臺灣橋頭地方法院刑事簡易判決 105年度簡字第4217號
聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃明泰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判
決處刑（105 年度偵字第11561 號），本院判決如下：
主 文
黃明泰犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。扣案之含第三級毒品愷他命成分之白色結晶粉末貳包（含包裝袋貳只，驗餘淨重分別為零點肆柒叁公克、零點肆壹零公克）均沒收之。
事實及理由
一、黃明泰明知愷他命（Ketamine，即Ｋ他命）係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，亦係行政院衛 生福利部（改制前為行政院衛生署）所公告之第三級管制藥 品，亦屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥 ，此藥品之製造或輸入，應申請查驗登記，並經核領藥品許 可證後，始得為之，因該部食品藥物管理署迄今僅核准輸入 愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用 之愷他命均為注射液型態，未經許可，不得擅自轉讓，竟仍 基於轉讓偽藥之犯意，於民國104 年6 月17日下午7 時許， 於搭乘王家榮所駕駛自用小客車由高雄市阿蓮區前往其友人 鄭建池位於高雄市橋頭區林東路36巷17號之住處途中，無償 轉讓偽藥愷他命2 包予王家榮。嗣於同日下午9 時20分許， 經員警在鄭建池上開住處另案執行搜索時，當場扣得黃明泰 轉讓王家榮持有之偽藥愷他命2 包（含包裝袋2 只，驗前淨 重分別為0.484 公克、0.420 公克，驗後淨重分別為0.473 公克、0.410 公克），而查悉上情。
二、上開犯罪事實，業據被告黃明泰於警詢及偵查中均坦承不諱 ( 見警卷第2 頁背面至第3 頁背面、他字卷第28、29頁) ， 核與證人鄭建池於警詢中、證人王家榮於警詢及偵查中所證 述之情節均大致相符( 見警卷第22頁正面及背面、第25頁背 面至第26頁正面、他字卷第33、34頁) ，並有楠梓分局楠梓 派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場及 扣案毒品檢驗之照片6 張在卷可稽( 見偵卷第27頁正面至第 28頁背面、警卷第37頁正面至第38頁正面) ，復有王家榮所 持有之愷他命2 包（含包裝袋2 只，驗前淨重分別為0.484 公克、0.420 公克，驗後淨重分別為0.473 公克、0.410 公 克）扣案可資為佐。又扣案之白色結晶粉末2 包，經送請高 雄市立凱旋醫院( 下稱凱旋醫院) 檢驗，其檢驗結果確含有 第三級毒品愷他命成分（含包裝袋2 只，驗前淨重分別為0.
484 公克、0.420 公克，驗後淨重分別為0.473 公克、0.41 0 公克）乙節，有凱旋醫院105 年7 月22日高市凱醫驗字第 00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷可按（見偵卷第 21頁正面）；而上開扣案之愷他命2 包，確為被告於前揭時 間、地點，無償轉讓予證人王家榮持有乙情，已據證人王家 榮於偵查中證述甚詳，基此足認被告上開任意性之自白核與 事實相符，應堪予採認。
三、次按行政院於91年1 月23日以臺91法字第0910001605號公告 ，將愷他命列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定 之第三級毒品，並於同年2 月8 日以臺衛字第0910005385號 公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三 級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥 事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關即衛生福利部申 請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原 料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依 同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經中央 衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓；且藥物之製造，應依 藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部食品藥物管理署迄 今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個 人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態（參見該署 98年6 月25日管證字第0980005953號函）。查被告本案轉讓 予證人王家榮之白色結晶粉末2 包，經送請凱旋醫院檢驗後 ，其結果確含有第三級毒品愷他命成分一節，已有前揭凱旋 醫院檢驗鑑定書1 份在卷可考，且係為白色結晶粉末狀，足 見被告轉讓予王家榮持有之愷他命，並非為注射液型態，自 非屬合法製造，復無從證明或其他證據顯示該等愷他命係其 自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則 被告轉讓之愷他命，係屬藥事法第20條第1 款所規定未經核 准擅自製造之偽藥甚明。
四、又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查本件被告黃明泰上開行為後，藥事 法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，並自同年月 4 日起生效施行；修正前藥事法第83條第1 項規定「明知為 偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉 讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5 百萬元以下罰金」；而修正後藥事法第83條第1 項則規 定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄 藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結
果，修正後藥事法第83條第1 項將得併科之罰金刑上限提高 為新臺幣（下同）5 千萬元，是修正後之新法規定並無較有 利於行為人，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告 行為時之舊法即修正前藥事法第83條第1 項處斷，先予敘明 。復按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪 及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命 之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為 同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後 法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥 事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒 刑，得併科500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑 ，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達 20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害 防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分1 之特 別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第 1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥 事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院著有102 年度 臺上字第2405號判決意旨可資參照）。查被告本件無償轉讓 予證人王家榮持有之愷他命2 包，經送請凱旋醫院檢驗後， 其驗前淨重分別為0.484 公克、0.420 公克等情，有前揭凱 旋醫院檢驗鑑定書1 份附卷可憑，故本院認並無其他積極證 據可資認定被告本件轉讓愷他命重量已逾20公克，復查無本 案有毒品危害防制條例第8 條第6 項或同條例第9 條第1 項 加重其刑之情形，則揆以前揭說明，自應擇一適用修正前藥 事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷。
六、核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪。 又藥事法第83條第1 項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持 有第三級毒品愷他命未達純質淨重20公克以上者，依毒品危 害防制條例規定不罰，是以，被告本案持有並據以轉讓之愷 他命，既無其他積極證據證明已達純質淨重20公克以上，自 不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收 ，亦此敘明。爰審酌被告明知愷他命為毒品危害防制條例所 列管之第三級毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生福利 部列為偽藥管理，依法不得轉讓，且毒品除戕害國民身體健 康、危害社會安全，對社會秩序亦有不良影響，極易滋生其 他犯罪，竟仍任意轉讓偽藥供他人施用，戕害他人身心健康 ，危害社會風氣，助長偽藥氾濫，足以衍生其他犯罪，所為 誠屬非是，本不宜寬貸；惟念及被告於犯罪後業已坦承犯行 ，態度尚可；兼衡以被告本件轉讓偽藥之手段、情節及毒品
數量；暨衡及被告前已有數次毒品前案紀錄之素行( 見上開 被告前案紀錄表) 及其教育程度為高中畢業、家庭經濟狀況 為勉持( 見被告警詢筆錄「受詢問人欄」所載) 等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。
七、沒收部分：
㈠查被告上開行為後，刑法關於沒收之相關規定及毒品危害防 制條例第18條、第19條之規定均經立法院修正，並由經總統 於104 年12月30日以總統華總一義字第10400153651 號令修 正公布，且自105 年7 月1 日生效施行。其中刑法第2 條第 2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問 題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開 刑法修正將沒收規定列為專章，具獨立法律效果，為使其他 法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修 正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定 者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」， 亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次 增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定 之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用 。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前 法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有 特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。 ⒉又按修正前毒品危害防條例第18條第1 項前段規定「查獲之 第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具， 不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。」；而修正後該條例第 18條第1 項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或 施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收銷燬之。」，僅將「不問屬於犯人與否」，修正為「不 問屬於犯罪行為人與否，核屬文字修正，亦此敘明。 ⒊復按修正後毒品危害防條例第19條第1 項之規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之。」，相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法 沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒 收之執行方式，乃刪除同條第1 項後段所規定全部或一部不 能沒收之執行方式，而回歸刑法沒收章之規定，至於原同條 第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規 範之必要，故亦予刪除（修正立法理由參照）。準此，犯毒 品危害防制條例第4 條之罪者，供犯罪所用之物，應不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，犯罪所得則應回歸適用修正
後之刑法沒收相關規定。
⒋再按修正前刑法第38條第1 項第1 款、第2 項有關屬於違禁 物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之規定；於刑法修正後 改列為同條第1 項規定，相關沒收要件雖未更動，惟依法仍 適用修正後之裁判時規定。
㈡另按毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬 之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮 性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰 ，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有 第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5 月20日修 正公佈施行之毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項之規 定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三 、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正 當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1 項後段則規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品 ，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公 克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品 或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相 關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序 沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用 或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括 毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。 再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品 及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特 別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款 ( 即修正後刑法第38條第1 項）之規定宣告沒收（最高法院 著有96年度臺上字第727 號判決意旨足資為參）。 ㈢查本件扣案之白色結晶粉末2 包，經送請凱旋醫院鑑定，其 結果確檢出含有第三級毒品愷他命成分（含包裝袋2 只，驗 後淨重分別為0.473 公克、0.410 公克）乙節，有前開凱旋 醫院105 年7 月22日高市凱醫驗字第34658 號濫用藥物成品 檢驗鑑定書1 份存卷可查，業如前述，俱屬違禁物無訛；且 徵之證人王家榮於偵查中證述：伊尚未施用被告提供伊所有
該2 包愷他命等語( 見他字卷第34頁) ，基此足認扣案之愷 他命2 包應係屬被告為本件轉讓偽藥犯行所用之物，爰均依 (修正後) 刑法第38條第1 項之規定，不問是否屬犯人所有 ，均宣告沒收之；至包裝上開愷他命之包裝袋2 只，因均與 其上所殘留之愷他命難以析離，且無析離之實益與必要，均 應視同查獲之毒品，一併宣告沒收之；至送驗耗損部分之愷 他命，既已因鑑驗用罄而滅失，爰不另為沒收之諭知。八、據上論斷，依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第 450 條第1 項、第454 條第1 項，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 條第2 項、第11條前段、 第38條第1 項，逕以簡易判決處刑如主文。
九、如不服本判決，應於判決送達後翌日起10日內，以書狀敘述 理由向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴本院合議庭。中 華 民 國 105 年 10 月 7 日
橋頭簡易庭 法 官 許瑜容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 105 年 10 月 11 日
書記官 李憶如
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。