臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第335號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡侑志
選任辯護人 陳俊隆律師
被 告 劉新柏
選任辯護人 江政俊律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第2647號、第3580號），本院判決如下：
主 文
蔡侑志共同販賣第三級毒品，共肆拾肆罪，所處之刑及沒收之物各如附表一至四所示；應執行有期徒刑拾捌年拾月，扣案如附表六所示之物均沒收，未扣案如附表七所示之物、蔡侑志所有之犯罪所得共計新臺幣肆仟肆佰陸拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
劉新柏共同販賣第三級毒品，共肆拾叁罪，所處之刑及沒收之物各如附表一、附表二編號一之一至一之二、附表三至四所示；又明知為偽藥而轉讓，所處之刑及沒收之物則如附表五所示；應執行有期徒刑拾肆年陸月，扣案如附表六所示之物均沒收，未扣案如附表七所示之物、劉新柏所有之犯罪所得共計新臺幣肆仟叁佰貳拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；其餘被訴部分無罪。
事 實
一、蔡侑志、劉新柏和林致瑄、楊維銓、何瑋宸、陳家洋、林宇 衡、劉正揚（後六人所涉共同販賣愷他命之犯嫌另由臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官偵辦中）、其他真實姓名年籍不詳 但已成年之販毒集團成員明知愷他命乃屬毒品危害防制條例 所列管之第三級毒品是即依法不得販賣，其等分次共同萌生 販賣愷他命營利之犯意聯絡，何瑋宸、陳家洋、林宇衡負責 販毒集團之運作及財務對帳，楊維銓於民國104年10月31日 蔡侑志轉為負責對帳管理以前負責發放愷他命交由蔡侑志提 供劉新柏和林致瑄出面交易並收取蔡侑志轉繳之愷他命交易 價金、其後則改負責發放愷他命交由劉新柏提供其和林致瑄 出面交易並收取劉新柏上繳之愷他命交易價金，蔡侑志於前 開時點轉為負責對帳管理以前負責轉交發自楊維銓之愷他命 提供劉新柏和林致瑄出面交易並收取劉新柏和林致瑄上繳之 愷他命價金、其後則改負責對帳管理，其中或係劉新柏、林 致瑄自行接獲購毒者洽購愷他命之聯絡電話而自行前往約定 地點交易愷他命，其中亦有其他販毒集團成員接獲購毒者洽 購愷他命之聯絡訊息而指示蔡侑志、劉新柏或林致瑄前往約 定地點交易愷他命，劉新柏於前開時點蔡侑志轉為負責對帳
管理以前每日皆偕林致瑄一同上繳各向購毒者所收之愷他命 交易價金交給蔡侑志、其後則改收取林致瑄向購毒者所收之 愷他命交易價金連同自己向購毒者所收之愷他命交易價金交 給楊維銓，劉新柏、林致瑄各別上繳之愷他命交易價金會先 扣除自己出面交易之報酬始將餘額繳出，蔡侑志再行扣除其 居中管理之報酬才將餘額繳出，每當出售3,000、2,000、 1,000元價金之愷他命依序分別可使送毒者獨得價金其中320 、200、120元分紅之報酬、且使蔡侑志獲得價金其中190、 100、90元分紅之報酬，蔡侑志、劉新柏和林致瑄、楊維銓 、何瑋宸、陳家洋、林宇衡、劉正揚於如附表一、附表二編 號1-1至1-2、附表四所示之時間、地點以如各該附表欄位所 示之價格屢為販售愷他命之行為，進且獲取如各該附表欄位 所示之價金而營利，藉此賣出單價高於買入單價之方式一再 賺取價差。〔就此部分各次愷他命交易之內容如附表一、附 表二編號1-1至1-2、附表四所示。〕
二、蔡侑志、劉新柏和楊維銓、何瑋宸、陳家洋、林宇衡、劉正 揚（後五人所涉共同販賣愷他命之犯嫌另由臺灣桃園地方法 院檢察署檢察官偵辦中）、其他真實姓名年籍不詳但已成年 之販毒集團成員明知愷他命乃屬毒品危害防制條例所列管之 第三級毒品是即依法不得販賣，其等分次共同萌生販賣愷他 命營利之犯意聯絡，除林致瑄未及知情謀議或參與分工外， 販毒集團其餘分工方式及報酬分配均同首段所示之內容，蔡 侑志、劉新柏和楊維銓、何瑋宸、陳家洋、林宇衡、劉正揚 於如附表三所示之時間、地點以如各該附表欄位所示之價格 屢為販售愷他命之行為，進且獲取如各該附表欄位所示之價 金而營利，藉此賣出單價高於買入單價之方式一再賺取價差 。〔就此部分各次愷他命交易之內容如附表三所示。〕三、蔡侑志和楊維銓、何瑋宸、陳家洋、林宇衡、劉正揚（後五 人所涉共同販賣愷他命之犯嫌另由臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵辦中）、其他真實姓名年籍不詳但已成年之販毒集 團成員明知愷他命乃屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒 品是即依法不得販賣，其等共同萌生販賣愷他命營利之犯意 聯絡，除劉新柏、林致瑄未及知情謀議或參與分工外，蔡侑 志向楊維銓索要愷他命自行出面交易、上繳向購毒者所收之 愷他命價金交給楊維銓同時負責對帳管理，蔡侑志自行接獲 購毒者洽購愷他命之聯絡電話而自行前往約定地點交易愷他 命，蔡侑志上繳之愷他命交易價金會先扣除自己出面交易之 報酬始將餘額繳出，該次出售1,000元價金之愷他命致使蔡 侑志獲得價金其中120元分紅之報酬，蔡侑志和楊維銓、何 瑋宸、陳家洋、林宇衡、劉正揚於如附表二編號1-3所示之
時間、地點以如該項附表欄位所示之價格逕為販售愷他命之 行為，進且獲取如該項附表欄位所示之價金而營利，藉此賣 出單價高於買入單價之方式賺取價差。〔就此部分該次愷他 命交易之內容如附表二編號1-3所示。〕
四、劉新柏明知愷他命乃屬毒品危害防所列管之第三級毒品及管 制藥品管理條例所規範之第三級管制藥品、顯非遵循藥事法 相關規定製造之注射針劑便為該法所定之偽藥是即依法未經 許可不得轉讓，劉新柏於如附表五所示之時間、地點以如該 項附表欄位所示之無償方式逕為轉讓愷他命提供林汝霖施用 之行為。〔就此部分該次愷他命轉讓之內容如附表五所示。 〕
五、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵訊起訴。
理 由
壹、證據能力
一、首論交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書，縱屬被告蔡侑 志、劉新柏以外之人於審判外之書面陳述，但係司法警察機 關送請受檢察機關概括囑託之機關鑑定所作之書面報告，性 質上等同檢察官囑託機關為鑑定者，合於刑事訴訟法第208 條、第206條第1項規定，乃屬同法第159條第1項所示法定例 外得為證據之情形（最高法院96年度台上字第2860號刑事判 決意旨參照），可執為證。
二、次論透過通訊監察錄音製成之譯文，通常雖為檢察官偵訊犯 罪機關單方面所製作，倘若被告或訴訟關係人對於真實性概 無爭執，遂無辨認錄音聲音之調查必要性，若經法院於審判 期日提示通訊監察譯文俾利當事人及辯護人辨認、表示意見 而為辯論，程序確屬適法（最高法院95年度台上字第295號 、96年度台上字第7147號刑事判決意旨參照），衡思被告蔡 侑志、劉新柏及其等辯護人就卷附行動電話通訊監察譯文形 式上之真實性未加非議（見本院訴字卷1第85頁），歷經本 院於審理中依法踐行文書證據之調查程序（見本院訴字卷3 第9頁背面至第10頁），當認行動電話通訊監察譯文亦能納 入本案判決之證據資料。
三、續論證人李誌旗、陳永霖、何紹麒、許傳詳、吳瑞漢、邱正 吉、林汝霖於檢察官偵訊中所為之陳述，委屬其等證述內容 所指之相關被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟經具結在 案（見檢方偵字第2647號卷1第18至19、25至26、29、72、 139、165頁、檢方偵字第2647號卷2第32、80、139、182頁 ），證人邱正吉歷經檢察官及辯護人於審理中進行交互詰問 補正所含詰問權欠缺之瑕疵（見本院訴字卷2第79頁背面至
第85頁），俾使完足成為合法調查之證據，更據被告蔡侑志 、劉新柏於準備程序中敘明願對前開其餘證人放棄行使詰問 權（見本院訴字卷1第85頁），何況被告蔡侑志、劉新柏及 其等辯護人於準備程序中捨棄傳訊前開證人（見本院訴字卷 1第85頁），未涉不當剝奪任一被告詰問權之行使（最高法 院95年度台上字第6675號、96年度台上字第4064號刑事判決 意旨參照），忖無顯不可信之情事，依刑事訴訟法第159條 之1第2項規定，具備證據能力。
四、另論扣案如附表六所示之物，俱屬非供述性證據，即不適用 傳聞法則，別無違背法定程序取得之情境，依刑事訴訟法第 158條之4反面規定，能為證據。
貳、實體方面
一、認定事實之證據及論述
㈠被告蔡侑志涉及如附表一至四所示之各該部分— ①被告蔡侑志於審理中自白認罪如附表一編號1-1、附表二所 示之各該部分：
檢視如附表一編號1-1、附表二所示之上述全部犯罪事實， 已據被告蔡侑志於檢察官偵訊、準備程序及審理中坦承不諱 （見檢方偵字第2647號卷3第48至51頁、檢方偵字第2647號 卷4第92至93、129至130、206至207、235至240頁、本院訴 字卷1第63頁背面至第66頁、第84至87頁、本院訴字卷2第3 頁至第6頁背面、本院訴字卷3第14頁），咸與證人邱正吉於 檢察官偵訊中之證詞（見檢方偵字第2647號卷1第67至71頁 ）契合，尚有行動電話通訊監察譯文（見檢方偵字第2647號 卷1第48至50頁）可憑，悉徵被告蔡侑志之自白與事實吻符 。又被告蔡侑志固然主張如附表二編號1-2至1-3所示之各該 部分乃其脫離販毒集團而向楊維銓購毒自售所為云云，但觀 下列通訊監察譯文—A.於104年11月18日23時56分53秒，被 告蔡侑志主動透過行動電話聯繫林致瑄，被告蔡侑志詢問林 致瑄打探其與被告劉新柏出面交易愷他命之輪班配合度如何 ，被告蔡侑志進且表示其會繼續負責販毒集團之對帳管理； B.於104年11月29日15時19分28秒，被告蔡侑志主動透過行 動電話聯繫林致瑄，被告蔡侑志透露對帳發現被告劉新柏輪 班出面交易愷他命取回上繳之價金數額缺少；C.於104年12 月19日14時9分3秒、104年12月20日14時35分4秒、105年1月 1日8時37分26秒、105年1月5日0時20分3秒，被告蔡侑志主 動透過行動電話聯繫被告劉新柏，被告蔡侑志詢問被告劉新 柏近日銷售愷他命之生意好壞及交易金額若干，被告劉新柏 回答會把愷他命交易之帳目交給被告蔡侑志察看、亦對被告 蔡侑志陳訴業無愷他命可售但上層負責提供販賣所需愷他命
之楊維銓未加理睬；D.於105年1月5日21時8分41秒、23時32 分50秒，被告蔡侑志主動透過行動電話聯繫被告劉新柏，被 告蔡侑志詢問被告劉新柏手上留存可得出面交易之愷他命數 量，被告蔡侑志甚至督促被告劉新柏向楊維銓儲值愷他命以 免臨時供不應求；E.於105年1月4日20時43分1秒，被告蔡侑 志主動透過行動電話聯繫被告劉新柏，被告蔡侑志要求被告 劉新柏速找楊維銓結清愷他命交易之帳目，被告蔡侑志特還 告知當日必須總結愷他命交易之帳目，佐有各該行動電話通 訊監察譯文得證（見檢方偵字第2647號卷3第53頁背面至第 55頁背面）—可昭被告蔡侑志所言其於104年10月31日之後 退出販毒集團之詞不實，而其不過自前開時點起變更分工範 圍改為負責對帳管理即須監督被告劉新柏與林致瑄之補貨、 對帳事宜，同時呈現被告劉新柏以證人身分於審理中結證附 和被告蔡侑志所敘其於前開時點脫離販毒集團之說誠屬虛偽 之證詞，茲經證人林致瑄於審理中結證其知被告蔡侑志於 104年10月之後改為負責販毒集團之對帳管理等語（見本院 訴字卷2第94頁背面），洵能呼應前開通訊監察譯文所揭之 被告蔡侑志從未脫離販毒集團之情，故認被告蔡侑志就如附 表二所示各該販賣愷他命之行徑仍屬共同販賣之一環，絕非 脫離而向販毒集團洽購愷他命抽取其中部分數量得利轉為單 獨自售之做法，礙難採信被告蔡侑志主張抽取其中少許愷他 命未獲現金報酬之辯解。復思被告蔡侑志於準備程序中曾稱 每當出售3,000、2,000、1,000元價金之愷他命依序分別可 使送毒者獨得價金其中320、200、120元分紅之報酬、更使 自己獲得價金其中190、100、90元分紅之報酬、如若自己擔 任送毒者出售1,000元價金之愷他命獲得價金其中120元分紅 之報酬等語（見本院訴字卷1第63頁背面至第66頁、第84至 87頁、第97頁至第98頁背面），遂能計算明瞭被告蔡侑志就 此部分共同販賣愷他命之行徑各獲如各該附表欄位所示之犯 罪所得。至研被告蔡侑志為智識正常之人，當知愷他命之價 格非低、取得不易，甚者毒品交易為政府檢警機關嚴格取締 之重大犯罪並受法律規範重典處罰，常人礙難推諉不解，倘 無從中賺取價差或投機貪圖小利之誘，容無甘冒重典仍按購 入價格轉售之理，何況被告蔡侑志於準備程序中供陳居中獲 利之各該行徑，是其藉此賣出單價高於買入單價之方式一再 賺取價差，則其就此部分共同販賣愷他命之行為俱有從中獲 利一節彰彰，凡此足證其就此部分共同所為之各該犯行主觀 上均懷營利之意圖無訛。綜上，被告蔡侑志就此部分之各該 犯行堪以認定，應予依法論科。
②被告蔡侑志於審理中矢口否認如附表一編號1-2至3、附表三
所示之各該部分：
探究如附表一編號1-2至3、附表三所示之上述全部犯罪事實 ，儘管被告蔡侑志於審理中加以否認並執前詞抗辯，惟歷本 院翻閱通訊監察譯文判斷其於104年10月31日之後僅只變更 分工範圍改為負責對帳管理而未脫離販毒集團，詳觀上開說 明不再贅敘，且忖其於檢察官偵訊中一度言及104年10月以 後乃係變更擔任被告劉新柏與林致瑄之上層監督角色、繼續 獲取其等出面交易愷他命所收取價金之分紅報酬等語（見檢 方偵字第2647號卷4第236頁），迄今被告蔡侑志從未合理解 釋臨訟改口之緣由，本院無法率爾接受突兀翻異其說之辯解 ，較值相信被告蔡侑志於檢察官偵訊中所述、證人林致瑄於 審理中證稱及行動電話通訊監察譯文諸多證據一致顯現之內 容—「被告蔡侑志於104年10月31日之後轉為負責販毒集團 之對帳管理而非脫離販毒集團」，既然其所負責對帳管理之 範圍包括監督被告劉新柏與林致瑄之愷他命交易補貨、對帳 事宜，針對104年10月31日之後被告劉新柏與林致瑄擔任送 毒者之愷他命交易要難置身事外，便須共同承擔其等擔任送 毒者出面交易愷他命之責任方是。刑法中所謂正犯、從犯之 區別以其主觀之犯意及客觀之犯行作為標準，凡以自己犯罪 之意思參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為 ，均為正犯，若以幫助他人犯罪之意思參與犯罪，所參與者 苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必僅幫助他人犯罪之 意思參與犯罪且所參與者乃犯罪構成要件以外之行為，方屬 從犯，審諸聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣之價金 等舉，著屬販賣毒品罪名所設構成要件事實之部分行徑，苟 有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，須負共同販賣毒品之 罪責（最高法院105年度台上字第506號刑事判決意旨參照） 。被告蔡侑志就此部分係處較高階層之地位監督被告劉新柏 與林致瑄擔任送毒者之愷他命交易相關事項，無論被告劉新 柏與林致瑄將所取得之愷他命交易價金悉數未經被告蔡侑志 之手直接交回楊維銓，卻無礙於被告蔡侑志所為已屬販賣毒 品罪名所設構成要件事實一部之認定，則被告蔡侑志辯解就 此部分脫離販毒集團全未參與其中云云顯存不實而難採可。 又就此部分之愷他命交易過程及交易細項等節，另有證人李 誌旗、陳永霖、何紹麒、許傳詳、吳瑞漢、邱正吉於檢察官 偵訊中之證詞（見檢方偵字第2647號卷1第16至17、23至24 、67至71頁、檢方偵字第2647號卷2第27至31、76至79、131 至138、179至181頁）為證，尚有行動電話通訊監察譯文（ 見檢方偵字第2647號卷1第48至53、124至125頁、檢方偵字 第2647號卷2第18至21、48至53、109至117、148至150、檢
方偵字第2647號卷3第118至132頁、檢方偵字第2647號卷4第 20頁）可憑，故值信實如附表一編號1-2至3、附表三所示之 內容無訛。復思被告蔡侑志於準備程序中曾稱每當出售 3,000、2,000、1,000元價金之愷他命依序分別可使送毒者 獨得價金其中320、200、120元分紅之報酬、更使自己獲得 價金其中190、100、90元分紅之報酬、如若自己擔任送毒者 出售1,000元價金之愷他命獲得價金其中120元分紅之報酬等 語（見本院訴字卷1第63頁背面至第66頁、第84至87頁、第 97頁至第98頁背面），遂能計算明瞭被告蔡侑志就此部分共 同販賣愷他命之行徑各獲如各該附表欄位所示之犯罪所得。 至研被告蔡侑志為智識正常之人，當知愷他命之價格非低、 取得不易，甚者毒品交易為政府檢警機關嚴格取締之重大犯 罪並受法律規範重典處罰，常人礙難推諉不解，倘無從中賺 取價差或投機貪圖小利之誘，容無甘冒重典仍按購入價格轉 售之理，何況被告蔡侑志於準備程序中供陳居中獲利之各該 行徑，是其藉此賣出單價高於買入單價之方式一再賺取價差 ，則其就此部分共同販賣愷他命之行為俱有從中獲利一節彰 彰，凡此足證其就此部分共同所為之各該犯行主觀上均懷營 利之意圖無訛。綜上，被告蔡侑志就此部分之各該犯行堪以 認定，應予依法論科。
㈡被告劉新柏涉及如附表一至五所示之各該部分— ①被告劉新柏於審理中自白認罪如附表一、三、四、五所示之 各該部分：
檢視如附表一、三、四、五所示之上述全部犯罪事實，已據 被告劉新柏於檢察官偵訊、準備程序及審理中坦承不諱（見 檢方偵字第2647號卷3第180至194頁、本院訴字卷1第63頁背 面至第66頁、第84至87頁、第97頁至第98頁背面、本院訴字 卷2第3頁至第6頁背面、本院訴字卷3第14頁至該頁背面）， 咸與證人李誌旗、陳永霖、何紹麒、許傳詳、吳瑞漢、邱正 吉、林汝霖於檢察官偵訊中之證詞（見檢方偵字第2647號卷 1第16至17、23至24、67至71、164頁、檢方偵字第2647號卷 2第27至31、76至79、131至138、179至181頁）契合，尚有 行動電話通訊監察譯文（見檢方偵字第2647號卷1第48至53 、124至125、145至146頁、檢方偵字第2647號卷2第18至21 、48至53、109至117、148至150、檢方偵字第2647號卷3第 118至132頁、檢方偵字第2647號卷4第20頁）及扣案如附表 六所示之物可憑，悉徵被告劉新柏之自白與事實吻符。復思 被告劉新柏於準備程序中曾稱每當出售3,000、2,000、 1,000元價金之愷他命依序分別可使送毒者獨得價金其中320 、200、120元分紅之報酬等語（本院訴字卷1第63頁背面至
第66頁、第84至87頁、第97頁至第98頁背面、本院訴字卷2 第3頁至第6頁背面），遂能計算明瞭被告劉新柏就如附表一 、三、四所示共同販賣愷他命之行徑各獲如各該附表欄位所 示之犯罪所得、或因其非送毒者導致未獲任何犯罪所得。至 研被告劉新柏為智識正常之人，當知愷他命之價格非低、取 得不易，甚者毒品交易為政府檢警機關嚴格取締之重大犯罪 並受法律規範重典處罰，常人礙難推諉不解，倘無從中賺取 價差或投機貪圖小利之誘，容無甘冒重典仍按購入價格轉售 之理，何況被告劉新柏於準備程序中供陳送毒者可得獲利之 各該行徑，是其藉此賣出單價高於買入單價之方式一再賺取 價差，則其就如附表一、三、四所示共同販賣愷他命之行為 俱使販毒集團從中獲利一節彰彰，凡此足證其就如附表一、 三、四所示共同販賣愷他命之行為主觀上均懷營利之意圖無 訛。綜上，被告劉新柏就如附表一、三、四、五所示之各該 犯行堪以認定，應予依法論科。
②被告劉新柏於審理中矢口否認如附表二編號1-1至1-2所示之 各該部分：
探究如附表二編號1-1至1-2所示之上述全部犯罪事實，儘管 被告劉新柏於審理中加以否認並且辯稱其未知情或參與上層 之被告蔡侑志自行出面交易愷他命之舉云云，惟觀下列通訊 監察譯文—A.於104年10月7日23時34分59秒、23時38分35秒 ，被告蔡侑志和林致瑄與邱正吉透過行動電話聯繫，被告蔡 侑志和林致瑄表示該次如附表二編號1-1所示之愷他命交易 出面之人為被告蔡侑志和林致瑄一同前去會面邱正吉；B.於 104年11月1日16時23分36秒，被告蔡侑志與邱正吉之妻王季 璇透過行動電話聯繫，被告蔡侑志告知王季璇該次如附表二 編號1-2所示之愷他命交易出面之人乃係被告蔡侑志指派之 人前去洽找邱正吉交易愷他命，佐有各該行動電話通訊監察 譯文得證（見檢方偵字第2647號卷1第48至52頁）—可昭林 致瑄始為就此部分出面而與邱正吉實際交易愷他命者，再忖 證人邱正吉於檢察官偵訊中結證就此部分兩次出面與其交易 愷他命同時向其收取價金之人洵係林致瑄（見檢方偵字第 2647號卷1第69至70頁），核之前開證據揭露之事實相符而 值採信—「係由林致瑄擔任如附表二編號1-1至1-2所示之各 該部分出面交易愷他命之送毒者」，且忖被告劉新柏於準備 程序中一度言及其於104年10月31日被告蔡侑志轉為負責對 帳管理以前每日皆偕林致瑄一同上繳各向購毒者所收之愷他 命交易價金交給被告蔡侑志、其後則改收取林致瑄向購毒者 所收之愷他命交易價金連同自己向購毒者所收之愷他命交易 價金交給楊維銓等語（見本院訴字卷1第63頁背面至第66頁
、第84至87頁、第97頁至第98頁背面、本院訴字卷2第3頁至 第6頁背面），既然被告劉新柏所負責參與分工之範圍包括 原先偕同林致瑄上繳各向購毒者所收之愷他命交易價金、接 下來改收取林致瑄向購毒者所收之愷他命交易價金連同自己 向購毒者所收之愷他命交易價金交給楊維銓，針對林致瑄就 此部分兩次擔任送毒者之愷他命交易要難置身事外，便須共 同承擔林致瑄就此部分兩次擔任送者出面交易愷他命之責任 方是。被告劉新柏就此部分係處原偕林致瑄上繳價金而與林 致瑄核對確認交接剩餘尚未賣出愷他命之數量無誤、嗣為收 取林致瑄上繳價金之數額而與楊維銓核對林致瑄上繳價金之 數額及剩餘尚未賣出愷他命之數量無誤之地位，無論被告劉 新柏未獲林致瑄擔任送毒者交易愷他命之報酬分配，卻無礙 於被告劉新柏所為已屬販賣毒品罪名所設構成要件事實一部 之認定，則被告劉新柏辯解就此部分乃由被告蔡侑志出面交 易愷他命、自己全未參與其中云云顯存誤會致難採可。又就 此部分之愷他命交易過程及交易細項等節，另有證人邱正吉 於檢察官偵訊中之證詞（見檢方偵字第2647號卷1第67至71 頁）為證，尚有行動電話通訊監察譯文（見檢方偵字第2647 號卷1第48至53頁）可憑，故值信實。復思被告劉新柏於準 備程序中曾稱每當出售3,000、2,000、1,000元價金之愷他 命依序分別可使送毒者獨得價金其中320、200、120元分紅 之報酬等語（本院訴字卷1第63頁至第66頁背面、第84至87 頁、第97頁至第98頁背面），遂能計算明瞭被告劉新柏就此 部分共同販賣愷他命之行徑各獲如各該附表欄位所示之犯罪 所得、或因其非送毒者導致未獲任何犯罪所得。至研被告劉 新柏為智識正常之人，當知愷他命之價格非低、取得不易， 甚者毒品交易為政府檢警機關嚴格取締之重大犯罪並受法律 規範重典處罰，常人礙難推諉不解，倘無從中賺取價差或投 機貪圖小利之誘，容無甘冒重典仍按購入價格轉售之理，何 況被告劉新柏於準備程序中供陳送毒者可得獲利之各該行徑 ，是其藉此賣出單價高於買入單價之方式一再賺取價差，則 其就此部分共同販賣愷他命之行為俱使販毒集團從中獲利一 節彰彰，凡此足證其就此部分共同所為之各該犯行主觀上均 懷營利之意圖無訛。綜上，被告劉新柏就此部分之各該犯行 堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之依據及說明
㈠論罪方面—
愷他命乃係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第 三級毒品，核被告蔡侑志所為，就如附表一至四所示四十四 次販賣愷他命之犯行，皆犯毒品危害防治條例第4條第3項販
賣第三級毒品罪。愷他命經行政院於91年1月23日以院台法 字第0910001605號函公告為毒品危害防制條例第2條第2項第 3款規定之第三級毒品、於同年2月8日以院台衛字第 0910005385號函公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三 級管制藥品，依藥事法第39條規定，第三級管制藥品之製造 或輸入應向中央衛生主管機關行政院衛生福利部申請查驗登 記、獲核領藥品許可證，始得製造或輸入並為醫藥上使用， 倘涉未經核准擅自輸入者，依同法第22條第1項第2款規定， 委屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款 規定，則屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署素來單單核 准藥品公司輸入愷他命原料藥供作製藥使用、未曾核准個人 輸入，何況臨床醫療用之愷他命俱為注射液之形態，且限醫 師使用（最高法院104年度台上字第147號、3972號刑事判決 意旨參照）。就如附表五所示之部分，被告劉新柏所轉讓之 愷他命非屬注射製劑之形態，自非合法製造，無從證明係自 國外走私輸入，揆諸前揭說明，當屬藥事法第20條第1款所 定未經核准而擅自製造之偽藥甚明。毒品危害防制條例第8 條第3項轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪 同設轉讓愷他命之處罰，行為人明知為偽藥而轉讓予他人者 ，轉讓行為同時該當前揭兩罪，乃屬法條競合，循從重法優 於輕法、後法優於前法等項法理擇一處斷。藥事法第83條第 1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑、得併科新臺 幣5000萬元以下罰金，相較毒品危害防制條例第8條第3項轉 讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑、得併科新 臺幣30萬元以下罰金，藥事法轉讓偽藥罪之法定本刑更重， 按照重法優於輕法之法理，被告劉新柏就如附表五所示轉讓 愷他命之犯行，務必擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥 罪處斷。不同刑罰法律間具備法規競合關係者，經過擇一法 律論科，相關法條之適用亟須本著整體性原則不得任意割裂 。藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪與毒品危害防制條例第8條 第3項轉讓第三級毒品罪針對轉讓愷他命之法規競合關係， 既已擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告劉 新柏就如附表五所示轉讓愷他命之犯行於偵查及審判中縱曾 自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另以毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院105年 度台上字第340號刑事判決意旨參照）。核被告劉新柏所為 ，就如附表一、附表二編號1-1至1-2、附表三至四所示四十 三次販賣愷他命之犯行，亦犯毒品危害防制條例第4條第3項 販賣第三級毒品罪，就如附表五所示一次轉讓愷他命之犯行 ，乃犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。又被告蔡侑志、劉
新柏各次販賣愷他命以前意圖販賣而持有愷他命之低度行為 均為自己各次販賣愷他命之高度行為所吸收，故皆不贅論罪 。被告蔡侑志、劉新柏和林致瑄、楊維銓、何瑋宸、陳家洋 、林宇衡、劉正揚間就如附表一、附表二編號1-1至1-2、附 表四所示之犯行、被告蔡侑志、劉新柏和楊維銓、何瑋宸、 陳家洋、林宇衡、劉正揚就如附表三所示之犯行、被告蔡侑 志和楊維銓、何瑋宸、陳家洋、林宇衡、劉正揚就如附表二 編號1-3所示之犯行各存犯意聯絡及行為分擔，不管諸次販 賣之愷他命乃由箇中何人提供、愷他命交易之價金或報酬歸 屬其中何人獲利，咸不影響彼此參與其中之作為該當販賣毒 品罪名所設構成要件事實一部之論斷，便須一概分別成立共 同正犯。觀察毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件 ，無從確悉立法者預定犯罪本質必有數同種類行為反覆實行 ，多次販賣毒品犯行應採一罪一罰方遵立法意旨（最高法院 96年度台上字第6048號刑事判決意旨參照）。思量被告蔡侑 志所犯如附表一至附表四所示之各該部分、被告劉新柏所犯 如附表一、附表二編號1-1至1-2、附表三至五所示之各該部 分皆屬犯意各別、行為互殊之態樣，難認係於密切接近之時 間以數舉動接續或反覆施行之行徑，不合接續犯之概念，自 當分論併罰。
㈡刑度方面—
①有關被告蔡侑志之刑度一部考量：
被告蔡侑志於檢察官偵訊及審理中一律自白上述如附表一編 號1-1、附表二所示販賣愷他命之犯行，詳如前述，依毒品 危害防制條例第17條第2項規定，就此部分均應減輕其刑。 回顧相關共犯之人別探查過程，乃經警方透過通訊監察之蒐 證已具合理懷疑查獲在先，要非憑藉被告蔡侑志之供述因而 查獲相關共犯，是難符合毒品危害防制條例第17條第2項規 定之減刑條件。
②有關被告劉新柏之刑度一部考量：
被告劉新柏於檢察官偵訊及審理中一律自白上述如附表一、 三至四所示販賣愷他命之犯行，詳如前述，依毒品危害防制 條例第17條第2項規定，就此部分俱應減輕其刑。回顧相關 共犯之人別探查過程，乃經警方透過通訊監察之蒐證已具合 理懷疑查獲在先，要非憑藉被告劉新柏之供述因而查獲相關 共犯，是難符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑 條件。
③綜合考量被告蔡侑志、劉新柏之刑度：
探討刑法第59條之立法意旨，該條所謂「犯罪之情狀顯可憫 恕」，係指裁判者審酌同法第57條各款所列事項及其他一切
與犯罪相關情狀之結果，認為犯罪堪值憫恕而言，意即犯罪 另有特殊之原因與環境等項因素造就，必須思索一切犯罪情 狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最 低刑度猶嫌過重，始有適用。審究被告蔡侑志、劉新柏每次 販賣愷他命之數量固非極鉅，而與大盤或中盤毒梟大量販賣 毒品售與不特定之多數人轉賣之狀況歧異，但斟被告蔡侑志 、劉新柏基於重要地位販賣愷他命之次數頻繁，難謂尚存情 輕法重之不忍，是就其等之各該犯行洵無適用刑法第59條規 定之餘地。爰審酌被告蔡侑志、劉新柏之青春正盛、芳華正 茂，原該腳踏實地開創個人前程，豈料不循正軌，漠視毒品 氾濫之影響，執意販賣愷他命牟利或無償轉讓愷他命，忖度 本案販賣愷他命之價格與數量及轉讓愷他命之數量非鉅、販 賣愷他命之犯罪所得不高、不同被告主導或參與己所牽扯各 該犯罪之分工程度有別，權以本案販賣、轉讓愷他命之各該 犯行所出售及讓與之愷他命數量差異造成戕害社會及國民健 康之高低不一，兼衡被告蔡侑志、劉新柏之教育水準各為高 職畢業、大學肄業及其等之生活狀況俱為未婚，再念其等之 犯罪動機、目的、手段等項一切情狀，各罪分別量處如主文 所示之刑，接著綜合考量整體犯罪非難之評價、數罪對於法 益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，而被告蔡侑志、劉新 柏所犯之數罪盡屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪， 故定其等所應執行之刑，以符罪刑相當及比例原則，實現刑 罰權之公平正義。
㈢沒收方面—
①總體說明：
刑法、刑法施行法相關沒收條文分別業於104年12月30日、 105年6月22日修正公布而且均自105年7月1日起生效，又修 正後刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項規定：「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」「 105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵 償之規定，不再適用。」可知沒收方面直接適用裁判時之法 律，而特別法中沒收及其替代手段規定迄俟刑法沒收新制生 效施行之105年7月1日以後不再適用，惟至刑法沒收新制生 效施行以後，倘若其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法 第11條所揭之「特別法優於普通法」原則，自應優先適用在 後之特別規定。而毒品危害防制條例第19條第1項原本規定 ：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 」該項規定已於105年6月22日修正公布並自105年7月1日起
生效，修正改為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之。」則供犯該條例前開罪名所用之 物，因該條例設有修正公布之前開特別規定，法院處理「供 犯該條例前開罪名所用之物」自應優先適用前開特別規定， 再者該條例同時修正刪除犯該條例前開罪名所得財物相關沒 收規定，法院處理「犯該條例前開罪名所得財物」即應回歸 刑法沒收新制，而倘供犯該條例前開罪名所用之物全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收，理應回歸刑法沒收新制，依修 正後刑法第38條第4項規定，追徵其價額（105年6月22日修 正毒品危害防制條例第19條規定之立法說明參照）。 ②犯罪所得：
A.就被告蔡侑志所犯如附表一至四所示之各該部分，其已獲取 販賣愷他命之報酬如各該附表欄位所示之犯罪所得，乃其各 該犯罪實際所得之財物，雖未扣案，既屬其因犯罪所得之財 物，依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，分列至其 各該犯罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時， 追徵其價額。
B.就被告劉新柏所犯如附表一所示之各該部分，其已獲取販賣 愷他命之報酬如各該附表欄位所示之犯罪所得，乃其各該犯