臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度簡上字第263號
上 訴 人
即 被 告 高賢恩
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院105年度沙簡字第324號
中華民國105年7月6日第一審簡易判決(原聲請簡易判決處刑案號
：105年度偵字第9461號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、高賢恩意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10 5年2月7日晚上9時42分許，在臺中市○○區○○○路0 段00 號前，見陳素銀所有車號000-000 號普通重型機車停放該處 ，即以自備鑰匙(未扣案)開啟機車電門後加以竊取，得手後 旋騎所竊得機車離開現場，並將該機車 (業經發還陳素銀具 領保管)藏放在臺中市○○區○○路0段00號39號前空地。嗣 經陳素銀發覺遭竊而報警處理，經警循線查獲上情。二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力：
本案據以認定上訴人即被告高賢恩犯罪之供述證據：職務報 告與證人陳素銀於警詢時之證述，公訴人及上訴人在本院10 5 年8月15日準備程序及同年9月20日審理時，均同意作為證 據使用(見本院上訴卷第17、27頁)，復經本院審酌認該職務 報告係警員記載本案查獲經過；又前揭警詢則係承辦警員依 法通知詢問，該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之 情況，依刑事訴訟法第159條之5 第1項之規定，均有證據能 力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據 證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反 面解釋，亦均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
上開犯罪事實，業據上訴人於警詢、偵訊、本院上訴審準備 程序及審理時均坦承不諱 【見臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第9461號偵查卷宗(下稱偵卷) 第10-11、37頁、本 院上訴卷第16頁反面、28頁】，核與證人陳素銀於警詢時證 述相符(見偵卷第13-14、25頁)，且有職務報告1紙、臺中市 政府警察局烏日分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表共2 紙、贓 物代保管單、刑案現場圖各1 紙、路口監視器錄影畫面翻拍
照片2張、現場照片4張、車輛詳細資料報表1紙在卷可稽(見 偵卷第9、15-16、18、19、20、22、20-21、28頁)，足認上 訴人之自白與事實相符，上訴人犯行應堪認定，應予依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠核上訴人所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。 ㈡上訴人前曾於103年間因公共危險案件，經本院以103年度沙 交簡字第110號判決判處有期徒刑6月確定，而於103年10月1 0日執行完畢；又於104年間因竊盜案件，經本院以104 年度 審簡字第1342號判決判處有期徒刑3月確定，而於105年2月5 日易科罰金執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份在卷可稽(見本院上訴卷第7-9頁)。是上訴人於前揭有 期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ㈢上訴人雖以量刑過重且與被害人達成和解，請求判以緩刑為 由提起上訴，惟：
⒈按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度， 或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，最高法院分別著有 72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號等判例及95 年度台上字第7315號、95年度台上字第7364號等判決意旨足 供參照；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕 之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 ，最高法院亦著有85年度台上字第2446號判決要旨足供參照 。查本件上訴人所犯之刑法第320條第1項之竊盜罪，其法定 本刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」。原 審就上訴人竊盜犯行，依刑法第320條第1 項、第47條第1項 、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 第1項、第2項前 段，審酌上訴人竊取陳素銀所有機車等一切情狀，量處有期 徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1 日之宣告， 原審顯係本於上訴人之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57 條所列情形而為量定，未偏執一端，而有失輕重之情事，亦 未逾越法律所規定之範圍，依上開最高法院判例、判決意旨 ，尚難認原審量刑有何違法或失當之處。
⒉上訴人雖另稱其已與陳素銀達成和解且已賠償其損害，上訴 請求從輕量刑云云。然和解與否，僅是量刑之考量因素之一 ，仍須綜合其他情狀予以斟酌，本案上訴人固已於原審判決 後與陳素銀達成和解，賠償陳素銀新臺幣(下同) 2,000元等 情，有臺中市龍井區調解委員會調解書1份在卷可稽(見本院
上訴卷第18頁) ，然上訴人所犯本案竊盜罪其法定刑度已如 前述，原審量處有期徒刑4 月，已屬低度量刑，自不因是否 有無審酌被告與被害人達成和解，而有所不同；況乎，上訴 人前案同因竊盜案件，經本院以104 年度審簡字第1342號判 決判處有期徒刑3月確定，而於105年2月5日易科罰金執行完 畢，又執行完畢僅2日後即同年月7日再犯本案竊盜犯行，足 認被告於前案罪刑執行完畢後，全無悔悟且惡性重大，是原 審縱未及審酌事後和解情狀，惟其量刑核屬妥適，並無過重 之情形。上訴人仍以原審判決未審酌其已與被害人達成和解 ，量刑過重等詞提起上訴，難謂有理由。
⒊按「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情 形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之 緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1 項定有明文 。查上訴人於本案發生前，曾於103 年間公共危險案件，經 本院以103年度沙交簡字第110號判決判處有期徒刑6 月確定 ，而於103年10月10日執行完畢；又於104年間因竊盜案件， 經本院以104年度審簡字第1342號判決判處有期徒刑3月確定 ，而於105年2 月5日易科罰金執行完畢之前科，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院上訴卷第7-9頁)。 是上訴人前於5 年內已有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告之情形，核與上開刑法所規定「二、前因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之要件，已有未符，自 不得再予宣告緩刑，上訴人以此事由上訴，並無理由，應予 駁回。
㈣按修正後刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律。刑法第2 條本身雖經修正，惟刑 法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問 題，是依上開條文規定，沒收法制即應一律適用裁判時之現 行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。查本 案上訴人行為後，刑法第38條以下關於沒收之規定業於 104 年12月30日新增公布，於105年7 月1日施行，是參照上揭說 明，沒收既非刑罰，且上訴人行為後關於法收之法律規定均 已修正，揆諸刑法第2條第2項之規定，就本案上訴人前開竊 盜犯行關於沒收之規範適用，仍應適用本案裁判時即修正後 刑法第38條以下關於沒收之規定而為裁判。又按犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；
又其沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收 或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項及第5項分別定有明文 。經查：
⒈本案上訴人於前揭時、地，竊得陳素銀所有機車1 臺，業經 本院認定如前，核屬上訴人因本案竊盜犯罪所得之財物，本 應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，惟該機車業經陳 素銀具領保管，有贓物代保管單1紙在卷可稽(見偵卷第18頁 ) ，足認被告本案犯罪所得已實際合法發還被害人，爰不予 宣告沒收。
⒉另上訴人持以犯上開竊盜犯行所用之鑰匙1 把，固為上訴人 所有之物，業經上訴人供承在卷(見本院上訴卷第28頁)，惟 其未予扣案，且非屬違禁物，亦非屬應強制沒收之物，上訴 人亦於本院上訴審審理時陳明該鑰匙已經其丟棄之情 (見本 院上訴卷第28頁) ，則其是否存在亦為不明，爰不予宣告沒 收。
⒊原判決未及比較上開修正後規定，就此部分不予宣告沒收之 理由雖未及敘明，惟於結論既無二致，尚無因此撤銷原判決 必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 高思大
法 官 楊萬益
法 官 湯有朋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王秀如
中 華 民 國 105 年 10 月 4 日