臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第1597號
原 告 池金蟬
訴訟代理人 王文成律師
被 告 謝宏富
上列當事人間債務人異議之訴事件，經本院於民國105年10月3日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠查鈞院105年度司執字第30991號拍賣抵押物強制執行事件（ 下稱系爭執行事件），執行債權人為被告，執行債務人為訴 外人林連雄（即林輝雄），惟執行標的即登記於林連雄名下 之如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），實際之所有權 人為原告，僅借名登記與林連雄，是原告與林連雄間就系爭 不動產有借名登記關係，並經原告終止該借名登記契約及請 求林連雄返還系爭不動產，此有鈞院104年度重訴字第87號 判決可參。故林連雄對原告負有返還系爭不動產之義務，惟 於民國105年3月22日又發生被告對林連雄聲請執行系爭不動 產之系爭執行事件乙事。
㈡被告於系爭執行事件所持之執行名義，為鈞院104年度司拍 字第542號裁定（下稱系爭拍抵裁定），系爭拍抵裁定係以 抵押權移轉變更契約書、鈞院99年11月4日板院輔99司執衷 字第82864號債權憑證（下稱系爭債權憑證）、98年12月10 日債權讓與同意書影本等為依據，聲請鈞院核發准予拍賣林 連雄之系爭不動產之裁定。
㈢登記於系爭不動產之新臺幣（下同）600萬元最高限額抵押 權（下稱系爭抵押權），係由抵押權人即訴外人許嘉齡於98 年6月12日設定登記完畢，其所擔保者理論上為許嘉齡對林 連雄之債權，則上開98年12月10日之債權讓與同意書，亦當 然係將許嘉齡對林連雄之債權連同系爭抵押權讓與給被告。 惟查被告所執之系爭債權憑證係被告請求林連雄清償票款之 判決，且該支票發票日期為96年8月30日，提示日期為97年7 月3日，均在許嘉齡設定系爭抵押權之98年6月12日之前。又 該支票之執票人為被告而非許嘉齡，足證系爭債權憑證之債 權並非系爭抵押權所擔保之債權。
㈣被告以受讓許嘉齡對林連雄之債權實行系爭抵押權，惟除上 開債權讓與同意書外，並未提出許嘉齡與林連雄間之債權債 務關係證明。又林連雄於訴訟外自承，被告就系爭抵押權所
設定之金額為假債權（原證5），足證被告、林連雄、許嘉 齡等3人間根本無債權債務關係。
㈤綜上，系爭債權憑證所示之債權既非系爭抵押權所擔保之債 權，甚至根本不存在，則原告自得依民法第242條及最高法 院99年度台上字第1107號民事判決之見解，代位林連雄依強 制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷 系爭執行事件之執行程序。
㈥被告於105年8月5日言詞辯論期日與嗣後所提105年8月22日 答辯狀說詞前後不一，可認抗辯矛盾：
據本件105年8月5日言詞辯論筆錄第4頁所載，被告稱：「我 當時是相信林輝雄與原告家族經營共同事業…我確實有交付 借款160萬元給林輝雄」等語。而後被告在105年8月22日答 辯狀稱：「被告透過新光銀行等相關帳戶，匯款200萬元至 蘇文才所指示之泛太平洋公司，此有存款帳戶可稽…其餘款 項60萬元則分次給付現金交付給蘇文才。」由此可知，被告 自稱係與訴外人蘇文才有資金往來，不但匯入蘇文才所指定 之公司帳戶，又現金交付給蘇文才，而非匯款給林連雄，故 被告於105年8月5日言詞辯論期日之陳述，與其後所提匯款 證據及答辯顯有矛盾。
㈦被告所謂其與林連雄之160萬元債權並沒有借貸關係之金錢 往來存在：
被告在105年8月22日答辯狀稱：「嗣後，因訴外人分文未 清償，被告並請求許嘉齡將債權及抵押全讓與本人…」被告 未特定究係林連雄或是蘇文才未清償債款。查被告所提出96 年11月1日「同意書」（被證2；下稱系爭同意書），立書人 處有蘇文才簽章及公司大小章，且內容包括讓渡公司股權， 從系爭同意書之形式與內容可證，該筆借款並非林連雄與被 告間之私人借款。次查被告所提出存摺內頁影本（被證1） ，被告於96年8月1日、11月13日分別轉帳50萬元入泛太平洋 國際開發股份有限公司（下稱泛太平洋公司），並從訴外人 即被告之子謝秉言帳戶轉出100萬元至泛太平洋公司，則至 少有200萬元之資金係匯入泛太平洋公司帳戶，而非林連雄 之帳戶。剩餘60萬元部分，依被告答辯狀所載，係現金交付 給蘇文才。從而，本件260萬元之資金皆流向泛太平洋公司 及蘇文才本人，被告稱林連雄向其借款160萬元，由被告所 提出之證物來看，不無疑義。又林連雄曾於另案亦稱是蘇文 才向被告借款260萬，且被告亦知悉借款並非林連雄所借用 。因此，林連雄與被告應無借貸關係之金錢往來存在，且被 告亦知悉此事。
㈧並聲明：系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則抗辯：
㈠原告並無就系爭執行事件之執行程序代位林連雄聲請撤銷執 行之權利，因林連雄對原告返還系爭不動產之義務並不存在 ，此業經台灣高等法院於105年7月6日以104年度重上字第89 5號民事判決駁回原告對林連雄返還系爭不動產之請求。又 林連雄設定予許嘉玲之系爭抵押權業已讓與給被告，以擔保 林連雄所積欠被告包含過去、現在、將來所發生之債務，故 被告聲請強制執行為正當權利之行使，第三人要無置喙之餘 地。
㈡原告及訴外人即原告之子蘇文才等家族成員以及林連雄等人 共同經營泛太平洋公司，於96年間陸續向被告借款共計260 萬元。被告透過新光銀行等相關帳戶滙款200萬元至蘇文才 所指示之泛太平洋公司，其中96年8月1日自被告於誠泰銀行 （後更名為新光銀行）之帳戶滙款50萬元；96年9月13日， 滙款50萬元；96年8月1日自訴外人即被告之子謝秉言於新光 銀行之帳戶滙款100萬元，此均有存款帳戶可稽。其餘款項 60萬則分次給付現金交付給蘇文才，並有蘇文才與林連雄及 泛太平洋公司所立之系爭同意書可證此借款之事（被證2） 。為擔保上開借款，蘇文才並交付4張支票，發票人有訴外 人龔蘇珊（即蘇文才之妻）、林連雄及訴外人蘇文祥（即蘇 文才之弟），其中林連雄所簽發並經泛太平洋公司背書之支 票2紙面額共計160萬元，龔蘇珊及蘇文祥分別簽發面額各50 萬元之支票，上開支票面額合計共260萬元，97年4月3日經 提示均未獲付款，此退款記錄亦於上開被告之銀行存摺均有 紀錄。
㈢97年5月1日，被告因工作忙碌不便，故與林連雄約定將債權 移予許嘉齡，並要求林連雄將系爭不動產設定600萬元之最 高限額抵押權予許嘉齡（被證3）。嗣後因林連雄分文未清 償，被告並請求許嘉齡將債權及系爭抵押權讓予本人，並進 行追索。被告係正當執票人，所設定之系爭抵押權亦經合法 登記，無原告所稱假債權之情事。
㈣林連雄於支票退票日後，深怕被告處分其名下另外2筆不動 產，遂假借他人名義過戶，此事於林連雄與原告及蘇文才之 協議中明載，此規避之過戶轉回林連雄名下所需費用，需由 原告及蘇文才負擔可證之。故原告辯稱被告與林連雄間為假 債權，所辯非實。
㈤答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭不動產現登記於訴外人林連雄名下所有，其上有系爭抵 押權之設定登記，登記之抵押權人原為訴外人許嘉齡，嗣於
102年11月20日辦理變更登記抵押權人為被告，並有系爭不 動產登記謄本影本、抵押權設定契約書影本、抵押權移轉變 更契約書影本、他項權利證明書影本各1份附卷可稽（見本 院訴字卷第43至46頁、第36至40頁）。 ㈡被告於104年10月2日提出抵押權設定契約書、他項權利證明 書、系爭債權憑證，以及林連雄所簽發、票號OW6485803、 OW6485805、發票日期均為96年8月30日、面額均為80萬元、 付款人均為合作金庫銀行板橋分行之支票2紙及退票理由單2 紙等件影本，向本院聲請准予拍賣抵押物即系爭不動產，經 本院於104年11月10日以104年度司拍字第542號裁定（即系 爭拍抵裁定）准予拍賣，並有系爭拍抵裁定影本附卷可稽（ 見本院訴字卷第30至32頁），及經本院調閱本院104年度司 拍字第542號民事聲請事件卷。
㈢被告於105年3月22日執系爭拍抵裁定及系爭債權憑證（原執 行名義為本院99年度板簡字第1243號宣示判決筆錄及確定證 明書）為執行名義，聲請對債務人林連雄名下之系爭不動產 為強制執行，聲請執行之債權額為160萬元及自98年6月13日 起之利息暨自102年11月20日起每逾1日每萬元以30元計算之 違約金，經本院以105年度司執字第30991號受理（即系爭執 行事件），系爭執行事件之執行程序尚未終結，並經本院調 閱系爭執行事件之執行卷，且有相關影卷在卷可稽。 ㈣原告前於103年12月4日以林連雄為被告，起訴主張其與林連 雄間就系爭不動產於96年間合意成立借名登記契約，及其嗣 後已終止該借名登記契約為由，依借名登記之法律關係及民 法第179條、第767條規定，聲明請求林連雄應將系爭不動產 所有權移轉登記予原告。經本院於104年8月27日以104年度 重訴字第87號判決原告勝訴，林連雄不服，提起上訴，經臺 灣高等法院法院於105年7月6日以104年度重上字第895號民 事判決：原判決廢棄，駁回原告在第一審之訴。原告不服， 提起上訴，現於最高法院審理中。並有上開判決書影本、臺 灣高等法院105年8月15日院欽民大104重895字第1050016865 號函附卷可稽（見本院訴字卷第16頁、第79至87頁、第96頁 ），及經本院調閱上開民事卷，且有相關影卷在卷可稽。四、按民法第242條規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人 因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務 人本身者，不在此限。」。是代位權乃債權人代行債務人之 權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存 在，否則即無行使代位權之可言，此並有最高法院49年台上 字第1274號判例要旨可參。本件原告依民法第242條規定， 代位系爭執行事件之債務人林連雄提起本件債務人異議之訴
，請求撤銷系爭執行事件之執行程序，而其主張其與林連雄 間之債權債務關係為：其2人間就系爭不動產有借名登記契 約關係，其因而將系爭不動產移轉登記於林連雄名下，因其 已終止該借名登記契約，故林連雄對其負有移轉返還系爭不 動產至其名下之義務，因此其得代位林連雄提起本件訴訟等 語。然被告否認原告有其上開主張之代位權存在，並以前揭 情詞為辯。是自應由原告就其有其上開所稱之代位權存在先 負舉證之責。惟查：
㈠原告就其有代位權之主張，僅提出本院104年度重訴字第87 號民事判決影本第1頁為證（見本院訴字卷第16頁），然經 本院調閱上開民事事件卷宗結果，原告及林連雄於前開民事 事件審理中，雖不爭執其等前就系爭不動產成立借名登記契 約，而由原告於96年2月15日以買賣為原因將系爭不動產移 轉登記為林連雄所有，再由林連雄以系爭不動產向臺灣新光 商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）設定最高限額抵押 權及申請購屋貸款，以及不爭執原告曾於99年2月9日以存證 信函向林連雄終止其與原告間就系爭不動產所成立之借名登 記契約。然其等亦不爭執原告及其子蘇文才及林連雄有於10 3年4月16日簽訂一份「債權債務契約書」（包含副件），及 該「副件」所載之第一項之債務，原告自103年9月起即未依 該副件所約定之時間償還﹝見本院104年度重訴字第87號民 事卷（下稱前訴訟本院卷）卷一第216頁、臺灣高等法院104 年度重上字第895號民事卷第113頁反面、第114頁﹞，且有 上開「債權債務契約書」（包含副件）影本1份附卷可稽（ 見本院訴字卷第89至92頁、前訴訟本院卷一第97至101頁） 。
㈡次查，原告及其子蘇文才與林連雄於上開「債權債務契約書 」約定：「主旨：為林連雄先生返還房屋及蘇文才、池金蟬 女士返還債務、謝宏富先生要回債務等事宜。說明：原擬 定乙份契約書，但因謝宏富先生否定契約內容，不願配合。 債權人林連雄先生與債務人蘇文才先生、池金蟬女士先簽 立本契約，履行照先前擬定之契約書行使債權、債務之義務 ，等待謝宏富先生願意簽立時，三方再行簽約手續之完備。 林連雄先生以現況因素無法過回房屋予蘇文祥先生，如謝 宏富先生願簽立契約，再行履約。如與謝宏富先生無法解 決設定塗銷問題而涉入法院訴訟，林連雄先生也應配合證人 舉證謝宏富先生設定金額為假債權。副件為原擬定之契約 書，做為契約之行使權利義務。…。」。上開「債權債務契 約書之副件則係約定：「主旨：為林連雄先生返還房產及蘇 文才、池金蟬女士返還債務、謝宏富先生要回債務等事宜。
房產標示：建物坐落門牌：新北市○○區○○街0巷00號6樓 （土地：新北市○○區○○段000000000地號，權利範圍10 000分之554。建物：三重區仁義段04380-000建號。）。債 務償還部分為以下三項：因民國九十六年二月，債務人蘇 文才先生經營泛太平洋國際開發股份有限公司，因資金需求 向林連雄先生借款新台幣參佰參拾萬元整，另加民國九十八 年十二月至九十九年二月債權人林連雄先生支付房貸新台幣 壹拾肆萬肆仟元整，合計共新台幣參佰肆拾肆萬肆仟元整。 ……。債務人償還債權人之時間與金額：前述第一項： 從民國一０三年四月起至民國一０三年十二月止，每月償還 新台幣參萬陸仟元整合計新台幣參拾貳萬肆仟元整。從民國 一０四年一月起至民國一０五年十二月止，每月償還新台幣 參萬元整合計新台幣柒拾貳萬元整。從民國一０六年一月起 至民國一一０年十二月止，每月償還新台幣肆萬元整合計新 台幣貳佰肆拾萬元整。以上還款金額共計新台幣參佰肆拾肆 萬肆仟元整。前述第二項：…前述第二項：…。備載事宜： 林連雄先生返還房產時願以自用住宅辦理房屋買賣事宜， 並將標示座落新北市○○區○○街0巷00號6樓、7樓過戶予 蘇文祥先生所有。債務人蘇文才先生與池金蟬女士若無法 按時間、金額返還債權人，債權人謝宏富、林連雄先生有權 將新北市○○區○○街0巷00號6樓提出拍賣歸還債務，過戶 後未清償前不得買賣與過戶，債權順位由謝宏富先生為第一 順位、林連雄先生為第二順位，過戶後房屋所有權人蘇文祥 先生必須擔任債務保證人。房產過戶期間從民國96年2月1 5日起至返還房產移轉房屋所有權，除謝宏富先生新台幣陸 佰萬元最高限額抵押權外無其他債務發生，如有的債務則由 林連雄先生概括承受，與返還房產標的物無關。債務人與 蘇文才先生將債務償還於債權人謝宏富先生時，謝宏富先生 應塗銷新北市○○區○○街0巷00號6樓之最高限額抵押權， 並一併解除對林連雄先生所有房產、法院支付命令及帳戶之 扣押，…。」。是依上開約定可知，該債權債務契約書「副 件」之約定，除關於林連雄應將系爭不動產移轉登記於訴外 人蘇文祥部分，應待本件被告願意簽立上開契約書時，林連 雄再行履行外，該「副件」其餘關於原告及蘇文才與林連雄 間之權利義務之約定，其等則均仍應依約行使辦理。 ㈢因此，原告雖曾於99年2月9日以存證信函終止與林連雄間就 系爭不動產所為之借名登記契約，然原告及蘇文才因另有積 欠林連雄及本件被告謝宏富債務未清償，原告與蘇文才因而 於103年4月16日與林連雄簽署前開債權債務契約書，約定倘 原告及蘇文才未返還該契約書所載之債務，林連雄及本件被
告謝宏富得拍賣系爭不動產用以抵償等。則原告於99年2月9 日終止與林連雄間就系爭不動產所成立之借名登記契約後， 其等嗣既於103年4月16日就系爭不動產返還移轉登記及原告 、蘇文才與林連雄及本件被告間之債權、債務清償事宜，另 簽署前開債權債務契約書而為約定，則原告與林連雄間就系 爭不動產之權利義務關係，自應依其等其後所簽立之前開債 權債務契約書之約定定之，原告已無從再依其與林連雄間原 就系爭不動產成立之借名登記契約終止後之不當得利返還請 求權，請求林連雄將系爭不動產移轉登記返還予原告名下甚 明。
㈣再者，原告與林連雄於前開債權債務契約書之副件「備載事 宜」係約定林連雄應將系爭不動產返還移轉登記與訴外人蘇 文祥名下，並非返還移轉登記於原告名下，是原告謂林連雄 負有移轉登記返還系爭不動產予原告之義務云云，已然無據 。且因本件被告不願簽署前開債權債務契約書之副件，故原 告與林連雄於該債權債務契約書第三條已約明如本件被告願 簽立該契約時，林連雄再行履行將系爭不動產返還移轉登記 與蘇文祥之約定，亦如前述。而上開約定之條件迄未成就， 因此原告或蘇文祥均尚無權請求將系爭不動產返還移轉登記 與蘇文祥，遑論原告得請求將系爭不動產返還移轉登記與原 告本人。又前開債權債務契約書副件「備載事宜」已明白約 定，若原告及蘇文才未依該「副件」契約書之約定返還債務 ，則林連雄及本件被告均得以處分拍賣系爭不動產之方式以 取償。顯然原告與林連雄間已另約定原告為擔保其及蘇文才 對林連雄及本件被告之債務，而將已移轉登記於林連雄名下 之系爭不動產，使林連雄在不超過擔保之目的範圍內取得系 爭不動產所有權，如原告及蘇文才未依約按期清償債務，則 林連雄即得將系爭不動產變賣，而就該價金受清償，其性質 為信託讓與擔保，已非單純之借名登記關係。則在原告未依 約清償其與蘇文才對林連雄及本件被告之債務以前，原告自 不得請求林連雄返還擔保物即系爭不動產。
㈤職是，本件原告就前開債權債務契約書副件第一項所載之債 務，自103年9月起即未依該副件之約定償還，此為原告於前 訴訟所不爭執，則原告自不得請求林連雄返還移轉系爭不動 產與蘇文祥，遑論移轉返還與原告名下。
五、從而，原告主張林連雄對其負有移轉返還系爭不動產之義務 云云，並無足採。是原告對林連雄既無其上開所稱之債權關 係存在，即無行使代位權之可言。因此，原告依民法第242 條規定代位林連雄提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭 執行事件之執行程序，自無理由，應予駁回。
六、又原告對系爭執行事件之債務人林連雄既無代位權可資行使 ，而不得代位林連雄提起本件訴訟，則關於被告於系爭不動 產之系爭抵押權所擔保之債權是否存在之爭點及兩造就此部 分爭點所提出或聲請調查之證據，即均無再予審究及調查之 必要。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附 此敘明。
結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
民事第三庭 法 官 黃信樺
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
書記官 李惠茹
附表：
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │
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│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │ 小 段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │
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│1 │新北市│ 三重區 │ 仁義段 │ │ 1693 │建│ 619 │10000 分之554 │
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│編│ │ │建 築 式 樣 主│ 建物面積（平方公尺） │ │
│ │ │ 基 地 坐 落 │ ├───────────┬──────┤ 權 利 │
│ │建號│----------------│要 建 築 材 料│ 樓 層 面 積 │附屬建物主要│ │
│ │ │ 建 物 門 牌 │ │ │建築材料及用│ 範 圍 │
│號│ │ │及 房 屋 層 數│ 合 計 │途 │ │
├─┼──┼────────┼───────┼───────────┼──────┼─────┤
│2 │4380│新北市三重區仁義│住家用、7層樓 │6 層：112.65 │陽台：14.86 │ 全部 │
│ │ │段1693地號 │鋼筋混凝土造 │7 層：24.91 │花台：1.62 │ │
│ │ │----------------│ │ │雨遮：4.36 │ │
│ │ │新北市三重區五華│ │ │ │ │
│ │ │街7巷75號6樓 │ │ │ │ │
├─┴──┴────────┴───────┴───────────┴──────┴─────┤
│含共有部分：新北市○○區○○段0000○號，面積：613.54平方公尺，權利範圍：10000 分之412 │
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