臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第2085號
原 告 韋玉菊
訴訟代理人 黃運隆
被 告 桃園市立東勢國民小學
法定代理人 林齊誠
訴訟代理人 謝清昕律師
複 代理人 俞世豪律師
張義閏律師
上列當事人間請求拆除地上物等事件，於民國105 年9 月26日辯
論終結，本院判決如下：
主 文
被告應將坐落桃園市○鎮區○○段○○○地號土地上如附圖編號B 所示之花圃（面積五十五點二七平方公尺）拆除後，將該部分土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣壹萬壹仟參佰捌拾陸元，及自民國一○五年一月一日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣玖佰玖拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十七，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣肆拾柒萬參仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰參拾捌萬柒仟貳佰柒拾柒元為被告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項前段於原告以新臺幣肆仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹萬壹仟參佰捌拾陸元為被告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項後段到期部分於原告按月以新臺幣肆佰元供擔保後，得假執行。但被告如按月以新臺幣玖佰玖拾伍元為被告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用 之；又民事訴訟法第175 條所定之承受訴訟人，於得為承受 時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170 條、第17 3 條、第175 條第1 項規定自明。查被告之法定代理人原為 盧文平，嗣於民國105 年8 月1 日變更為林齊誠，並經其於 105 年9 月19日具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第10頁）， 核與前開規定相符，應予准許。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減
縮應受判決事項之聲明者，不在此限；原告於判決確定前， 得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應 得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表 示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自 前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視 為同意撤回，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第262 條 第1 項、第4 項分別定有明文。原告原起訴請求被告應將如 附圖所示編號A 、B 部分之廣場及花圃拆除後，將土地返還 原告，並給付原告不當得利新臺幣（下同）54,171元，及自 104 年10月7 日起至交還上開土地之日止，按月給付原告 2,580 元，暨給付原告鑑界複丈規費4,000 元，及自103 年 5 月1 日起按年息5%計算之利息。嗣於本院審理中將請求被 告返還不當得利之金額變更為62,385元，及自105 年1 月1 日起至返還土地之日止，按月給付原告5,444 元（見本院卷 二第169 頁），並撤回有關鑑界複丈規費4,000 元本息之請 求（見本院卷一第82、85頁），原告上開變更不當得利請求 部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，另撤回鑑界複丈規費 請求部分，被告於撤回書狀送達之日起10日內未提出異議， 視為同意撤回，是原告上開變更聲明及撤回部分請求，合於 法律規定，亦應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為桃園市○鎮區○○段000 地號土地（下稱 系爭土地）所有人，被告無權占用系爭土地如附圖所示編號 A 部分（下稱編號A 部分土地）鋪設柏油供作校門前廣場使 用，另占用系爭土地如附圖所示編號B 部分（下稱編號B 部 分土地）設置花圃之地上物，已侵害原告之所有權，原告自 得請求被告將系爭土地上之地上物移除後返還占用之土地， 並給付占用該土地相當於租金之不當得利，爰依民法第767 條第1 項、第179 條規定，求為判決：（一）被告應將系爭 土地如附圖所示編號A 部分之柏油（瀝青混凝土）刨除及如 附圖編號B 部分之花圃拆除後，將上開土地返還原告。（二 ）被告應給付原告62,385元，及自105 年1 月1 日起至返還 土地之日止，按月給付原告5,444 元。（三）願供擔保，請 准宣告假執行。
二、被告則以：（一）被告請求返還之編號A 部分土地自45、46 年間即為被告正校門前供全校師生及不特定民眾進出學校之 必經通道，已長年供大眾通行，為既成道路，自有公用地役 權關係無疑，原告請求返還該部分土地及給付不當得利，並 無理由。（二）原告承買系爭土地時，已知編號A 、B 部分 土地為公立學校即被告長久以來之校門前廣場及花圃使用，
具有一定之公益性及社會目的，然原告仍願將系爭土地買入 ，再請求被告拆除地上物、返還土地等，違反民法第148 條 之誠信原則，而有權利濫用之情形等語置辯，並聲明：（一 ）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，請准供擔保宣告 免為假執行。
三、原告主張其為系爭土地之所有人，被告於系爭土地如附圖所 示編號A 部分（面積95.96 平方公尺）鋪設柏油，並占用如 附圖所示編號B 部分土地（面積55.27 平方公尺）設置花圃 等事實，業經其提出系爭土地登記謄本1 件為證（見本院卷 一第19頁），並為被告所不爭執，附經本院囑託桃園市平鎮 地政事務所實施測量，製有土地複丈成果圖可稽（（見本院 卷一第152 頁），是原告上開主張，堪信為真實。四、原告另主張被告為無權占用，請求被告將系爭土地上之柏油 及花圃移除後返還土地，並給付占用土地之不當得利，則為 被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭執要點在於：（ 一）編號A 部分土地有無公用地役權關係存在？（二）原告 依民法第767 條規定，請求被告將系爭土地上之柏油、花圃 移除後返還土地，有無理由？（三）原告依民法第179 條規 定請求被告給付占用系爭土地之不當得利，有無理由？金額 若干？茲分述如下：
（一）編號A 部分土地有無公用地役權關係存在？ ⒈按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行 所必要，而非僅為通行之便利或省時。其次，於公眾通行 之初，土地所有權人並無阻止之情事。其三，須經歷之年 代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但 仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知 其梗概（司法院大法官會議釋字第400 號理由書參照）。 又私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應 認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制， 土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（見行政 法院46年判字第39號判例參照）。
⒉查編號A 部分土地之坐落位置，其北側面臨桃園市平鎮區 平東路一段，南側為被告學校大門出入口，有上開複丈成 果圖在卷可憑；又依被告提出之被告學校第24屆、第33屆 、第43屆畢業紀念冊及40週年、50週年校誌所附照片（見 本院卷一第127 至132 頁），可見被告學校大門至少自47 年起即係設置在現今臨平東路一段處，並透過校門前空地 對外通行，此亦為原告所不爭執（見本院卷一第275 頁背 面），依此可知，被告學校所面臨之系爭土地編號A 部分 ，至遲於47年起即已有供學校師生通行之事實。又公用地
役權所稱之供不特定公眾通行之要件，僅其通行者難以特 定、量化應即屬之，而編號A 部分土地縱主要使用者為學 校學生、教職員，然此已有相當之人數，且其人數隨著入 學、轉學、畢業、到職、離職等故有所異動，再該道路不 惟供師生進出，亦有至校辦理相關事務或假日至學校運動 等故而出入之一般民眾需藉此通行，而被告校門口雖設有 鐵閘門，於上課時間管制進出人員，然進入系爭土地並無 須經過該閘門，系爭土地並非位於被告管理支配範圍之下 ，而係供通行使用，自可認已符合為不特定公眾通行之要 件。原告雖主張被告原正校門設於東勢村金陵路五段10 6 號即目前側門警衛室位置，並提出73年建築執照申請書影 本1 件為證（見本院卷一第13頁），然依被告72年3 月20 日出版之40週年校誌、82年11月12日出版之50週年校誌所 載，被告之校址為「桃園縣平鎮鄉東勢106 號」、「桃園 縣○鎮市○○里○○鄰○○○號」（見本院卷一第166-16 8 頁），並非「金陵路五段106 號」，再經本院函請桃園 市平鎮區戶政事務所（下稱平鎮戶政事務所）檢送「桃園 縣○鎮市○○路○段000 號」、「桃園縣平鎮市○○里00 鄰000 號」之歷年門牌整編資料，經該所函覆查無「金陵 路五段106 號」一址門牌，而被告目前校址「平東路一段 185 號」確係由「東勢村17鄰東勢106 號」、「東勢里25 鄰東勢106 號」整編而來，此有平鎮戶政事務所105 年4 月28日桃市平戶字第105003151 號函及檢送之歷史門牌資 料可佐（見本院卷二第52、53頁），足徵被告校址應未曾 設於「桃園市○○村○○路○段000 號」，是被告辯稱上 開建築執照申請書所載地址「金陵路五段」等文字係屬誤 載等語，當屬可信。
⒊復查，證人即44年起任職於被告之職員陳進龍到庭結證稱 ：其38年從被告國小畢業，88年2 月自被告退休，擔任過 總務主任、訓導主任，其幼時就讀被告國小期間進出學校 就是透過現在校門位置進出，校門原為日式建築，印象中 經過四次改建，但僅更動結構，校門位置及寬度均未變動 ，任職期間學校早上或傍晚會有居民或國中生來學校運動 ，假日亦有對外開放等語（見本院卷二第158 、159 頁） ，自陳進龍證述內容，足以佐證被告校門雖經多次改建， 然坐落位置未曾異動，校門前空地一直為師生、民眾出入 通行使用，已長年供作學校對外聯絡之道路，而當時土地 所有人如有阻止情事，應無從使該公眾通行之事實狀態持 續，是堪認原土地所有人並無阻止通行之行為。原告雖主 張被告校門經多次改建，位置顯有異動，且對照67年及75
年間之航照圖顯示編號A 部分土地67年間尚無通路，於75 年間航照圖始見道路存在云云（見本院卷一第原正22、23 ），然觀諸其所提出之航照圖，並無從明確據以認定所標 示黃色部分於67年間非供公眾通行使用，亦無從看出被告 校門有異動位置之事實，反而可見被告校門口前方位置即 編號A 部分土地，確實有供通行至平東路一段之道路存在 ，是原告之上開舉證，尚無推翻上開編號A 部分有公用地 役權存在之事實，是原告上開主張，並非可採。 ⒋原告另主張：編號A 部分土地縱使未供通行使用，學校師 生、民眾仍可透過面對平東路一段189 巷之校門（下稱側 校門）進出校園，且校門口東側之桃園市○鎮區○○段00 0 地號土地（下稱223 地號土地）已劃歸被告管理，被告 非不得將之另闢為道路使用云云，然公用地役權關係之形 成，係以是否有供不特定公眾通行之必要為其成立要件， 而非如袋地通行權尚須為唯一之出路，查被告自創校迄今 歷年學生人數，於74、75年間曾多達近2000人，其後雖逐 年遞減，然至104 年仍有437 人，此有被告提出之平鎮區 東勢國小學年度全校總人數表可參（見本院一第133 、13 4 頁），再加計教職員人數，每日進出校園者之人數甚多 ，而原告所稱之側校門需透過平鎮路一段189 巷始得連接 至金陵路五段，而該189 巷為兩線道，其中一道標示為「 行人專用」，非如平東路一段為15米寬之道路，參酌學生 、教職員進出校園之時間皆集中在上學及放學時段，該等 時段接送子女之家長、到校學生、教職員同時湧入，以上 開側校門所臨道路之寬度判斷，單以該校門進出顯不足以 抒解人群，而仍有藉由編號A 部分土地供學校師生、職員 對外通行之必要。再223 地號土地雖已於104 年1 月8 日 登記由被告管理，有土地登記謄本1 為證（見本院卷二第 57頁），惟該223 地號土地係坐落於被告校門口東側，校 門右邊門柱延伸約3.5 公尺處為編號A 部分土地與223 地 號土地之交界處，系爭土地如完全封閉未供公眾通行，則 進出校門僅得透過該3.5 公尺寬之空地右行至223 地號土 地，再通往平東路一段，學校門口之腹地明顯狹小，以上 、下學時段人車擁擠之情形，將可能造成學童出入之危險 ，是223 地號土地雖已劃歸被告管理，然無礙於編號A 部 分土地供公眾通行之必要性，是原告此部分之主張，亦非 可信。至原告所提出之最高法院97年度台上字第1255號、 臺灣高等法院92年度上易字第565 號、本院92年度桃簡字 第1675號、96年度訴字第83號民事判決之案例事實所占用 之土地均位於校園內，完全由學校占有使用，與本件係位
於校門口供公眾通行之用之情形不同，自不得任意比附援 引，附此敘明。
（二）原告依民法第767 條規定，請求被告將系爭土地上之柏油 、花圃移除後返還土地，有無理由？
⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第767 條第1 項定有明文。又所有權人依上開規定行使請求返還 或除去妨害請求權，須所有權人對於妨害其所有權者無容 忍之義務，始足當之（最高法院73年度台上字第2212號判 決意旨參照）。編號A 部分土地既已具有公用地役關係存 在，則被告於其上鋪設柏油供公眾通行，即非無正當權源 ，原告就編號A 部分土地之所有權，應受此公用地役關係 之限制，不得訴請被告將編號A 部分土地上之柏油刨除後 返還編號A 部分之土地。
⒉至編號B 部分土地係由被告占用做為花圃使用，並無公用 地役關係存在，此為被告所不爭執，被告復未陳明有何占 用編號B 部分土地之法律上權源，則原告依民法第767 條 第1 項規定，請求被告拆除編號B 部分土地上之花圃並返 還土地，應予准許。被告雖抗辯：原告在承買系爭土地時 即已知悉該土地部分供學校花圃使用，原告請求拆除花圃 返還土地，係屬權利濫用云云。然按民法第148 條係規定 行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權 利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的 ，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例意旨參照）。承前所述，被告既無權占用編號B 部 分土地，並設置花圃，致妨害原告對於該部分土地之正常 使用，則原告基於系爭土地所有權人地位，行使民法第76 7 條之權利，顯非以損害被告為主要目的，自與權利濫用 無涉，縱原告於承買系爭土地前，知悉土地作為花圃使用 ，亦不能據此限制原告行使法所賦予之正當權利，而無從 認原告為權利濫用，故被告此部分之抗辯，委無足採。 ⒊綜上，編號A 部分土地因已成立公用地役關係，原告所有 權之行使應受限制，已不得請求被告刨除柏油並返還土地 ，而被告占用編號B 部分土地，並無合法權源，則原告依 民法第767 條第1 項規定，請求被告拆除其上之花圃並返 還土地，則屬有據。
（三）原告依民法第179 條規定請求被告返還占用系爭土地之不 當得利，有無理由？金額若干？
⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原 因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還
之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害 若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利 益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例 意旨參照）。次城市地方房屋之租金，以不超過土地及其 建築物申報總價額年息10% 為限，土地法第97條第1 項定 有明文，並於租用基地建築房屋時準用之，土地法第105 條亦定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，則為 土地法施行法第25條所明定。又土地法第148 條規定，土 地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。又所謂年 息10% 為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照 申報價額年息10% 計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商 繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等 關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院54年台上字 第1528號判例意旨參照）。
⒉查編號A 部分土地具有公用地役關係存在，已如前述，則 被告於其上鋪設柏油供學校師生、出入校園者通行之用， 即非無法律上之原因，尚與前揭不當得利之要件不符，又 原告因編號A 部分土地構成公用地役權關係，無從自由使 用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自 應依法律之規定辦理徵收或補償，各級政府如因經費困難 ，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限 籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失（司法院大法官釋 字第400 號解釋參照），惟此屬於公法上之公用地役關係 ，其補償關係亦應屬公法上之權利義務，此公用地役關係 存續時，於此公用目的範圍內，並不生私法上不當得利之 問題（最高法院101 年度台上字第2043號判決參照），是 原告請求此部分之不當得利，非可准許。至編號B 部分土 地，被告並無占用之合法權源，揆諸上開規定，原告自得 請求被告給付自原告103 年1 月7 日因拍賣取得編號B 部 分土地起至返還該部分土地之日止相當於租金之不當得利 。
⒊查系爭土地於102 年1 月之申報地價為2,080 元、105 年 1 月之申報地價為4,320 元，有土地登記謄本為憑（見本 院卷一第19、207 頁），本院審酌系爭土地之使用分區為 鄉村區，使用地類別為乙種建築用地，位於被告學校門口 ，附近多為住宅，有部分商家，被告占用編號B 部分土地 係供作學校花圃之用等情，認原告得請求相當於租金之不 當得利應以系爭土地申報地價5%為適當，是原告請求被告 給付自103 年1 月7 日起至104 年12月31日止相當於租金 之不當得利11,386 元（計算式：2,080 ×55.27 ×5/100
×723/365 ＝11,386 ，元以下四捨五入），及自105 年1 月1 日起至返還編號B 部分土地之日止，按月給付原告99 5 元（計算式：4,320 ×55.27 ×5/100 ÷12＝995 ）， 為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項前段、中段之規定， 請求被告將編號B 部分土地上之花圃拆除後，將該部分土地 返還予原告；另依民法第179 條規定，請求被告給付11,386 元，及自105 年1 月１日起至返還編號B 部分土地之日止， 按月給付原告995 元，為有理由，應予准許，逾此部分之請 求，則無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不 予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 24 日
民事第二庭 法 官 劉佩宜
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
書記官 楊郁馨