臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第345號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 游士億
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第15823 號），本院判決如下：
主 文
游士億幫助施用第一級毒品，共叁罪，均累犯，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、游士億明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 明定之第一級毒品，不得販賣、持有或轉讓他人，亦不得施 用，更不得為欲施用者購取轉交而助成該人施用，竟基於幫 助施用第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列行為： ㈠於104 年2 月11日上午10時36分許，游士億以門號00000000 00號行動電話與羅百榮持用之門號0000000000號行動電話聯 繫後，相約合資購買毒品，於羅百榮交付出資之新臺幣（下 同）1,000 元，再由游士億出面向某真實姓名年籍不詳之人 購買價值2,000 元之海洛因，復於同日下午1 時35分許後之 某時，將購得之海洛因分予羅百榮，而藉此助其施用。嗣羅 百榮於取得游士億交付之海洛因後，即返回其住處加以施用 。
㈡游士億於104 年2 月19日中午12時17分許，以上開門號行動 電話與羅百榮使用之上揭門號行動電話聯絡，相約合資購買 毒品，並約定先由游士億出面代為向某真實姓名不詳之人購 得海洛因後，再送至臺北榮民總醫院桃園分院交予羅百榮， 並向羅百榮收取應分攤之合資價金500 元。嗣於同日中午12 時17分許後之某時，游士億將購得之海洛因於臺北榮民總醫 院桃園分院交予羅百榮，以此方式幫助羅百榮施用，並向羅 百榮收取500 元。羅百榮於取得游士億代購之海洛因後，即 返回住處加以施用。
㈢游士億又基於幫助他人施用第一級毒品海洛因之犯意，於10 4 年6 月16日下午5 時許，在位於桃園市○○區○○路000 號之明碁電腦公司前，與邱俊忠約定合資購買海洛因，先由 邱俊忠出資1,000 元，由游士億出面代為購買海洛因，之後 再朋分施用。嗣游士億向某真實姓名年籍不詳之人購得價值 1,000 元之海洛因後，再於同日晚間6 、7 時許，在明碁電 腦公司前將購得海洛因分予邱俊忠，而藉此幫助邱俊忠施用 ，游士億於事後再交付500 元之價金予邱俊忠。邱俊忠於取 得游士億交付之海洛因後，於同日晚間7 時許，在位於桃園
市龜山區山鶯路某巷子內施用之。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑 事訴訟法第159 條之3 第3 款有明文規定。是被告以外之人 於審判中有該條各款所列死亡、身心障礙、滯留國外或所在 不明等原因，致無法或拒絕陳述之情形之一，而經證明其先 前於調查中所為陳述「具有可信之特別情況」，且為證明犯 罪事實之存否所「必要」者，均例外地賦與證據能力。所謂 「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件 ，而非「憑信性」之證據證明力（最高法院97年度台上字第 2799號判決意旨參照）。經查，證人邱俊忠於審理中經傳喚 未到，其於警詢中所為之供述，係屬被告以外之人於審判外 之陳述，而屬傳聞證據，然因其供述係為證明被告本件犯行 是否成立之重要證據，而具有必要性，且其所為陳述之內容 ，尚可能使檢察官據而追訴其所涉及施用第一級毒品海洛因 之犯行，屬違反己身利益之陳述，可認為其為證述時具有特 別可信之情況存在，又其於審理中確有因所在不明而傳喚不 到之情，是依前開說明，證人邱俊忠於警詢中所為之陳述， 應具有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。查證人呂學華、陳佐昀於警詢時所為陳述，固 屬傳聞證據，惟被告就前揭審判外陳述之證據能力，於本院 準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦 未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法 不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當 。
三、至本案中證人羅百榮於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於 審判外之陳述，亦核與同法第159 條之2 與第159 條之3 所
定之例外情形並不相符，又未經被告同意作為證據，是應無 證據能力。
四、而通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證 據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性 為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作 技術無虞，錄音內容之同一性即無瑕疵可指；又翻譯者之聽 覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可 非議。亦即通訊監聽（錄音）本質上係搜索扣押之延伸，其 取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄音）之「合法性」 作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此 種監聽（錄音）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀 ，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。
五、再者，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公 務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法 第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。 本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過 低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論 ，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均 得採為證據。
六、另卷附照片，係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，核 非供述證據，不受傳聞法則之限制，具有證據能力，合先敘 明。
貳、實體部分：
一、訊據被告就上開事實於本院審理中坦承不諱（參本院訴字卷 第85頁背面、第87頁背面），核與證人邱俊忠於警詢及偵查 、證人羅百榮於偵查及本院審理中所為之證述大致相符（餐 104 年度他字第1061號卷二第3 、8 至12、27至29、45至4 、51至547 頁、104 年度偵字第15823 號卷第32至34、40至 42、74至76頁、本院訴字卷第39至46頁），並有桃園市政府 警察局104 年4 月22日桃警分刑字第104003748 號函、通聯 調閱查詢單、桃園市政府警察局龜山分局通訊監察聲請表偵 查報告、照片、手機翻拍照片、本院104 年度聲監字第0000 00號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文、羅百榮及邱俊 忠之被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗 科技股份有限公司104 年6 月23日UL/2015/00000000及104 年6 月30日UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告等可資佐 證（參104 年度他字第619 號卷第23、29至35頁、104 年度 他字第1061號卷一第3 至12、48至67、71、78、85、86、98 、102 、110 、120 、129 、142 、154 、155 、163 頁、 104 年度他字第1061號卷二第39、40、75、76頁、104 年度
偵字第15823 號卷第23、24、47至49頁、本院審訴字卷第26 至29頁），足徵被告上開具任意性之自白核與事實相符，堪 予採信。至被告雖一度否認犯行，辯稱其係帶同羅百榮及邱 俊忠前往找藥頭合資購買海洛因，應不成立幫助施用第一級 毒品罪云云，然按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購 買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用 ；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則 係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收 取價款之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買 受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託 ，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者 則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院10 0 年度台上字第3497號判決意旨參照）；又以營利之意圖交 付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營 利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得 以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品 者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並 分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯 之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上 字第1864號判決及97年度台上字第3148號判決意旨參照）， 是若受欲施用毒品者之委託，而出面代為購買毒品，亦或帶 同欲施用毒品者共同前往合資購買毒品，後再將毒品朋分或 交予欲施用毒品者，以供其施用，均得論以幫助施用毒品罪 ，且依證人羅百榮及邱俊忠之前開證述，以及卷附通訊監察 譯文，足認應係與被告達成合資購買海洛因之合意後，由被 告出面代為購買海洛因，再分予羅百榮及邱俊忠施用，是被 告此部分所辯，當無所據，不足為採。從而，被告犯行事證 明確，堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第 10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪。因被告各次代羅百榮 、邱俊忠購買之海洛因各僅價值2,000 元、1,000 元、1,00 0 元，當應均未超過純質淨重10公克，是被告持有第一級毒 品之低度行為，應各為嗣後幫助施用第一級毒品之高度行為 吸收，皆不另論罪。被告先後所為3 次犯行，其犯意各別， 行為互殊，應分論併罰。查被告前於①98年間因違反毒品危 害防制條例案件，經本院98年度審訴字第1866號各判處有期 徒刑10月、3 月，應執行有期徒刑11月確定，又因②違反毒 品危害防制條例案件，經本院98年度審訴字第1538號判處有 期徒刑10月確定，上開2 罪，再經本院99年度聲字第438 號 裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定，於100 年1 月14日縮短
刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於100 年4 月26日 保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，渠於受有期徒刑執行 完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，皆 應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被告係幫助他人實 行犯罪行為，爰依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減 輕之。被告之刑有加重及減輕者，皆應依刑法第71條第1 項 規定，先加後減之。
三、爰審酌被告明知不得任意施用毒品，竟仍以合資方式為羅百 榮及邱俊忠代購海洛因，以供渠等施用，助長毒害之蔓流， 犯後猶一度飾詞否認，惟終知坦然面對刑責，尚堪認有悔意 ，犯後態度尚可，且各次為羅百榮及邱俊忠所代購之海洛因 數量亦屬少量，兼衡酌其有多次違反毒品危害防制條例案件 之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可徵，素行難 稱良好、智識程度為高職畢業、現無業、家庭經濟小康等一 切情況，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主 文所示，再就各宣告刑與所定應執行之刑，均諭知易科罰金 之折算標準，以示懲儆。
四、查被告於為本件犯行後，刑法第38條、第40條業於104 年12 月30日修正公佈，並於105 年7 月1 日生效施行，且同時增 訂刑法第38條之1 、第38條之2 、第40條之2 ，刪除刑法第 40條之1 ，又依同時修正之刑法第2 條第2 項規定，沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，是本件被告 所為犯行，其沒收或替代沒收之剝奪不法得利措施（即追徵 ），應適用105 年7 月1 日後修正施行之刑法為依據。又10 5 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵 償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 定有明文。因 特別法關於沒收之實體規定錯綜複雜，刑法既已就沒收相關 規定為整體修正，包括發還被害人、第三人沒收、價額之追 徵、估算、義務沒收與過苛調節條款等，均業全盤修正，是 早於此次刑法沒收相關規定修正之施行日前，所制定之其他 法律關於沒收、追徵、追繳及抵償等沒收實體規定，皆已無 獨立存在之必要，而應回歸適用刑法，然若於105 年7 月1 日後方修正施行之其他法律中，另有關於沒收、追徵、追繳 及抵償之實體規定，則仍應優先於刑法適用之，且因依刑法 第11條之規定而適用修正後刑法第2 條第2 項規定，應適用 裁判時之法律。查依卷附通訊監察譯文，固足認被告係使用 門號0000000000號行動電話（含該門號SIM 卡）以聯繫羅百 榮，並進而合資代為購買海洛因，為供犯罪所用之物，然因 被告所犯為刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第
1 項之罪，當無從依105 年7 月1 日修正施行之毒品危害防 制條例第19條第1 項以為沒收之依據，而應回歸適用刑法沒 收規定。而上開行動電話及SIM 卡原得依刑法第38條第2 項 宣告沒收，且因未扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，並依同條第4 項規定追徵其價額，但該行動電話及 SIM 卡為市面上容易取得之物，單獨存在亦不具刑法上之非 難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告 犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對於沒收制度所欲達 成或附隨之社會防衛亦無任何助益，對之諭知沒收或追徵價 額，實欠缺刑法上重要性，是本院認無就之為沒收或追徵之 必要，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，均不予宣告沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第30條、第47條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官葉詠嫻到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 潘怡華
法 官 商啟泰
法 官 陳柏宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭力瑋
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第30條
（幫助犯及其處罰）
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。