臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度簡上字第38號
上 訴 人
即 被 告 張元鴻
選任辯護人 林基豐律師（法律扶助基金會指派律師）
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院中華民國104 年12月15
日104 年度中簡字第2025號第一審刑事簡易判決（聲請案號:104
年度偵字第22727 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
張元鴻竊盜，處罰金新臺幣柒仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪所得安全帽壹頂沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
張元鴻因罹患第一型雙相情緒障礙症，致其辨識行為違法或 依其辨識而行為之能力顯著降低，竟意圖為自己不法之所有 ，於民國104 年7 月30日17時20分許，騎乘牌照號碼520-KT Y 號重型機車，行經址設臺中市○區○○街000 ○0 號之「 vita hair salon 」髮廊門口前，見施佩伶所有停放上址機 車上之安全帽1 頂，無人看管有機可乘，便竊取上開安全帽 得手後離去。嗣因施佩伶發覺安全帽失竊後，調閱監視器錄 影畫面後，認牌照號碼520-KTY 號重型機車之使用人涉有嫌 疑，始報警而查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
證據能力部分：
㈠按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告； 而法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第 1 項前段分別定有明文。又法院或檢察官依刑事訴訟法第 208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑 定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴 訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具 有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「 法律有規定」之特別情形，與同法第159 條之4 規定無涉 （最高法院96年度臺上字第6842號判決要旨參照）。經查 ，本案卷附之衛生福利部草屯療養院105 年7 月21日草療 精字第1050007554號函檢附之鑑定報告書1 份【見本院10 5 年度簡上字第38號卷（下稱本院卷）第104 至第107 頁 】，係本院為辨明被告張元鴻於本案行為時之精神狀況，
特囑託衛生福利部草屯療養院對被告進行精神狀況之鑑定 ，經該院鑑定後依刑事訴訟法第206 條第1 項所出具之書 面報告，依前開說明，屬於同法第159 條第1 項所稱「法 律有規定」之傳聞法則例外，自有證據能力。
㈡次按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通 常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。蓋因該等文書 為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確 之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日 後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小 ，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否 則有承認其為證據之必要。醫院病歷及診斷證明書，係病 患就診時，醫師就其病患所為之診斷及治療處置，所製作 之紀錄文書及證明文書。本案卷附臺中榮民總醫院診斷證 明書、105 年4 月6 日中榮醫企字第1054200969號函文暨 函附之被告病歷資料（見本院卷第35頁、第39至94頁）， 依前揭說明，應認有證據能力，得為證據。
㈢又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或 被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵 查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之 一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該 證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於 偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人即告訴人施佩伶 於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然其於偵查中所為 證言，業經具結，而被告及其辯護人均未釋明上開證人之 陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上， 難認有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認上開證人於 偵查中所為之證述，得為證據。
㈣復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯
護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前 未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具 有證據能力。經查，本判決除前揭所示證據外，下列所引 之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供 述證據部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，而檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均 表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本 院卷第33頁反面），並於本院審理時並未就卷內其他證據 資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均 未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開 傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之 情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是均具有證據 能力。
得心證之理由：
上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不 諱（見本院卷第31頁反面、第132 、133 頁），復經證人即 告訴人施佩伶於警詢及偵訊時陳述明確，並有查獲警員製作 之職務報告書、刑案現場測繪圖各1 份、監視器拍攝方向示 意圖、監視器畫面翻拍照片8 張、告訴人遭竊安全帽款式圖 、車號000-000 號查詢機車車籍表各1 份附卷可稽【見臺灣 臺中地方法院檢察署105 年度偵字第22727 號卷第8 至16頁 】，被告之自白與相關證據均相符合，本件事證明確，被告 之犯行應堪認定。
叁、論罪科刑之理由：
核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。 按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之 原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減 低者，得減輕其刑，刑法第19條第1 項、第2 項定有明文。 被告罹患第一型雙相情感障礙症，有臺中榮民總醫院診斷證 明書1 份在卷可考（見本院卷第35頁）。經本院送請衛生福 利部草屯療養院鑑定其精神狀況，診斷結果為：被告於行為
時因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力 顯著降低，但未達不能辨識行為能力違法或欠缺依其辨識而 為行為之能力，此有衛生福利部草屯療養院105 年7 月21日 草療精字第1050007554號函檢附之鑑定報告書1 份在卷供參 （見本院卷第104 至第106 頁）。可見被告為本案行為時， 因罹患精神疾病，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能 力，已顯著減低，爰依刑法第19條第2 項規定，予以減輕其 刑。
原審以被告罪證明確，並審酌一切情狀後，逕以簡易判決被 告犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，處罰金新臺幣1 萬元， 並諭知易服勞役之折算標準，固非無見。然原審判決未慮及 被告行為時因前揭精神疾病，致其辨識行為違法或依其辨識 而行為之能力，有顯著減低之減輕原因，應依刑法第19條第 2 項規定減輕其刑，容有違誤，上訴人即被告上訴認原審未 審及前揭情狀，為有理由，應由本院撤銷改判。 爰審酌被告前無犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 紙在卷可憑（見本院卷第15頁），素行尚佳，被告因見 告訴人之安全帽置於機車上，有機可趁，一時好奇而行竊他 人財物，致告訴人受有財物損失，惟被告犯後坦承犯行，於 本院準備程序交回贓物安全帽，態度尚佳，暨被告為大學畢 業，罹有前述精神疾病等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並諭知易服勞役之折算標準。辯護人雖為被告辯護稱：被告 並無前科，素行良好，本件犯行係因疾病所致，請求依刑法 第59條酌減其刑，並給予緩刑之宣告云云。惟刑法第59條規 定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之 情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號 判決）。被告所犯竊盜罪，法定刑為「5 年以下有期徒刑、 拘役或5 百元以下罰金」，實難認有何科以最低度刑仍嫌過 重之情輕法重之情形。是本院認被告於行為時，並無客觀上 足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，亦無情輕法重之情 ，自無依刑法第59條規定予以酌減其刑之必要。又被告本案 行為後另因犯妨害自由、妨害公務等案件，經本院判處拘役 40日、10日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽 ，顯見被告犯罪並非偶一為之，尚難認被告已無再犯之虞， 不宜為緩刑之諭知，附此敘明。
沒收部分：
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 經總統以華總一義字第10400153651 號令修正公布刑法第 2 、38、40、51條等條文，增訂第38條之1 至第38條之3 、第40條之2 等條文及第五章之一章名，並刪除第34、39 條、第40條之1 條條文，另於105 年6 月22日經總統以華 總一義字第10500063131 號令修正公布第38條之3 條文， 且均自105 年7 月1 日起施行。又按沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照前揭規定， 自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後之規定，毋 庸為新舊法之比較適用，合先敘明。
㈡刑法修正後，有關犯罪物、犯罪利得沒收之規定，主要規 定於修正後刑法第38條第2 條至第4 項、第38條之1 ，而 修正後刑法第38條第2 項至第4 項規定「供犯罪所用、犯 罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收 之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為 人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供 或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額」、第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人 以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得 犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、 因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯 罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、 其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法 發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原 則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低 限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款 ，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「 有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微， 或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減 之。
㈢扣案之安全帽1 頂為被告犯罪所得，告訴人亦表示不願領 回前揭失物，故上開物品並未實際合法發還告訴人，且查 無過苛調節條款之適用（修正後刑法第38條之2 第2 項） ，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定諭知沒收。
上開物品既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之 諭知。又關於犯罪所得之所有權，於本判決確定時移轉為 國家所有，然第3 人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使 之債權均不受影響（刑法第38條之3 第1 項、第2 項規定 ），權利人仍得依105 年7 月1 日施行之刑事訴訟法第 473 條第1 項規定，於本判決確定後1 年內，聲請發還， 或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請 給付，附此敘明。
肆、適用之法律：
依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第320 條第1 項、第19條第2 項、第42條第3 項、第38 條之1 第1 項前段，刑法施行法第1 之1 條第1 項、第2 項 前段，判決如主文。
本案經檢察官陳永豐到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
刑事第十三庭 審判長法 官 江奇峰
法 官 林德鑫
法 官 楊欣怡
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂偵光
中 華 民 國 105 年 10 月 6 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。