日執行完畢釋放。又於前開觀察勒戒執行完 畢釋放後5 年內之89年間，即再犯施用第二級毒品案件， 經臺灣臺北地方法院以89年度簡字第1568號，判處有期徒 刑5 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可 參，則其再犯本件施用第二級毒品犯行，參諸前揭說明， 自無毒品危害防制條例第20條第3 項規定之適用，而應按 同條例第23條第2 項規定，依法論科。
⒊從而，此部分事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他 命之犯行，已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按最高法院25年非字第123 號判例謂：「禁烟法上之販賣鴉 片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為 目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成
，均不得視為未遂。」，係沿用失效之禁烟法（18年7 月25 日公布）所為之論述，該判例因不合時宜，違背行為階段理 論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違 反平等原則，業經最高法院以101 年度第6 、7 、9 、10次 刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之最高法院 67年臺上字第2500號、68年臺上字第606 號、69年臺上字第 1675號等判例，66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議 決議㈡，亦經該院刑事庭會議決議不再援用）。又所謂販賣 行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣 罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出， 3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類 型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本 則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得 視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖 營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意 圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情 形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價 時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行 為之完成與否，需賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準 。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害 防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行 為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之 目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用）， 嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品 罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪 處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此 觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販 賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意 圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重 要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。 從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品 罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯 意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。 至於37年6 月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以 營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成 立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本 則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8 月 2 日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿 用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入 鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖
販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在， 是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣 出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合， 與上開解釋不生牴觸。凡此，為最高法院最近之見解（最高 法院101 年度台上字第5762號刑事判決參照）。）。是本案 被告於上開犯罪事實所示意圖營利而販入扣案毒品之行為 ，其未及販出即遭查獲而未遂，應論以販賣未遂罪。 ㈡核被告就犯罪事實部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；就犯罪事實部分 ，則係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品 罪。
㈢再被告為供販賣而持有第二級毒品甲基安非他命雖已逾純質 淨重20公克以上，而構成同法第11條第4 項之罪，惟其此部 分持有之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所 吸收；另其為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，則為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪 。
㈣被告所犯上開販賣第二級毒品未遂罪及施用第二級毒品罪， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重、減輕事由：
⒈按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢， 或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上 之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知 改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於 特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會 防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於 行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正 之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第 51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就 數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應 有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯 係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後 定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯 規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議參照） 。被告前於94年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣 板橋地方法院以94年度訴字第2629號，判處有期徒刑10月 、7 月，上訴後，經臺灣高等法院以95年度上訴字第1017 號，就施用第一級毒品部分上訴駁回，就施用第二級毒品 部分撤銷原判決，改判處有期徒7 月確定，於102 年6 月 15日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣桃
園地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄在卷可稽。依上 開最高法院決議意旨，被告前開違反毒品危害防制條例案 件，既已執行完畢，自不因嗣後另因減刑而與其他案件定 執行刑，而影響該罪已執行完畢之事實。其於5 年內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，均屬累犯，除販賣第二級毒 品之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不 得加重外，其餘法定刑有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑 法第47條第1 項之規定，各予加重其刑。
⒉被告就犯罪事實所示犯行，已著手於販賣第二級毒品犯 行之實施，惟未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，爰 依刑法第25條第2 項規定，予以減輕其刑。
⒊按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。 被告就犯罪事實販賣第二級毒品未遂之犯罪事實，於偵 查及本院審理中，均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。
⒋按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品 危害防制條例第17條第1 項定有明文。經查，被告所使用 之門號0000000000曾經司法警察聲請本院准予核發通訊監 察書進行監聽，而被告所使用之前揭電話於105 年3 月28 日凌晨5 時41分，曾與0000-000000 門號通話，且通話過 程中，被告曾向對方表示「我在內壢啦，我帶阿尼他們， 等我一下下，馬上到了，我下交流道了，他在旁邊而已。 」等情，有該次通話之通訊監察譯文1 紙及本院105 年度 聲監續字第644 號通訊監察書暨附件1 份在卷可稽（見10 5 年度毒偵字第1193號卷第8 頁、第10頁至第12頁），然 依照前揭通訊監察譯文所載，僅能得知被告曾向持用0000 -000000 之人表示欲與「阿尼」見面，實難認司法警察有 何已掌握被告之上手即為倪介維之情；而被告於105 年 3 月29日在臺中市政府警察豐原分局接受調查時，即向司法 警察坦承於桃園市內壢區儷灣汽車旅館501 號房內，向綽 號「阿尼」購入甲基安他命，並表示其手機內LINE聯絡人 倪介維即為「阿尼」乙情（見105 年度毒偵字第1193號卷 第16頁、第17頁），而倪介維則因涉嫌於前揭時、地販賣 第二級毒品甲基安非他命予被告，另經臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官以105 年度偵字第11034 號、第11835 號、 第11035 號提起公訴，有該起訴書1 份存卷可參（見本院 卷第54頁至第56頁），應可認被告業已供出其毒品來源， 並因而查獲其他正犯即倪介維。此外，另有臺灣臺中地方
法院檢察署105 年6 月21日中檢秀良105 偵8501字第0645 78號函1 紙存卷可參（見本院卷第24頁），故應依毒品危 害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑。 ⒌有無刑法第59條適用部分：
按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相 當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義 之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別 預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同 情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用 ，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之 標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字第 899 號判例、70年度臺上字第794 號判決、77年度臺上字 第4382號判決意旨等可參）。本院考量第二級毒品甲基安 非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全 之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之 理，被告竟仍為本案如犯罪事實所示犯行，且購入之甲 基安非他命數量甚多，所為嚴重影響社會治安。且毒品危 害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑為 「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，縱無其他減刑規定， 就單次販賣第二級毒品犯行，所得量處最低刑為有期徒刑 7 年，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且各該法 定刑所得宣告之範圍，亦應已足區隔不同之行為人及犯罪 類型。而本案被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行，經依刑 法第47條第1 項累犯加重、第25條第2 項未遂減輕及毒品 危害防制條例第17條第1 項、第2 項減輕其刑後，可量處 之最低刑度7 月以上。從而，本院認被告所犯如犯罪事實 欄所示之販賣第二級毒品未遂犯行，依一般國民社會感 情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕 之處，尚無從依照刑法第59條規定，酌減其刑，附此敘明 。
⒍就被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，有前揭加重及減輕事 由部分，就法定刑為無期徒刑部分，遞減輕其刑，就法定 刑為有期徒刑及罰金部分，依法先加後遞減之。 ㈥爰審酌就被告施用毒品部分，被告曾因施用毒品經送觀察、 勒戒及強制戒治後，仍未能戒斷，再犯本案施用第二級毒品 罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用 者戒除毒癮之良法美意，及其高中肄業之教育程度，原本從 事水電工作，家裡尚有父、母及胞弟，父親已80歲且曾罹癌 ，須待其扶養（見本院卷第66頁反面），前曾因多次施用第
二級毒品案件，分經法院判處有期徒刑5 月、8 月、7 月等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其施用毒品 對己身及社會所生危害，暨犯後坦承犯行，態度尚屬良好； 另就被告販入第二級毒品尚未及售出而未遂部分，被告無視 毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會 治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難， 而被告自身已有多次施用第二級毒品之前案紀錄，當知施用 毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁 令，而欲從事販賣毒品，肇生他人施用毒品之來源，戕害國 民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，又其遭查扣尚未及 售出之第二級毒品甲基安非他命驗前總毛重為548.03公克， 所查扣之毒品數量非微，本案僅販入後即遭警查扣，另參考 被告前揭教育程度及家庭經濟狀況，及其犯罪手法等一切情 狀，分別量處如附表一主刑欄所示之刑度；並考量被告所犯 施用第二級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪，雖均係與毒品 有所關聯，然本質上仍屬不同類型之犯罪等情，定如主文欄 所示之應執行之刑。
㈦沒收部分：
1.先予敘明：
被告為本案犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事 項，修正及增訂刑法第38條至第38條之3 等條文（即新修 正刑法第五章之一），於104 年12月30日修正公佈，並於 105 年7 月1 日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，故此 部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。次按 105 年5 月27日修正，並自105 年7 月1 日施行之毒品危 害防制條例第19條第1 項及第36條規定：「犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 。」，而此條文與刑法上開條文既均自105 年7 月1 日施 行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優 先普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例 第18條、第19條第1 項之規定，自應優先於新修正刑法第 五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定， 被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時 法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第 19條第1 項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正 刑法第五章之一等規定。亦即：
①關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害 防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人
與否，均沒收銷燬之。且就與毒品直接接觸之內包裝， 依照鑑定單位鑑定毒品之經驗，無論依何種方式分離， 包裝袋內均會有極微量毒品殘留，此乃本院職務上所已 知者，無庸舉證，從而，與毒品有直接接觸之內包裝， 因有極微量毒品殘留無法與毒品析離之情形，此時應全 部視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段之規定予以宣告沒收銷燬。
②按「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第 1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之。」，毒品危害防制條例第19條 第1 項定有明文；另按「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特 別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，修 正後刑法第38條第2 項、第4 項分別定有明文。蓋修正 後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，既係特別法規 定，而應優先於刑法第38條第2 項規定之適用，從而， 被告供販賣第二級毒品罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項 定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 應依修正後刑法第38條第4 項追徵其價額。至被告施用 毒品所用之物品，則應逕依刑法第38條第2 項規定宣告 沒收。
③又販賣毒品所得部分，除有修正後刑法第38條之2 第2 項情形而得不宣告沒收或酌減情形外，應逕適用修正後 刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人所得，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 惟因犯罪所得財物部分，仍係以實際所得者為限，苟無 所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償 之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照 ）。
2.經查：
①扣案包裝袋上標註有簡澤洲之簽名及捺印之甲基安非他 命共15包（合計驗餘總淨重524.28公克），係被告所有 ，供其欲為犯罪事實販賣所用，業如前述，應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告犯罪事實 該次犯罪部分，諭知沒收銷燬之；又扣案包裝袋上標 註有李榮哲簽名之甲基安非他命1 包（驗後淨重11公克 ），係被告所有，供其為犯罪事實施用後所剩餘，亦 如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定
，於被告犯罪事實該次犯罪部分，諭知沒收銷燬。 ②就供販賣甲基安非他命所用工具部分：
查扣之電子磅秤1 臺、夾鍊袋1 包及白色SAMSUNG 手機 1 支（內含0000000000號、0000000000號SIM 卡），均 為被告所有，供其為犯罪事實販賣毒品未遂所用，業 據被告於本院準備程序時陳稱在卷（見本院卷第33頁反 面至第34頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，於被告犯罪事實該次犯罪部分，宣告沒收。 ③就供施用甲基安非他命所用工具部分：
查扣之吸食器1 組，係被告所有，供其為犯罪事實施 用毒品所用，亦據被告於本院準備程序時陳稱在卷（見 本院卷第33頁反面），應依刑法第38條第2 項規定，於 被告犯罪事實該次犯罪部分，宣告沒收。
④就販賣甲基安非他命所得部分：
因本案被告尚未及售出即遭警查獲，故無所得，自無庸 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第10條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第25條、第51條第5 款、第38條第2 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官吳星瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 林三元
法 官 王姿婷
法 官 簡婉倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳筱惠
中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│ 犯罪事實 │ 主 刑 │ 沒 收 │
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│ 1 │如犯罪事實所示於│簡澤洲販賣第二│扣案電子磅秤壹臺、夾鍊袋壹包及白│
│ │105 年3 月28日販賣│級毒品，未遂，│色SAMSUNG 牌手機壹支（內含098805│
│ │第二級毒品未遂 │累犯，處有期徒│7633號、0000000000號SIM 卡）均沒│
│ │ │刑壹年陸月。 │收；扣案標註有簡澤洲簽名及捺印之│
│ │ │ │甲基安非他命拾伍包（含包裝袋拾伍│
│ │ │ │個，合計驗餘總淨重伍佰貳拾肆點貳│
│ │ │ │捌公克），均沒收銷燬。 │
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