臺灣桃園地方法院民事判決 103年度重家訴字第21號
原 告 梁陳雪
林昭辰
林鼎閩
上三人共同
訴訟代理人 高秀枝律師
複 代理人
被 告 陳自強
陳譽元
訴訟代理人 楊安騏律師
複 代理人 王建偉律師
上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，本院於中華民國105 年
8 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告梁陳雪就被繼承人陳烏毛所遺如附表一所示之遺產八分之一之特留分權利存在，原告林昭辰、林鼎閩就被繼承人陳烏毛所遺如附表一所示之遺產各二十四分之一之特留分權利存在。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用五分之四由原告共同負擔，餘由被告共同負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民 事訴訟法第255 條第1 項第1 、3 款定有明文。查原告起訴 請求先位聲明：「一、確認如起訴狀附件所示之遺囑無效。 二、被告陳自強就如附表一所示之不動產所為「登記日期： 民國102 年3 月12日、原因發生日期：民國101 年10月4 日 、登記原因：「遺贈」等登記應予塗銷。三、被告陳譽元就 如附表二所示之不動產所為「登記日期：民國102 年3 月12 日、原因發生日期：民國101 年10月4 日、登記原因：「遺 贈」等登記應予塗銷。」，並請求備位聲明：「一、被告陳 自強應將附表一所示不動產持分各八分之一移轉給原告梁陳 雪，持分各十六分之一移轉給原告林昭辰、持分各十六分之 一移轉給原告林鼎閩。二、被告陳譽元應將附表一所示不動 產持分各八分之一移轉給原告梁陳雪，持分各十六分之一移 轉給原告林昭辰、持分各十六分之一移轉給原告林鼎閩。」 。原告嗣於105 年5 月19日具狀，擴張並更正備位聲明為「 一、確認原告梁陳雪對被繼承人陳烏毛如附表一、二所示之 遺產，其法定特留分八分之一繼承權存在，原告林昭辰、林 鼎閔對被繼承人陳烏毛如附表一、二示之遺產，其法定特留
分各為二十四分之一繼承權存在。⒉被告陳自強應將如附表 一所示之不動產應有部分各八分之一移轉登記予原告梁陳雪 、應有部分各二十四分之一移轉登記予原告林昭辰、應有部 分各二十四分之一移轉登記予原告林鼎閔。⒊被告陳譽元應 將如附表二所示之不動產應有部分八分之一移轉登記予原告 梁陳雪、應有部分二十四分之一移轉登記予原告林昭辰、應 有部分二十四分之一移轉登記予原告林鼎閔。」，且原告係 擴張應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終 結，依首揭規定，自應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴亦同，家事事件法第51條準用民事訴訟法第247 條第1 項規定自明。本件原告為被繼承人即遺囑人陳烏毛之繼承人 ，因系爭遺囑是否有效不明確，致原告在法律上之地位有受 侵害之危險，即可以繼承遺產範圍之私法上地位有受侵害之 危險，而此種不妥之狀態，得以對於被告之確認判決除去， 又倘系爭遺囑有效，則因被繼承人陳烏毛之遺贈，並由被告 二人辦理遺贈登記完畢，該遺贈已侵害原告等之特留分，而 被告請求駁回原告之請求，顯見已否認原告於系爭不動產之 遺產中特留分之權利，致原告三人之私法上地位有受侵害之 危險，且此項危險得以對於被告二人之確認判決除去，是原 告有受確認遺囑無效判決（先位之訴）及確認法定特留分存 在判決（備位之訴）之法律上利益，合先敘明。 ㈡本件被繼承人陳烏毛之遺囑（詳如起訴狀附件）係遭偽造其 上陳烏毛之印章及指紋非真正，且陳烏毛於民國96年5 月17 日並無遺囑能力，蓋陳烏毛自80餘年即因牙齒掉光口齒不清 ，而無法語人正常溝通，顯無法口述遺囑內內，故系爭遺囑 不具備民法第1194條所定代筆遺囑之要件，依民法第73條前 段規定，自屬無效。
㈢陳烏毛於101 年10月4 日死亡，繼承人有陳保樺、陳碧月、 原告梁陳雪、陳志明等4 人，其中陳保樺於103 年4 月12日 死亡，其繼承人為原告林昭辰、林鼎閔及訴外人宗藤哲哉三 人。原告梁陳雪對陳烏毛之遺產其特留分為八分之一，原告 林昭辰、林鼎閔對陳烏毛遺產，其特留分各為二十四分之一 。倘系爭遺囑有效，因陳烏毛之遺產全部遺贈予被告二人， 原告三人之特留分受侵害自得行使扣減權。
㈣原告之備位聲明，係請求返還特留分，訴請被告二人依原告 三人之特留分比例回復原告三人在系爭不動產之權利，非請
求被告二人為金錢之給付，被告主張對原告等應返還之扶養 費、看護費、喪葬費及繼承費用債務（金錢債務）主張抵銷 ，與抵銷之要件之一：「當事人互負種類相同之債務」不合 ，被告無主張抵銷之餘地。
㈤被告等對原告三人無不當得利請求權：
⒈看護費用；被繼承人陳烏毛有工作能力，且有財產，系爭之 不動產，即桃園市○○區○○路00號房屋，供被告一家人居 住（含被告二人之父母），另65號房屋則出租有租金收入， 不需被告二人扶養。被告陳自強（民國00年0 月00日生）， 陳譽元（民國00年00月00日生），有何能力扶養陳烏毛？況 且被告二人為陳烏毛之孫輩，依民法第1115條規定，負扶養 義務者之順序第一順位為直系血親卑親屬，且以親等近者為 先，在陳烏毛子輩尚存之情形下，根本輪不到被告二人扶養 。被告二人提出之被證6 ，無法證明其二人支出看護費用， 原告否認被告二人有看護費用之支出。
⒉喪葬費用：同前所述，被告二人為陳烏毛之孫輩，喪葬費用 不可能由其二人支出。陳烏毛之喪葬費用亦有奠儀收入可供 支應，且原告梁陳雪及原告林昭辰、林鼎閔之被繼承人陳保 樺亦有支出，被告二人無向原告三人請支付陳烏毛喪葬費用 之權利。被告二人提出之被證7 至被證12，是否為喪葬費用 ，尚有疑問，且亦非被告二人支出，故無法證明被告二人支 付喪葬費用。
⒊繼承費用：按「關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由 遺產中支付之。但因繼承人之過失而支付者，不在此限。」 民法第1150條定有明文。本件系爭遺囑無效，被告二人辦理 遺贈之相關費用，依前揭規定不惟原告三人無支付之義務， 亦不應由遺產支付。
㈥綜上所述，系爭遺囑無效，被告二人侵害原告三人之特留分 ，對原告無返還不當得利之請求權，且主張抵銷，於法不合 ，其答辯理由均無可採。
㈦爰先位聲明：⒈確認如起訴狀附件所示之遺囑無效。⒉被告 陳自強就如附表一所示之不動產所為「登記日期：民國102 年3 月12日、原因發生日期：民國101 年10月4 日、登記原 因：「遺贈」等登記應予塗銷。⒊被告陳譽元就如附表二所 示之不動產所為「登記日期：民國102 年3 月12日、原因發 生日期：民國101 年10月4 日、登記原因：「遺贈」等登記 應予塗銷。並備位聲明：⒈確認原告梁陳雪對被繼承人陳烏 毛如附表一、二所示之遺產，其法定特留分八分之一繼承權 存在，原告林昭辰、林鼎閔對被繼承人陳烏毛如附表一、二 示之遺產，其法定特留分各為二十四分之一繼承權存在。⒉
被告陳自強應將如附表一所示之不動產應有部分各八分之一 移轉登記予原告梁陳雪、應有部分各二十四分之一移轉登記 予原告林昭辰、應有部分各二十四分之一移轉登記予原告林 鼎閔。⒊被告陳譽元應將如附表二所示之不動產應有部分八 分之一移轉登記予原告梁陳雪、應有部分二十四分之一移轉 登記予原告林昭辰、應有部分二十四分之一移轉登記予原告 林鼎閔。
二、被告答辯：
㈠民法第1225條規定乃係形成權，並非請求權基礎，原告若僅 主張渠有特留分，尚不得就系爭房地直接請求被告移轉應有 部分，當應提起分割遺產之訴；惟若原告主張渠已提起分割 遺產之訴，自應將陳志明及陳碧月均列為當事人： ⒈按「按特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產於繼承 人之比例，概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存 在於各個標的物上，與應有部分乃各共有人對於具體物之所 有權在分量上應享有之部分者，有所不同。繼承人主張其因 被繼承人遺贈而受侵害之特留分並非應有部分，縱該繼承人 曾行使扣減權，亦僅使其受侵害之特留分部分，失其效力而 已，其因而回復之特留分仍概括存在於遺產之上，非謂該特 留分即易為應有部分，存在於各具體之標的物上。」最高法 院88年度台上字第572 號判決意旨參照。
⒉次按「應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應 得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈 人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減，民法第1225條 定有明文。次按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得 自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分 時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減 權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務 人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係 概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定 標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之 效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產 ，並非具體存在於各個標的物。從而原審認被上訴人之特留 分既受有侵害，即得請求上訴人分別將○○縣○○鎮○○○ 段○○○○○地號、三三－九二地號、三三－一九地號三筆 土地各移轉登記與每一被上訴人應有部分二十六分之一，為 無不合一節，揆諸前揭說明，尚難謂洽。」最高法院91年度 台上字第556 號判決意旨參照。
⒊查由財政部北區國稅局遺產稅核定通知書所示，除系爭房地 外，被繼承人陳烏尚於郵局留有遺產存款51,133元。而由上
開最高法院判決意旨可知，原告一經行使扣減權，其效果乃 係將原告之特留分概括回復於全部遺產，非謂原告即得逕行 請求被告移轉系爭房地應有部分。若原告主張應分配遺產， 尚應另行追加起訴分割遺產之訴，至為顯然。
⒋惟若依原告105 年5 月19日民事言詞辯論意旨狀備位聲明所 載，其第二、三項顯已主張分割遺產，則按「台灣省光復後 依民法第一千一百五十一條規定，繼承人有數人時，在分割 遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。如請求對公同 共有之遺產為處分，其訴訟標的，對於繼承人全體，必須合 一確定，倘未列繼承人全體為當事人，自屬當事人不適格。 」最高法院81年度台上字第595 號判決意旨參照。可知，分 割遺產訴訟乃係固有必要共同訴訟，當事人自應合一確定。 惟姑不論原告所稱宗藤哲哉是否業已過世（按：請原告舉證 ），被繼承人陳烏毛於101 年10月4 日過世後迄原告等提起 本件訴訟時，其繼承人應仍有陳志明及陳碧月，此亦為原告 等所不否認。惟原告既未列陳志明及陳碧月為當事人即提起 本件訴訟，顯然已違反民事訴訟法第249 條第1 項第6 款規 定，應予裁定駁回。
⒌又原告既於104 年6 月2 日言詞辯論程序時主張並未請求分 割遺產，僅請求確認遺囑無效後將所有權移轉登記塗銷回復 為共有等語。則原告自應撤回其備位聲明之請求，爰請鈞院 諭知原告撤回備位聲明請求。
㈡原告既否認系爭房地價額為960 萬901 元，自應進行鑑價並 補繳裁判費，起訴始為合法：原告起訴所列訴訟標的價額為 960 萬901 元，惟於105 年6 月7 日鈞院言詞辯論審理時， 竟提出要求以1000萬元為和解金額，並稱當初之所以列訴訟 標的價額為960 萬901 元，乃係僅以公告地價為計算云云。 然查，由鈞院向財政部北區國稅局函調被繼承人陳烏毛遺產 稅核定通知書所示，其核定系爭房地價額確為960 萬901 元 ，故原告之要求顯不合理。又原告既否認系爭房地價額僅96 0 萬901 元，則請原告就系爭房地進行鑑價，並依法補繳裁 判費，否則自亦應依民事訴訟法第249 條第1 項第6 款規定 予以駁回。
㈢系爭遺囑絕非偽造：
⒈原告提起本訴無非以，陳烏毛於80餘年起即因牙齒掉光而口 齒不清，無法與人溝通，顯然無法口述遺囑，故系爭遺囑應 屬偽造云云。
⒉然查，牙齒掉光並不代表無法與人溝通，年紀較長之人本來 就易有牙齒方面症狀，因此推論被繼承人陳烏毛無法與人溝 通實過於牽強。況且，被繼承人陳烏毛於96年5 月17日立遺
囑當時，有見證律師陳鄭權律師與見證人呂亦巧、陳芊筑共 同在場見證，被繼承人陳烏毛並有給付1 萬6 仟元之費用， 依陳鄭權律師之身分地位，豈可能為了區區1 萬6 仟元而甘 冒偽造遺囑之責任？再者，被繼承人陳烏毛於101 年10月4 日過世後，被告等之父陳志明即委請陳鄭權律師於101 年11 月29日寄發桃園府前（21）支郵局第1834號存證信函，依民 法第1212條規定提示系爭遺囑予原告等人，並於101 年12月6 日於陳鄭權律師事務所處進行遺囑提示會議，一切過程均係 合法辦理，即便原告等對於系爭遺囑內容不滿，亦不得任意 指摘系爭遺囑為偽造。
㈣本件特留分應扣除喪葬費111 萬元及繼承費用65,704元後再 行計算：
⒈由財政部北區國稅局遺產稅核定通知書所示，被繼承人陳烏 毛之喪葬費為111 萬元；而繼承費用共為65,704元（按：代 書事務所費用：51,942元、請領戶籍謄本費用：60元、請領 地政電子謄本費用：40元、桃園縣政府地政規費：4,062 元 、贈與稅：9,600 元，此些部分當均屬繼承債務，依民法第 1224條規定：「特留分，由依第一千一百七十三條算定之應 繼財產中，除去債務額算定之。」應先予扣除。是以，本件 應繼遺產應為8,425,197 元（計算式：9,600,901 元－1,11 0,000 元－65,704元）。故原告得主張之特留分應為：⑴原 告梁陳雪部分：1,053,150 元（計算式：8,425,197 元×1/8 ）。
⒉原告林昭辰、林鼎閔部分：526,575 元（計算式：8,425,19 7 元×1/16）或351,050 元（計算式：8,425,197 元×1/24 ）。
㈤原告林昭辰、林鼎閔二人不得擅自變更其特留分為1/24，其 特留份主張無法特定，應予駁回：
⒈依駐大阪辦事處104 年4 月23日大阪字第10400014480 號函 所示，其查無宗藤哲哉之登記紀錄，故無法確認宗藤哲哉是 否業已死亡，故原告等實未能證明宗藤哲哉過世之日期究竟 是否早於陳保樺（即陳寶蓮），若宗藤哲哉過世之日期晚於 陳保樺或目前仍生存，則原告林昭辰及林鼎閔等人之特留分 應各為1/24，應請原告等就此進行舉證，若原告未能證明渠 等之特留分，自應以無法特定原告等人特留份為由駁回其訴 。
⒉雖原告今主張暫將宗藤哲哉亦列入繼承人之一，並將原告林 昭辰、林鼎閔二人特留分變更為1/24云云。然特留分之規定 係屬強制規定（按：最高法院105 年度台上字第271 號判決 、臺灣高等法院103 年度家上字第73號判決同此意旨），即
非屬原告得自由處分標的，故原告未經查證宗藤哲哉是否亡 故，擅自將其列為繼承人之一而變更原告林昭辰、林鼎閔二 人特留分為1/24云云，自無可採。
㈥退萬步言之，若認原告等得請求被告等給付特留分，被告等 亦得以對於原告之扶養費不當得利返還請求權主張抵銷： ⒈按「民法第三百三十四條規定，二人互負債務，而其給付種 類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務互相 抵銷。是抵銷之要件有四，㈠當事人互負同種類標的之債務 ，㈡雙方所負債務均屆清償期。㈢依債務性質及法律之規定 適於抵銷。㈣當事人未預先表示反對之意思。」最高法院80 年度台上字第1345號判決意旨參照。
⒉是以，主張抵銷要件之一乃係兩造間所負債務為同種類標的 。今原告乃係主張原告梁陳雪有1/8 特留分；原告林昭辰、 林鼎閩各有1/16特留分，若依其訴訟標的960 萬901 元計算 ，原告乃係主張原告梁陳雪應分得特留分債權1,200,113 元 ；原告林昭辰、林鼎閩各應分得特留分債權600,057 元。惟 原告僅選擇要求被告移轉登記系爭不動產持分之方式為給付 。是以，原告雖要求被告移轉登記系爭不動產持分，惟此乃 係其選擇之「給付方式」，兩造彼此所負債務仍屬同一「金 錢債務」標的，被告當得主張抵銷。
⒊再按「左列親屬，互負扶養之義務：一、直系血親相互間。 」、「繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時 ，應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還。」民法第 1114條第1 款及第1172條規定分別定有明文。茲就被告對於 原告得主張之不當得利返還請求權分述如後：
⑴扶養費用部分：設被繼承人陳烏毛於72年8 月3 日60歲時 為其接受扶養之時點（按：實則被繼承人陳烏毛於60歲之 前即一直受被告等扶養），算至被繼承人陳烏毛於101 年 10月4 日過世時止，量以行政院主計處計算桃園縣自72年 至101 年每人月消費支出綜合計算後，得知被繼承人陳烏 毛於72年8 月3 日至101 年10月4 日此段期間所需扶養費 用共計4,304,895 元（計算式：3,715 元×5 個月（72年 部份）＋（341,005 元）×12個月（73年至100 年部份） ＋19,426元×10個月（101 年部份））。於被繼承人陳烏 毛101 年10月4 日過世時，其繼承人即扶養義務人為「陳 志明」、「陳保樺」（按：即原告林昭辰與林鼎閩之母） 、「陳碧月」及「梁陳雪」等四人，故每人各需分擔1,07 6,224 元（計算式：4,304,895 元÷4 ）。惟查，被繼承 人陳烏毛於生前至其過世時均係由被告等一家人扶養照顧 其生活起居；原告等對於被繼承人陳烏毛未曾盡過任何扶
養義務。被告等自得依不當得利返還請求權請求原告梁陳 雪返還1,076,224 元、原告林昭辰返還538,112 元（計算 式：1,076,224 元÷2 ）、原告林鼎閩返還538,112 元（ 計算式：1,076,224 元÷2 ）之扶養費用，並得以之抵銷 原告等對於被告之特留分請求權。
⑵看護費用部份：查被繼承人陳烏毛於70年底因生病身體不 適，而均由被告等之母親鄭芳美照顧，迄至83年時因鄭芳 美罹患鼻癌，乃自84年起開始請看護照顧，茲分述如後： 70至83年：由鄭芳美照顧，以半日看護行情1 日1,000 元 計價，共計花費4,380,000 元（計算式：12年×365 日× 1,000 元）。84至85年：請臺灣看護照顧，每月薪資2 萬 元，共計花費480,000 元（計算式：2 年×12個月×20,0 00元）。86至101 年：請外籍看護照顧，每月基本薪資15 ,840元、就業安定費用每月2,000 元，共計花費：3,211, 200 元（計算式：15年×12個月×（15,840元＋2,000 元 ）＝3,211,200 元）。綜上，合計看護費用為8,071,200 元。原告梁陳雪應負擔2,017,800 元（計算式：8,071,20 0 元÷4 ）；原告林昭辰及林鼎閩各應負擔1,008,900 元 （8,071,200 元÷4 ÷2 ）。被告等自得依不當得利規定 請求原告等返還。
⒋綜上所陳，包含原告等應返還被告等之扶養費及看護費，原 告梁陳雪共應返還3,094,024 元；原告林昭辰及林鼎閩各應 返還1,547,012 元。而由民法第1224條規定：「特留分，由 依第一千一百七十三條算定之應繼財產中，除去債務額算定 之。」除可證明，特留分債權當然屬金錢標的債權（按：否 則如何扣除債務額）外。原告梁陳雪既對於被告應負擔3,09 4,024 元債務；原告林昭辰、林鼎閩對於被告各應負擔1,54 7,012 元債務，則被告當得以上開對原告等之債權主張抵銷 ，故原告等之備位請求亦屬無理由甚明。
三、經查，原告主張被繼承人陳烏毛於101 年10月4 日逝世，被 繼承人生前有四名子女梁陳雪、陳保樺、陳碧月、陳志明， 其中陳保樺嗣於103 年4 月12日死亡，原告林昭辰、林鼎閩 為陳保樺之繼承人等情，業據原告等提出除戶戶籍謄本、戶 籍謄本等件為證，復為兩造所不爭執，是此部分主張堪信為 真正。
四、本院判斷
㈠原告先位訴訟以被繼承人陳烏毛於96年5 月17日所為代筆遺 囑（下稱系爭遺囑）為無效之事實，主張確認遺囑無效、塗 銷桃園市○○區○○段000 ○000 地號土地及同段370 建號 建物（下稱系爭不動產）等不動產移轉登記等節，為被告否
認，是本件首應審究者為：系爭遺囑是否為遺囑人依法定方 式所為。
⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定3 人以上之見證人，由遺囑人口 述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑 人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體 及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民 法第1194條定有明文。
⒉原告主張被繼承人為系爭遺囑時牙齒掉光，無法與人正常溝 通，並否認系爭遺囑上陳烏毛所按捺指印之真正等語，被告 否認之，以被繼承人牙齒掉光不代表無法與人溝通，被繼承 人為系爭遺囑時有見證人呂亦巧、陳千筑及陳鄭權律師在場 見證，且被繼承人過世後被告等父親陳志明委請陳鄭權律師 於101 年11月29日寄發存證信函，並於同年12月6 日於陳鄭 權律師事務所處進行遺囑提示會議等語置辯，並提出被繼承 人陳烏毛繳交代筆遺囑事務之收據1 紙、桃園府前（21支） 郵局第1834號存證信函1 份、陳烏毛老夫人遺囑提示會議紀 錄1 份、被繼承人陳烏毛親至陳鄭權律師事務所處照片4 幀 等件為證，另被告於本院103 年12月19日言詞辯論期日提出 系爭遺囑正本，經本院核閱無誤後發還。惟查，原告指稱被 繼承人牙齒掉光，口齒不清，無法與人正常溝通，然被繼承 人係12年8 月3 日出生，至96年5 月17日為系爭遺囑時年齡 為83歲餘，衡諸常情，長者年長而牙齒鬆動掉落本屬常態， 且牙齒掉落影響較鉅者乃為咀嚼食物較吃力，並非影響其口 述能力致不能與人溝通，再者現今全口重建技術發達，被繼 承人極有可能已完成全口牙齒重建，自無妨被繼承人進食及 口述之能力；又，據被告所提被繼承人為系爭遺囑時親至陳 鄭權律師事務所之照片觀之，被繼承人神情輕鬆、目光炯炯 有神，無有神智不清之模樣，顯見被繼承人為系爭遺囑時可 自由表達其意志，無有受脅迫或是不能為口述遺囑之情，原 告僅憑被繼承人牙齒掉光之自然常態一事即臆測被繼承人無 與他人溝通之能力，顯屬無稽，而原告又無法提出其他任何 直接或積極之證據，證明系爭遺囑訂立程式於法不合之情形 下，自難僅憑原告片面推測之詞，即認為系爭遺囑不符法定 程式。綜上，原告之舉證均未見有何足認被繼承人於立遺囑 時已無「口述遺囑意旨」能力之情形者，則依前開說明，原 告自應就其主張被繼承人無「口述遺囑意旨能力」之部分負 舉證之責，惟就此部分，原告復未再舉證證明，本院自難依 此即認原告之主張為真。
⒊據上，系爭遺囑難認有何不合乎民法第1194條規定要件之情 形，亦未見原告舉證證明被繼承人預立系爭遺囑時，有何意
識不清、無法口述遺囑內容之情事，堪認被告辯稱系爭遺囑 係有效等情，應屬可信。從而，本院認系爭遺囑符合民法第 1194條代筆遺囑之法定方式，系爭遺囑應屬有效。從而，原 告先位聲明求為判決確認系爭遺囑為無效，並無理由，自不 應准許。
㈡原告另主張被繼承人陳烏毛以系爭遺囑所為遺贈，已侵害原 告之特留分，而行使扣減權，並備位聲明請求確認原告等之 特留分存在，及判令遺囑執行人將遺贈不動產按侵害其特留 比例之應有部分登記為原告所有云云。查：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係 成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判 決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判例意旨 參照）。本件原告起訴主張其對被繼承人陳烏毛之遺產之特 留分有繼承權存在，既為被告所否認，足使原告在私法上之 地位有受侵害之虞，而此項危險得以對於被告之確認判決除 去之，堪認原告應有即受確認判決之法律上利益，應可提起 本件確認訴訟，合先敘明。又按「遺產繼承人，除配偶外， 依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。」、「配偶有相互 繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之：一、與第1138 條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人 平均。」、「養子女與養父母及其親屬間之關係，除法律另 有規定外，與婚生子女同。」，民法第1138條第1 款、第 1144條第1 款、第1077條第1 項分別定有明文。本件原告主 張原告梁陳雪、陳保樺、陳碧月、陳志明為被繼承人子女， 為第一順位繼承人，應繼分各為4 分之1 ，其中陳保樺於 103 年4 月12日死亡，其應繼分由原告林昭辰、林鼎閩及訴 外人安藤哲哉繼承，每人應繼分各12分之1 等語，訴外人安 藤哲哉為日本國人，被告雖主張無法確認訴外人安藤哲哉是 否業已死亡，此會影響特留分之計算，原告主張無理由云云 ，惟，本院向新北市新店戶政事務所調閱陳保樺及訴外人安 藤哲哉結婚登記資料，兩人於82年12月2 日辦理結婚登記， 訴外人安藤哲哉確實為陳保樺之配偶，而至於訴外人安藤哲 哉是否尚生存一事，經本院函請臺灣高等法院囑託外交部向 駐大阪辦事處詢問宗藤哲哉登記紀錄，經駐大阪辦事處以 104 年4 月23日大阪字第10400014480 號函覆略以「經本處 函請堺市役所協查貴法院囑託事項，該所復以查無宗藤哲哉
之登記紀錄。」等語，由上開函覆僅能得知訴外人宗藤哲哉 現未設籍於大阪堺市役所，然尚非能謂訴外人宗藤哲哉已死 亡，是以，訴外人宗藤哲哉既為陳保樺之配偶，則於陳保樺 死亡後，訴外人宗藤哲哉與陳保樺之子女即原告林昭辰、林 鼎閩同為繼承人，從而，原告主張主張原告梁陳雪、陳保樺 、陳碧月、陳志明為被繼承人子女，為第一順位繼承人，應 繼分各為4 分之1 ，其中陳保樺於103 年4 月12日死亡，其 應繼分由原告林昭辰、林鼎閩及訴外人安藤哲哉繼承，每人 應繼分各12分之1 ，原告梁陳雪特留分則為8 分之1 、原告 林昭辰、林鼎閩特留分各為24分之1 乙節，較為可採。 ⒉復按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自 由處分遺產。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈， 致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之， 民法第1187條、第1225條前段分別定有明文。再按被繼承人 因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致 特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得 對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形 成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特 留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全 部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟 對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回 復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標 的物（最高法院91年度台上字第556 號判決參照）。 ⒊查，被繼承人陳烏毛已於101 年10月4 日過逝，被繼承人所 遺遺產為桃園市○○區○○段000 ○000 地號等2 筆土地、 門牌號碼為桃園市○○區○○里00鄰○○路00號房屋，及郵 局桃園16支局存款51,133元，遺產核定總額為9,652,034 元 ，此有財政部北區國稅局遺產稅核定通知書為證（見本院卷 第54頁反面），復為兩造所不爭執，被告等2 人非繼承人， 然渠等受遺贈之系爭不動產價值經核定為9,600,901 元，顯 然被告2 人受遺贈之系爭不動產之價值遠大於原告2 人之應 繼分價額，足見被繼承人以系爭遺囑指定之遺產分割方法及 遺贈，顯然侵害原告3 人之法定特留分甚明。從而，原告3 人請求確認特留分存在之部分，於法有據，應予准許，惟關 於原告3 人請求各將係爭不動產之8 分之1 、24分之1 登記 為原告3 人所有部分，依前揭最高法院實務見解，原告3 人 即特留分扣減權人並無法因行使扣減權而得具體主張該特留 分得易為應有部分，使之存在於各具體之標的物上，原告此 部份聲明之請求，原告此部份聲明之請求，為無理由，應予 駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決 之結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依家 事事件法第51條，民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段， 判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
家事法庭 法 官 張詠惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 10 月 28 日
書記官 陳尚鈺
附表一：
㈠桃園市○○區○○段000 地號土地。
㈡桃園市○○區○○段000 地號土地。
㈢門牌號碼為桃園市○○區○○里00鄰○○路00號房屋。