臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第580號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳昰樺
選任辯護人 張淑琪律師
張豐守律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第3586、7194號，105年度毒偵字第465、1352號）
，本院判決如下：
主 文
陳昰樺犯如附表一所示之罪，各處如附表一罪名、宣告刑欄所示之刑。又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開所處有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾年；所處有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二編號4、5之第一級毒品海洛因、編號6至11之第二級毒品甲基安非他命、編號12之第二級毒品大麻，均沒收銷燬之；如附表二編號1、2、3、13之物，均沒收之；犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收之。
犯罪事實
一、陳昰樺明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，甲基安非他命、大麻屬同法第2條第2項 第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣， 竟為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之犯意，以其所使用如附表二編號13號之三星廠牌行 動電話，插用門號為0000-000000之SIM卡，與附表一所示之 人聯繫，並於如附表一所示之時地，以如附表一所示之金額 ，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予附表 一所示之各該對象，並均完成交付。
㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年1月24日 23時至24時間，將車牌號碼000-0000號自用小客車停放在臺 中市南區復興路旁某處，在車內以將甲基安非他命放置在如 附表二編號1之玻璃球吸食器內，再以火燒烤吸食煙霧之方 式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次；又基於施用第 一級毒品海洛因之犯意，於同年月26日13時許，將上開自用 小客車停放在臺中市北屯區文心路4段路旁某處後，在車內 以將第一級毒品海洛因摻入香煙內點燃香煙吸食之方式，非 法施用第一級毒品海洛因1次。
㈢基於持有第二級毒品大麻之犯意，於105年1月17日前某時起 ，在桃園之不詳舞廳內，以新臺幣（下同）3000元之價格， 向不詳之人購買大麻1包，並自斯時起非法持有之。 ㈣嗣經警向本院聲請對陳昰樺所持用之0000-000000號行動電 話實施通訊監察後，循線於105年1月26日21時10分許，持臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在臺中市○○區 ○○路0段00號對其執行拘提後，對其所使用之上開自用小 客車進行附帶搜索，扣得如附表二編號4、5之第一級毒品海 洛因30瓶及1包（驗前淨重33.11公克，純質淨重26.81公克 ）、編號6至11之第二級毒品甲基安非他命7包（驗前淨重 1175.54公克，純質淨重163.25公克，起訴書誤載為8包）、 編號12之大麻1包（驗前淨重3.1843公克，含第二級毒品四 氫大麻酚）、編號1之甲基安非他命吸食器1個、編號2之分 裝袋1批、編號13之三星廠牌行動電話（含0000-000000號 SIM卡）、編號14之販賣所得1萬1000元；及與本件無關如附 表二編號15行動電話3支（HTC廠牌行動電話1支，含0000000 000號SIM卡、ASUS廠牌行動電話1支，含0000000000、00000 00000號SIM卡2張、IPHONE廠牌行動電話1支，無SIM卡）、 筆記本1本、現金2萬4000元、偽造之仟元鈔、愷他命1包（ 驗前淨重2.16公克、驗餘淨重1.91公克），並得陳昰樺同意 後，採取其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他 命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 烏日分局後偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠供述證據：
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 2.經查，本案證人盧政忠、陳浩銘、鄭明吉於警詢時之陳述， 乃被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，屬於傳聞證據， 然檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序對於前開書面陳 述之證據能力，均未表示爭執（見本院卷第69頁反面），且 迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議。本院審酌上開證據資
料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴 訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。 ㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告所犯販賣第一級、第二級毒品部分：
1.上開犯罪事實，業據被告分別於偵訊中、本院審理時均坦承 不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第3586號卷 第210頁反面至第211頁；本院卷第68頁反面、第139頁反面 ），核與證人盧政忠、陳浩銘、鄭明吉於警詢中陳述、偵訊 中具結證述內容相符（見105年偵字第3586號卷第89頁至第 92頁、99頁至第100頁、103頁至第104頁、119至第120頁、 122頁至第126頁、151頁至第152頁、182頁、185頁至第188 頁、197頁至第198頁），並有法務部調查局濫用藥物實驗室 鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書（見105年偵字第 3586號卷第213頁、220頁、第251頁）在卷為憑，復有扣案 之第一級毒品海洛因30瓶及1包（驗前淨重33.11克，純質淨 重26.81公克、第二級毒品甲基安非他命7包（驗前淨重 175.54公克，純淨重163.25公克）、分裝袋1批、三星廠牌 行動電話1支（含0000-000000號SIM卡）、現金1萬1000元可 資佐證。
2.按販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤 賣貴而從中得利為必要。又販賣毒品係違法行為，非可公然 為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格 ，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來 源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各 種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實 難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取 得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查 獲、重罰之極大風險，無端以自身住處附近為交易毒品之處
所，平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足 反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣 犯行之追訴（最高法院103年度台上字第2764號判決意旨參 照）。經查，海洛因、甲基安非他命毒品害人匪淺，政府明 令禁止非法施用販賣，若非有利可圖，被告當無甘冒重典而 販賣之理；況被告於本院審理中自承販賣海洛因、甲基安非 他命可從中獲取一些毒品供自己施用，每販賣一次可供自己 施用1、2次等語(見本院卷第140頁)。是被告就如附表所示 販賣第一、二級毒品犯行，均有從中賺取牟利之意圖及事實 ，亦可認定。
3.綜上所述，被告分別於偵訊、本院審理中之自白內容，核與 上揭事證相符，應堪採信，本案事證明確，被告分別所為犯 罪事實欄一㈠及附表一所示販賣犯行，均堪認定。 ㈡被告所犯施用毒品部分：
1.被告就上開犯罪事實一、㈡部分，於偵查中及本院審理時均 坦承不諱，而被告經警採集其尿液送檢驗結果，確呈海洛因 代謝物嗎啡陽性、甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非 他命陽性反應，有詮昕公司105年3月29日報告編號00000000 號號濫用藥物尿液檢驗報告在卷足憑（105年度毒偵字第465 號卷第40頁），復有甲基安非他命吸食器1個扣案為據，足 徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被 告施用第一、二級毒品之犯行，應可認定。
2.按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法 理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為 不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯 」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告 於5年內已再犯，經檢察官予以不起訴處分（93年1月9日該 條例修正施行前）或依法追訴處罰（93年1月9日修正施行後 ），縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初 犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合
於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見 其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其 實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第 59、65號判決、95年度第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事 庭會議決議意旨參照）。
3.經查，被告於89年3月間因施用毒品案件，經本院89年毒聲 字第834號裁定送觀察、勒戒，於同年8月間，因有繼續施用 毒品之傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年； 再於92年因施用施用第一、二級毒品案件，經臺中地檢署起 訴並聲請強制戒治，本院以92年訴字第684號案件判處有期 徒刑8月、6月確定；又於95年間因施用第一、二級毒品，經 本院95年度訴字第2323號案件判決處有期徒刑10月、6月， 嗣因減刑為5月、3月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷 可考(見本院卷第9頁反面至第12頁)。是被告前經觀察、勒 戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施行毒品罪，經 追訴處罰。揆諸上開說明，本件施用毒品之時間，縱在其經 強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之 規定，應依法追訴，併此敘明。
㈢被告所犯持有第二級毒品大麻部分：訊據被告於警詢、偵查 中及審理中均供稱：本案大麻係在桃園不知名之舞廳以3000 元購買，警察查獲之毒品均為伊所有等語(見105年偵字第 3586號卷第頁、本院卷第68頁反面)，上開經警方搜索當時 扣案之大麻1包（驗前淨重3.1843公克）、經鑑定後亦確實 含有四氫大麻酚成份，為毒品危害防制條例規定之第二級毒 品等情，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷為憑（105年 偵字第3586號卷第204頁），堪認被告此部分持有第二級毒 品之自白與事實相符，堪與認定。
㈣綜上，被告販賣及施用第一級、第二級毒品之犯行，以及持 有第二級毒品之犯行均事證明確，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠核被告如附表一編號1、2、3所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪；如附 表一編號4、5所為，均係犯同法第4條第2項之販賣第二級毒 品罪；被告施用毒品之行為，係犯同法第10條第1項、第2項 之施用第一級、第二級毒品罪；被告持有大麻之行為；係犯 同法第11條第2項持有第二級毒品罪。被告為販賣而持有第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為（含持有 第一級毒品純質淨重10公克、第二級毒品純質淨重20公克以 上）之低度行為，應各為販賣第一、二級毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。被告如附表一編號1至3所示，乃一行為同
時販賣第一級、第二級毒品，為想像競合犯，屬於裁判上一 罪，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告販賣第一級毒 品3次、販賣第二級毒品2次、施用第一級毒品1次、施用第 二級毒品1次、持有第二級毒品1次，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由：
1.被告就附表一之販賣第一、二級毒品犯行，於偵查中及法院 審理中均自白犯行，已如前述，此部分爰依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定減輕其刑。
2.供出毒品來源部分：
⑴按犯毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪、第10條施用毒品 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例 第17條第1項規定，減輕或免除其刑，而所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源 之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨 別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查 或偵查並破獲者而言，申言之，被告之「供出毒品來源」， 與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲 之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，始足合於要件 (最高法院105年台上字第611號判決可資參照)。又本項規定 旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，以避免其復行 散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會 治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以有效追查 相關毒品來源。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或 共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事，始足該當。是倘 該正犯或共犯被查獲之案情，與被告該次犯行之毒品來源無 關，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院105年 台上字第643號判決意指參照）。
⑵經查，本案被告於105年1月26日為警拘提後，翌日即同年月 27日於警詢時雖即供稱：伊所有之第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命是向一位綽號「阿成」(即藍勝唐)及洪 堯億所購買，阿成的電話號碼是0000000000等語，然警方係 提示被告與洪堯億所持用之門號0000000000號行動電話於 104年11月11日16時47分33秒之通話紀錄，被告始坦承於上 開時間在台中市○○區○○街00號，向被告洪堯億購買1錢 海洛因6000元等語(見105年度偵字第3586號卷第33頁)，參 諸本案警方係於105年1月間依本院核發之通訊監察書，監聽 被告使用之門號而查獲本案被告販賣毒品犯行，此有本院 105年度聲監字第12號卷宗影本附卷為憑(見本院卷第82頁至 第97頁反面)，惟經本院函詢臺中地檢署檢察官，檢察官表
示於被告供出上手之前，檢警即已另案監聽洪堯億、藍勝唐 使用之行動電話乙節，此有本院公務電話紀錄表為憑(見本 院卷第52頁)，基此，尚難認被告供出毒品來源，與調查或 偵查犯罪之公務員所發動調查或偵查有何先後且相當之因果 關係。況洪堯億、藍勝唐於105年4月12日雖為警方搜索，扣 得第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因、分裝袋、 電子磅秤等物，並經臺中地檢署檢察官以105年度偵字第 9813、10723、11764、13044號案件偵查起訴，然該案起訴 之犯罪事實包括前開洪堯億於104年11月11日18時19分許販 賣第一級毒品海洛因6000元與被告、以及藍勝唐與洪堯億於 104年11月7日22時20分許共同販賣第二級毒品甲基安非他命 4000元與被告等情，有該案起訴書附卷為憑(見本院卷第76 頁至第80頁反面)。惟本案犯罪事實乃被告於105年1月6日至 18日間，販賣海洛因3包、甲基安非他命5包，價格共11000 元與盧政忠等人，互核該案起訴事實乃被告於104年11月間 向洪堯億、藍勝唐購買6000元海洛因、4000元甲基安非他命 ，其購買毒品之時間距本案出售時間已距2個月，且104年11 月間所購買數量亦非大量，是否可認該次購毒乃用於本次販 賣及施用實屬有疑。況被告於警詢時亦供稱：伊向阿成購買 4次，時間大多是月初進貨，都是下手跟伊購買毒品，就有 資金跟阿成進貨，每次都跟阿成買1兩海洛因及5兩安非他命 ，阿成給伊的毒品包裝，海洛因是用硬塑膠裝，1顆1公克、 安非他命就是1兩(35.5公克)1包包裝等語(見105年度偵字第 )，顯見該案洪堯億、藍勝唐被訴販賣毒品予被告之方式及 數量，實與本案被告所販賣、施用毒品之進貨數量、價格均 不符，自難認洪堯億等人被查獲之案情，與被告本次犯行之 毒品來源相關，揆諸上開說明，自難該當於毒品危害防制條 例第17條第1項之規定，而不應適用該條項之減刑規定。 3.再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣 告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而按販 賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣（下同）2千萬元以下罰金」，然同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告如附表 一編號1至3所示販賣第一級毒品海洛因之犯案情節，販賣對 象非多、金額非鉅，其因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無 期徒刑重典之此部分犯行，固屬非是，然本案尚無證據證明 被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中 盤」之販毒者，是相對於販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤 」之販毒者而言，被告對社會治安及國民健康之危害尚非巨 大，縱依刑法第17條第2項規定減輕其刑後，倘處以減輕後 之法定最低刑度，不免過苛，被告之犯罪情狀在客觀上非無 足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度 之刑，猶嫌過重，此部分爰依刑法第59條之規定，酌量再遞 減輕其刑，即就其販賣第一級毒品予證人盧政忠部分之犯行 （即附表一編號1至3所示犯行），再次依法遞減之。至其所 犯販賣第二級毒品之犯行，尚無情輕法重情形，爰不再依刑 法第59條規定酌量遞減其刑。
㈢爰審酌被告有犯罪科刑紀錄，素行非佳，其分別販賣第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品惡習 ，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危 害非輕，又被告明知甲基安非他命及海洛因等物對人身心健 康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫 、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，分別施 用甲基安非他命及海洛因，並持有第二級毒品大麻，兼衡被 告犯後坦承犯行態度，及審酌其行為次數、販賣對象、各次 販賣毒品之數量、金額等情況，並衡酌被告乃國中畢業，從 事冷氣裝修職業，未婚、家中有父母、兄弟姊妹之家庭狀況 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及所處不得易科罰 金部分應執行之刑；所處得易科罰金部分，其易科罰金之標 準及應執行之刑。
四、沒收部分：
㈠法律之修正：
1.查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正
為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立 法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保 安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）， 為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時 法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之 問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 2.因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係 ，依此次增訂中華民國刑法施行法（下稱刑法施行法）第10 條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競 合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至 於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優 於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。 3.為因應刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑 法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防 制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日 修正公布，並自105年7月1日起施行。因修正前第18條沒收 對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且 犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月 1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查 獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器 具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相 關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬 （本條之修正立法理由參照）；至於修正前第19條第1項規 定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條 第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財 物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之』」規定，則修正為：「犯第四條至第九 條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者 ，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒 收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、 第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於 犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償 之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃 刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法
沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收 章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立 法理由參照）。
4.再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；關於「 犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規 定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團 體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人 違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當 之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因 而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利 益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者 ，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（ 除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意 之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所 得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物 ，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財 產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務 多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨 ，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成 本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴 訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影 響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、 第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑 法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活 條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
5.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一 、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關 於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之 2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品 危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣 第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其
變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正 後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕 適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非 善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
6.又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如 前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第 51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併 執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法， 併執行之。
㈡本案沒收物之說明
1.扣案之毒品部分：
⑴依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之 第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ，即採義務沒收主義。
⑵經查，本件扣案如附表二編號4、5之海洛因30瓶及1包，經 法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗，均含第一級海洛因毒品 成分，合計淨重33.11公克(驗餘淨重33.08公克、空包裝30 瓶及1袋重36.85公克)；扣案如附表二編號6至11之甲基安非 他命7包，經內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析 法抽取編號3之毒品0.14公克鑑驗，檢出第二級毒品甲基安 非他命成分，推估驗前淨重約為175.54公克(包裝塑膠袋總 重6.37公克)；扣案如附表二編號12之大麻含有四氫大麻酚 成份，驗餘淨重1.8173公克等情，有法務部調查局105年3月 8日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警 察局105年4月21日刑鑑字第1050025680號鑑定書、衛生福利 部草屯療養院鑑驗書在卷為憑(見105年度偵字第3586號卷第 213頁、251頁、204頁)。訊據被告自陳扣案之海洛因及甲基 安非他命乃供自己施用及預備販賣所用，本案施用之海洛因 、甲基安非他命毒品為從中取用等語(見本院卷第138頁)。 是上開驗餘第一級毒品海洛因(驗餘淨重33.08公克)、第二 級毒品甲基安非他命（驗餘淨重為170.40公克），為被告所 犯上開施用第一級、第二級毒品罪所剩餘，第二級毒品大麻 (驗餘淨重1.8173公克)，犯持有第二級毒品所用，應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定，於其上開所犯裁判時 併予宣告沒收銷燬之。而用以盛裝上述扣案第一級毒品之外 包裝30瓶、包裝袋1只，第二級毒品甲基安非他命包裝袋7只 、大麻包裝袋1只，因無法析離，而仍有極微量之第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻殘留，併予宣告 沒收銷燬之。至鑑定時採樣檢測之第一級毒品海洛因、第二
級毒品甲基安非他命、大麻，既已耗損用罄而已滅失不復存 在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。
⑶又本件扣案之毒品經鑑定後，具甲基安非他命成分者為7包 ，另1包(驗前毛重2.54公克、淨重2.16公克)則為第三級毒 品愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局105年4月21日刑 鑑字第1050025680號鑑定書為據，故起訴書之證據並所犯法 條欄編號一、證據清單㈧，及編號三、聲請沒收部分，將扣 案之第二級毒品甲基安非他命誤繕為8包(驗前淨重177.7公 克、純質淨重165.36公克)，應予更正為7包(驗前淨重175. 54公克、純質淨重163.25公克)，併此敘明。 2.關於供販賣第第一級、二級毒品所用之物：扣案如附表二編 號13之三星廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡)，為 被告持以供本案販賣第一級、第二級毒品聯絡之用，此據被 告供承明確(見本院卷第138頁)，應依修正後毒品危害防制 條例第19條第1項之規定，於其上開所犯裁判時併予以宣告 沒收。
3.關於供販賣第二級毒品預備之物：扣案如附表二編號2之分 裝用夾鏈袋均尚未使用，乃係被告購入預備供販賣第二級毒 品所用，業據被告直承無誤（見本院卷第138頁），故係被 告所有供其犯罪「預備」之物，爰依修正後之刑法第38條第 2項前段規定，於其上開所犯裁判時併予以宣告沒收。 4.關於供施用第一級、第二級毒品所用之物： 扣案如附表二編號1、3之甲基安非他命吸食器1支、葡萄糖5 包，乃被告用以施用第一級毒品、第二級毒品之物，業據被 告陳明在卷(見本院卷第138頁)，應依修正後刑法第38條第2 項前段規定，於其上開所犯裁判時併予以宣告沒收。 5.關於販賣第一級、第二級毒品所得：
扣案之現金3萬5000元部分，被告於本院審理時雖稱：這是 我跟別人的借款關係，人家還我的，不是我賣毒品賺來的等 語(見本院卷第138頁)，然被告於偵查中供述：剩下3萬5000 元，有1萬2000元是別人給伊的紅包，其餘2萬3000元是伊販 毒所得，之後25日凌晨去跟阿成買海洛因及安非他命剩下的 等語(見105年度偵字第3586卷第159頁)，經核被告為本案犯 罪事實欄一㈠販賣毒品犯行之期間為105年1月6日至同年月 18日，本案遭查獲時間則為同年月27日，堪認被告甫犯本件 販賣毒品犯行即遭警查獲，故其於偵查時所為陳述應較可採 ，故如附表二編號14之販賣第一級毒品所得之價金7500元、 販賣第二級毒品所得價金3500元（合計11000元），係其犯 販賣第一級、第二級毒品罪所得之財物，而尚未變得其他之 物，亦無轉讓予第三人之情形，自應認仍屬被告所有；如宣
告沒收或亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞 」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「 為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法 第38條之1第1項規定，於其上開所犯裁判時併予以宣告沒收 。
6.其餘如附表二編號15之扣案物品，均乏積極證據可認與本件 犯罪有直接關係，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第11條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第55條、第51條第5款，第59條、第41條第1項前段、修正後刑法第2條第2項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第38條第2項、第38-1條第1項、第40條第1項，判決如主文。本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 4 日
刑事第十二庭審判長法 官 林三元
法 官 廖純卿
法 官 王姿婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應