臺灣新北地方法院民事判決 104年度訴更一字第9號
原 告 謝燈枝
訴訟代理人 傅雲欽律師
被 告 陳彥雄
李平常
李銘仁
蔡定利
蔡吳秀卉
張朝興
林麗秋
曾志健
洪彩月
陳美珠
李明忠
沈惠珍
洪邱金草
共 同
訴訟代理人 梁瑞琳
黃玥彤律師
上列當事人間返還土地事件，經本院於民國105 年10月4 日辯論
終結，判決如下：
主 文
被告陳彥雄應將如附圖一編號A 攤販所占有使用新北市○○區○○段○○○○○地號土地、面積一點二七平方公尺部分騰空返還原告及全體共有人。
被告李平常、李銘仁、蔡定利、蔡吳秀卉應將如附圖一編號B 攤販所占有使用新北市○○區○○段○○○○○地號土地、面積一點二四平方公尺部分騰空返還原告及全體共有人。被告張朝興、林麗秋應將如附圖一編號C 攤販所占有使用新北市○○區○○段○○○○○地號土地、面積一點二二平方公尺部分騰空返還原告及全體共有人。
被告曾志健應將如附圖一編號D 攤販所占有使用新北市○○區○○段○○○○○地號土地、面積一點五三平方公尺部分騰空返還原告及全體共有人。
被告洪彩月應將如附圖一編號E 攤販所占有使用新北市○○區○○段○○○○○地號土地、面積一點零八平方公尺部分騰空返還原告及全體共有人。
被告陳美珠應將如附圖一編號F 攤販所占有使用新北市○○區○○段○○○○○地號土地、面積零點六五平方公尺部分及同段、八一二之四地號土地、面積零點零一平方公尺部分騰空返還原告
及全體共有人。
被告洪邱金草應將如附圖一編號H 攤販所占有使用新北市○○區○○段○○○○○地號土地、面積二點九零平方公尺部分騰空返還原告及全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳彥雄負擔百分之四，被告李平常、李銘仁、蔡定利、蔡吳秀卉負擔百分之四，被告張朝興、林麗秋負擔百分之四，被告曾志健負擔百分之五，被告洪彩月負擔百分之三，被告陳美珠負擔百分之二，被告洪邱金草負擔百分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾萬捌仟元為被告陳彥雄供擔保後，得假執行；但被告陳彥雄如以新臺幣參拾貳萬參仟捌佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾萬陸仟元為被告李平常、李銘仁、蔡定利、蔡吳秀卉供擔保後，得假執行；但被告李平常、李銘仁、蔡定利、蔡吳秀卉如以新臺幣參拾壹萬陸仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣壹拾萬肆仟元為被告張朝興、林麗秋供擔保後，得假執行；但被告張朝興、林麗秋如以新臺幣參拾壹萬壹仟壹佰元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第四項於原告以新臺幣壹拾參萬元為被告曾志健供擔保後，得假執行；但被告曾志健如以新臺幣參拾玖萬零壹佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於原告以新臺幣玖萬貳仟元為被告洪彩月供擔保後，得假執行；但被告洪彩月如以新臺幣貳拾柒萬伍仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項於原告以新臺幣伍萬伍仟元為被告陳美珠供擔保後，得假執行；但被告陳美珠如以新臺幣壹拾陸萬陸仟伍佰零貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第七項於原告以新臺幣貳拾肆萬肆仟元為被告洪邱金草供擔保後，得假執行；但被告洪邱金草如以新臺幣柒拾參萬壹仟肆佰柒拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、或不甚妨 礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第1 項第2 款、第3 款及第7 款分別定有明文。本件原 告於起訴時之聲明原為：「一、被告陳彥雄應將如附圖（指
104 年度板簡字第27號卷〈下稱104 板簡27卷〉第5 頁，下 同）所示編號A 部分的土地（位置圖暫定，以鈞院囑託地政 機關實測後的成果圖為準，以下同）騰空，並將該地返還臺 北縣永和市（嗣於民國99年12月25日改制新北市中和區，下 同）為中信段812 地號土地的全體共有人。二、被告李平常 、李銘仁、蔡定利、蔡吳秀卉應將如附圖所示編號B 部分的 騰空，並將該地返還臺北縣○○市○○段000 地號土地的全 體共有人。三、被告張朝興、林麗秋應將如附圖所示編號C 部分的土地騰空，並將該地返還臺北縣永和市○○段000 地 號土地的全體共有人。四、被告曾志健應將如附圖所示編號 D 部分的土地騰空，並將該地返還臺北縣永和市○○段000 地號土地的全體共有人。五、被告洪彩月應將如附圖所示編 號E 部分的土地騰空，並將該地返還臺北縣永和市○○段00 0 地號土地的全體共有人。六、被告陳美珠應將如附圖所示 編號F 部分的土地騰空，並將該地返還臺北縣永和市○○段 000 ○000 ○0 ○000 ○0 地號土地的全體共有人。七、被 告李明忠、沈惠珍應將如附圖所示編號G 部分的土地騰空， 並將該地返還臺北縣○○市○○段000 ○0 ○000 ○0 地號 土地的全體共有人。八、被告洪邱金草應將如附圖所示編號 H 部分土地騰空，並將該地返還臺北縣永和市○○段000 ○ 0 ○000 ○0 地號土地的全體共有人。九、願供擔保請准宣 告假執行。」（見104 板簡27卷第2 頁反面），嗣於104 年 3 月10日言詞辯論期日變更聲明為：「一、被告陳彥雄應將 本訴狀附圖（即本院104 年度訴字第139 號卷〈下稱104 訴 139 卷〉第18頁，本判決附圖二，下同）所示編號A 中藍色 部分的土地騰空，並將該地返還臺北縣永和市○○段000 ○ 0 地號土地的全體共有人，又應將如本訴狀附圖所示編號A 中綠色部分的土地騰空，不得再行設攤。二、被告李平常、 李銘仁、蔡定利、蔡吳秀卉應將本訴狀附圖所示編號B 中的 藍色及黃色部分的土地騰空，並將該地返還臺北縣永和市○ ○段000 ○000 ○0 地號土地的全體共有人，又應將如本訴 狀附圖所示編號B 中綠色部分的土地騰空，不得再行設攤。 三、被告張朝興、林麗秋應將本訴狀附圖所示編號C 中的藍 色及黃色部分的土地騰空，並將該地返還臺北縣永和市○○ 段000 ○000 ○0 地號土地的全體共有人，又應將如本訴狀 附圖所示編號C 中綠色部分的土地騰空，不得再行設攤。四 、被告曾志健應將本訴狀附圖所示編號D 中的藍色及黃色部 分的土地騰空，並將該地返還臺北縣永和市○○段000 ○00 0 ○0 地號土地的全體共有人，又應將如本訴狀附圖所示編 號D 中綠色部分的土地騰空，不得再行設攤。五、被告洪彩
月應將本訴狀附圖所示編號E 中的藍色及黃色部分的土地騰 空，並將該地返還臺北縣○○市○○段000 ○000 ○0 地號 土地的全體共有人，又應將如本訴狀附圖所示編號E 中綠色 部分的土地騰空，不得再行設攤。六、被告陳美珠應將本訴 狀附圖所示編號F 中的藍色及黃色部分的土地騰空，並將該 地返還臺北縣○○市○○段000 ○000 ○0 地號土地的全體 共有人，又應將如本訴狀附圖所示編號F 中綠色部分的土地 騰空，不得再行設攤。七、被告李明忠、沈惠珍應將本訴狀 附圖所示編號G 中的黃色部分的土地騰空，並將該地返還臺 北縣○○市○○段000 ○0 ○000 ○0 地號土地的全體共有 人，又應將如本訴狀附圖所示編號G 中綠色部分的土地騰空 ，不得再行設攤。八、被告洪邱金草應將本訴狀附圖所示編 號H 中的藍色及黃色部分的土地騰空，並將該地返還臺北縣 永和市○○段000 ○0 ○000 ○0 地號土地的全體共有人， 又應將如本訴狀附圖所示編號H 中綠色部分的土地騰空，不 得再行設攤。」（本院104 訴139 卷第17頁至第17頁反面） ，又於104 年11月10日言詞辯論期日變更聲明為：「一、被 告陳彥雄應將103 年12月19日複丈成果圖（即本院104 板簡 27卷第89頁，亦即本判決附圖一，下同）所示編號A 攤位所 在的土地騰空，並將其中臺北縣○○市○○段000 ○0 地號 土地返還全體共有人。二、被告李平常、李銘仁、蔡定利、 蔡吳秀卉應將103 年12月19日複丈成果圖所示編號B 攤位所 在的土地騰空，並將其中臺北縣○○市○○段000 ○0 地號 土地返還全體共有人。三、被告張朝興、林麗秋應將103 年 12月19日複丈成果圖所示編號C 攤位所在的土地騰空，並將 其中臺北縣○○市○○段000 ○0 地號土地返還全體共有人 。四、被告曾志健應將103 年12月19日複丈成果圖所示編號 D 攤位所在的土地騰空，並將其中臺北縣永和市○○段000 ○0 地號土地返還全體共有人。五、被告洪彩月應將103 年 12月19日複丈成果圖所示編號E 攤位所在的土地騰空，並將 其中臺北縣○○市○○段000 ○0 地號土地返還全體共有人 。六、被告陳美珠應將103 年12月19日複丈成果圖所示編號 F 攤位所在的土地騰空，並將其中臺北縣永和市○○段000 ○0 ○000 ○0 地號土地返還全體共有人。七、被告李明忠 、沈惠珍應將103 年12月19日複丈成果圖所示編號G 攤位所 在的土地騰空。八、被告洪邱金草應將103 年12月19日複丈 成果圖所示編號H 攤位所在的土地騰空，並將其中臺北縣永 和市○○段000 ○0 地號土地返還全體共有人。九、被告等 不得占用臺北縣永和市中信段504 、812 、812 之2 、812 之3 、812 之4 、841 地號土地。如強制執行時，被告占用
的位置由卷附103 年12月19日複丈成果圖所示位置變換至上 開地號土地範圍內的其他位置，以強制執行時的實際占用位 置為執行標的。」（本院104 年度訴更一字第9 號卷〈下稱 104 訴更一9 卷〉第11頁、第13頁反面）經核原告上開訴之 聲明之變更，係本於同一請求基礎事實，而變更及擴張應受 判決事項之聲明，且未妨礙被告之防禦及訴訟之終結，依首 揭法條規定，均不在禁止之列，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、新北市○○區○○街00號房屋為7 層樓房，其一樓（新北市 ○○區○○段000 ○號，下稱系爭房屋）及地下層（同段27 3 建號）於民國70年辦理總登記時，登記為原告所有，該屋 的基地新北市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭812 土 地）及房屋後面同段812 之2 、812 之3 、812 之4 地號土 地（下稱系爭812 之2 、812 之3 、812 之4 土地）為原告 與其他樓層的房屋所有人共有。原告目前就上開4 筆土地的 應有部分均為60,000分之347 。
㈡、被告經營攤販生意，未經系爭812 、812 之2 、812 之3 、 812 之4 土地全體共有人同意，在其上設有如附圖一所示標 記「A 」至「H 」的攤位。其中編號A 攤位土地由被告陳彥 雄占用，編號B 攤位土地由被告李平常、李銘仁、蔡定利、 蔡吳秀卉共同占用，編號C 攤位土地由被告張朝興、林麗秋 共同占用，編號D 攤位土地由被告曾志健占用，編號E 攤位 土地由被告洪彩月占用，編號F 攤位土地由被告陳美珠占用 ，編號G 攤位土地由被告李明忠、沈惠珍共同占用，編號H 攤位土地由被告洪邱金草占用。編號A 、B 、C 、D 、E 攤 位土地在系爭812 土地內，編號F 攤位土地在系爭812 、81 2 之2 及812 之3 土地內，編號G 、H 攤位在系爭812 之2 及812 之3 土地內，如訴外人謝美貴另案請求被告給付租金 事件即鈞院98年度訴字第818 號判決之附圖所示，爰依民法 第767 及821 條的規定，請求被告將所占用的系爭土地返還 全體共有人。
㈢、新北市中和地政事務所於103 年12月19日現場測量時，係僅 就「攤架所在位置」為測量，而攤架是活動的，因此，新北 市中和地政事務所就「攤架所在的位置」所作的測量成果圖 ，係供參考，但本件原告請求被告返還的土地並非僅有「攤 架所在位置」而已，尚包括本判決附圖二黃色部分所示，攤 架後方至新北市○○區○○街00號房屋牆壁之間，被告用以 擺設器材、貨品或客人餐桌，並用以自行站立、活動的空地 。訴外人謝美貴於另案（即鈞院98年訴字第818 號）以出租
人身分，起訴請求被告返還攤位之訴訟，即係以被告使用全 部範圍予以測量（原告起訴狀附圖即當時新北市中和地政事 務所之測量成果圖，見104 板簡27卷第5 頁），此由當時測 量成果圖標出攤位在系爭812 、812 之2 土地占用位置、面 積，即知連附圖二黃色部分所示也測量在內。此外，被告等 攤位一大部分位於公有道路即同段841 及504 地號土地（下 稱系爭841 、504 土地）上，如附圖二綠色部分。若原告僅 請求被告攤位占用原告持分土地即系爭812 、812 之2 、81 2 之3 、812 之4 土地，如附圖二黃色及藍色部返還，則被 告仍占用公有道路即系爭841 、504 土地如附圖二綠色部分 ，仍將妨害原告系爭房屋所有權的行使，且因系爭房屋為三 角窗，兩面都可以當店面使用，且攤位擺放瓦斯桶及油煙、 喧囂吵鬧，爰依民法第767 條中段、後段及第793 條規定， 一併請求被告將占用系爭841 及504 土地如附圖二綠色部分 的攤位設施除去。
㈣、對於被告抗辯部分：
１、被告李平常、蔡定利、張朝興、曾志健、洪彩月、李明忠、 洪邱金草、陳美珠等八人主張其等亦為系爭土地共有人，而 對於系爭土地也有使用權云云。惟依最高法院62年台上字第 1803號判例見解，於共有人不顧他共有人之利益，而就共有 物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。 故被告李平常等八人雖亦為共有人，然未徵得他共有人全體 之同意，即對系爭共有土地使用收益，自屬侵害他共有人之 權利，原告自得依民法第767 及821 條規定，請求被告將所 占用的系爭土地返還全體共有人。此外，被告陳美珠就系爭 土地之所有權持分已被法院拍賣，並非共有人。２、被告等人攤位於每日上午市集營業時，其堆放貨品都幾乎頂 到原告所有之系爭房屋東側面臨勵行街店面的捲鐵門，實際 情形與附圖一有差異，原告曾分別於97年12月13日、98年12 月19日、104 年3 月13日及104 年12月19日到現場拍攝照片 ，可供證明。
㈤、併聲明：
１、被告陳彥雄應將103 年12月19日複丈成果圖（即本院104 板 簡27卷第89頁，亦即本判決附圖一，下同）所示編號A 攤位 所在的土地騰空，並將其中臺北縣永和市○○段000 ○0 地 號土地返還全體共有人。
２、被告李平常、李銘仁、蔡定利、蔡吳秀卉應將103 年12月19 日複丈成果圖所示編號B 攤位所在的土地騰空，並將其中臺 北縣○○市○○段000 ○0 地號土地返還全體共有人。３、被告張朝興、林麗秋應將103 年12月19日複丈成果圖所示編
號C 攤位所在的土地騰空，並將其中臺北縣永和市○○段00 0 ○0 地號土地返還全體共有人。
４、被告曾志健應將103 年12月19日複丈成果圖所示編號D 攤位 所在的土地騰空，並將其中臺北縣永和市○○段000 ○0 地 號土地返還全體共有人。
５、被告洪彩月應將103 年12月19日複丈成果圖所示編號E 攤位 所在的土地騰空，並將其中臺北縣永和市○○段000 ○0 地 號土地返還全體共有人。
６、被告陳美珠應將103 年12月19日複丈成果圖所示編號F 攤位 所在的土地騰空，並將其中臺北縣永和市○○段000 ○0 ○ 000 ○0 地號土地返還全體共有人。
７、被告李明忠、沈惠珍應將103 年12月19日複丈成果圖所示編 號G 攤位所在的土地騰空。
８、被告洪邱金草應將103 年12月19日複丈成果圖所示編號H 攤 位所在的土地騰空，並將其中臺北縣永和市○○段000 ○0 地號土地返還全體共有人。
９、被告等不得占用臺北縣永和市中信段504 、812 、812 之2 、812 之3 、812 之4 、841 地號土地。如強制執行時，被 告占用的位置由卷附103 年12月19日複丈成果圖所示位置變 換至上開地號土地範圍內的其他位置，以強制執行時的實際 占用位置為執行標的。
二、被告共同抗辯：
㈠、被告等人擺設攤位之土地係國有財產局所有之同段841 、50 4 地號土地，於96年10月間，財政部國有財產局函文向被告 等人表明因擺設攤位無權占用同段841 地號國有土地，於占 用期間應定期繳納占用補償金，被告等人即自96年8 月間按 期給付占有使用補償金予國有財產局，此節亦曾於鈞院另案 98年訴字818 號返還租賃物事件證明（並經認定A 攤位承租 人為陳彥雄；B 攤位為李銘仁、蔡定利；C 攤位為張朝興、 林麗秋；D 攤位為曾志健；E 攤位為洪彩月；F 攤位為陳美 珠；G 攤位為李明忠；H 攤位為洪秋金草），且被告李平常 、蔡吳秀卉、沈惠珍三人僅為占有輔助人，而非攤位承租人 ；被告林麗秋擺攤時間則為星期一、六上午至中午時間，係 借用張朝興水果攤位一角擺放飾品販賣。故原告本件起訴此 部分請求，已有不符。而被告等人擺設攤位之土地亦與原告 無涉，既已經真正權利人國有財產局主張權利，自無原告主 張應如何使用之餘地。該部分土地係位於中興街89號房屋側 面、非正面入口處，被告擺攤於國有土地行為亦不影響原告 所有房屋及該集合住宅大樓人員出入，是原告請求已有權利 濫用情形。至於原告雖主張系爭中信段812 、812 之2 、81
2 之3 共有土地上設有A 到H 攤位，惟所據係98、99年間測 量之複丈成果圖，亦與現況不符。其中被告陳美珠擺設之F 攤位，及被告洪邱金草擺設之H 攤位，雖經本案囑託測量結 果，被告陳彥雄擺設之A 攤位占用系爭812 之4 土地1.27平 方公尺；被告蔡定利、李銘仁（李平常）擺設之B 攤位占用 系爭812 之4 土地1.24平方公尺；被告張朝興、林麗秋擺設 之C 攤位占用系爭812 之4 土地1.22平方公尺；被告曾志健 擺設之D 攤位占用系爭812 之4 土地1.53平方公；被告洪彩 月擺設之E 攤位占用系爭812 之4 土地1.08平方公尺；被告 陳美珠擺設之F 攤位占用系爭812 之4 土地0.01平方公尺、 812 之3 土地0.65平方公尺；被告洪秋金草擺設之H 攤位占 用812 之3 土地2.90平方公尺；被告李明忠擺設之G 攤位未 占用系爭土地。惟被告等人已將占用部分搬移，並切結不再 占用，故原告之請求為無理由。
㈡、況且，被告等人亦為系爭中信段812 、812 之2 、812 之3 地號土地共有人，依民法第818 條規定，被告等人對於系爭 三筆土地亦有使用收益權利，即被告等人已於97年11月24日 買受座落於新北市○○區○○街00號4 樓之1 房屋，亦取得 坐落基地即系爭812 、812 之2 、812 之3 地號土地。㈢、系爭A 到H 攤位均為活動式攤位，其中A 、F 、G 攤位為活 動餐車，B 、C 、D 攤位為活動鐵架木板、E 攤位為活動鐵 架、H 攤位為鐵製餐車。且各攤位均未以任何方式固定擺設 ，縱然偶有疏失，將攤位附隨物品如桌椅、冰箱等踰越擺放 至系爭土地，亦隨時可移動，故原告提起本件訴訟欠缺訴之 利益。
㈣、被告等人設攤占用與系爭土地同地段之841 地號國有土地及 504 地號新北市所有土地，並無築造圍籬、釘植基椿等行為 ，何有妨害系爭土地及建物之虞。此外，原告聲明請求「如 強制執行時，以實際占用位置為執行標的」部分，亦有違聲 明之明確性原則。
㈤、併聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、被告願供擔保請准宣告免為假執行。
３、訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠、原告主張其為系爭房屋之所有權人，並為系爭812 、812 之 2 、812 之3 、812 之4 土地之共有人之一，而系爭841 、 504 土地為國有土地並供道路通行使用，且被告等人擺設攤 位之情形如附表所示，且於103 年12月19日經本院到場勘驗 ，並經地政人員測量前開攤位所占有使用之位置及面積，測
量結果如附圖一所示等情，為被告所不爭執，並有土地登記 謄本、建物登記謄本、現場照片、本院勘驗筆錄、新北市中 和地政事務所103 年12月29日新北中地測字第1034042406號 函暨複丈成果圖（見104 板簡27卷第6 至11頁、第52至59頁 、第69至73頁、第84至89頁、104 訴更一9 卷第40至49頁、 第61至87頁、第80至89頁）在卷可證，是前開事實，洵堪認 定屬實。
㈡、原告主張被告等人於附圖一所示之位置擺設攤位，占用原告 所有之系爭土地812 之3 、812 之4 土地，且妨害原告所有 之系爭房屋及系爭812 、812 之2 、812 之3 、812 之4 土 地之使用，爰依民法第821 條、第767 條第1 項、第793 條 之規定，請求被告等人將系爭812 之3 、812 之4 土地返還 全體共有人，並不得在系爭841 、504 、812 、812 之2 、 812 之3 、812 之4 土地上擺攤等語，為被告所否認，並以 前詞置辯。是以，本件爭點厥為：原告請求被告等人將渠等 占有如附圖一所示之系爭812 之3 、812 之4 土地返還全體 共有人，有無理由？及原告請求被告等人不得占有使用系爭 841 、504 、812 、812 之2 、812 之3 、812 之4 土地且 強制執行時，被告等人占用位置變換時以實際占有位置為執 行標的，是否有理由？茲分述如下。
㈢、原告請求被告等人將渠等占有如附圖一所示之系爭812 之3 、812 之4 土地返還全體共有人部分：
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 ，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。次按各共 有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求 ，固為民法第821 條所明定，惟對於無權占有或侵奪共有物 者，請求返還共有物之訴，依同法條但書之規定，並參照司 法院院字第1950號解釋，應求為命被告向共有人全體返還共 有物之判決，不得請求僅向自己返還；各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821 條定有明 文。倘共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返 還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，無須表明全 體共有人之姓名；又以無權占有為原因，請求返還土地者， 占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有 為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證 責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之 （最高法院41年台上字第611 號判例、84年台上字第339 號 判例、85年度台上字第1120號判決意旨可資參照）。
２、查原告主張被告陳彥雄等人擺設攤位之情形如附表所示，且 經地政機關測量如附圖一所示，已如前述，雖被告等人抗辯 稱渠等攤位占有使用之面積甚微，且於前開測量結果後已將 占有使用部分騰空，並簽立切結保證不再占用云云，並提出 切結書及照片為憑（本院104 訴更一9 卷第96至100 頁）， 然觀諸現場照片所示，雖被告等人所擺設的攤位有為鐵架上 放置木板，卻於收攤後仍有擺設在原處（如104 板簡27卷第 71、73頁），況縱為活動式餐車，卻無裝設輪子移動（如10 4 板簡27卷第73頁），是否果已將該攤位占用搬離而未再占 有系爭812 之4 、812 之3 土地，誠屬可疑，且經兩造同意 後，委請新北市政府警察局永和分局新生派出所派員依照各 被告自行陳報其經營活動攤位之營業時間（見104 訴更一9 卷第89、90頁）至攤位勘查是否仍有占有使用系爭共有土地 之情形，此有本院105 年4 月21日言詞辯論筆錄（見104 訴 更一9 卷第58頁反面）可證，嗣經新北市政府警察局永和分 局於105 年5 月27日以新北警永刑字第1053309630號函覆查 訪表暨員警職務報告（見104 訴更一9 卷第115 至134 頁） ，並參酌該員警職務報告載稱：「於105 年5 月14日12時許 至現場地訪查，告知A 攤位陳彥宏及B 攤位賣水果攤販李平 常訪查事由並請其配合協助調查，上述兩者當時皆未發現有 占用情事，欲詢問後方攤位時，眾人在聽聞此事時已將物品 移置。職當下至現場時有看見C 攤位張朝興、D 攤位曾志健 等有放置雜物在私人地部分，至於E 攤位洪彩月、F 攤位陳 美珠、G 攤位李明忠及H 攤位的洪邱金草，因角度問題職當 下未注意到該處情況，不清楚原本是否有堆放雜物占用情事 。本交查案件職於14日起陸續前往訪查，期間勸導攤販自行 配合規範營業，勿再有占用情事，目前已改善占用私人地的 情事。」等語，是被告等人雖於104 年3 月27日簽立上開切 結書表示渠等自斯時起不再占用系爭812 之3 、812 之4 土 地，但遲至105 年5 月14日員警至現場查看時，仍有被告張 朝興、曾志健占用私人土地，且衡諸被告等人攤位設置情形 ，既屬活動式或移動式，且擺攤營業販售為麵攤、水果、飾 品、食品等，必有貨品或紙箱堆置擺放，如上開現場照片所 示，況原告提出104 年12月19日所拍攝之照片（104 訴更一 9 卷第76至79頁），被告等人仍有貨物或擺攤設備占用前開 系爭812 之3 、812 之4 土地情形，則被告等人辯稱目前已 無占有使用系爭812 之3 、812 之4 土地情形云云，顯屬無 據。因而，系爭812 之3 、812 之4 土地係經常性而不定時 由被告等人以其活動攤位營業用之雜物為占用，則原告請求 被告陳彥雄、李平常、李銘仁、蔡定利、蔡吳秀卉、張朝興
、林麗秋、曾志健、洪彩月、陳美珠、洪邱金草等人騰空並 返還占用系爭812 之3 、812 之4 土地，洵為可採。３、至被告李平常、蔡吳秀卉抗辯渠等僅是占有輔助人，並非承 租人云云，然被告李平常仍出具切結書（見104 訴139 卷第 60頁），表明其所設B 攤位占用系爭812 之4 土地，業經搬 移而未再占用，苟其僅為占有輔助人者，何需出具該份切結 書？且於上開員警到場查訪時，被告李平常仍於附圖一編號 B 攤販營業設攤（見104 訴更一9 卷第118 頁），益徵被告 李平常並非僅是占有輔助人；又被告蔡吳秀卉既為被告蔡定 利之配偶，與被告蔡定利共同在該處擺攤設位營業，縱非承 租人，但其仍為該攤位之共同占有人無訛，況其並未舉證明 其僅為占有輔助人，自難逕以其非前開租賃契約之承租人即 認其非占有人，故被告李平常、蔡吳秀卉前開辯解，自不足 採信。
４、又被告李明忠、沈惠珍所擺設如附圖一編號G 所示之攤位， 僅占用系爭841 土地（面積4.43平方公尺），並未占有原告 共有之系爭812 之3 或812 之4 土地，則原告依照民法第76 7 條第1 項前段請求被告李明忠、沈惠珍等人將附圖一編號 G 攤位騰空，自於法不合。
㈤、原告請求被告等人不得占有使用系爭841 、504 、812 、81 2 之2 、812 之3 、812 之4 土地，且強制執行時，被告等 人占用位置變換時以實際占有位置為執行標的部分：１、原告主張被告等人就附表所示渠等營業之活動攤位不得占用 系爭504 及841 土地（分別為新北市政府及國有財產局所有 之土地），其請求之依據為民法第767 條第1 項中段之所有 物妨害除去請求權、同項後段之妨害防止請求權及民法第79 3 條氣響等侵入之禁止云云。惟查，被告等人經營之活動攤 位占用系爭504 及841 土地部分，且並未與系爭504 、841 土地之所有權人即新北市政府及國有財產局簽訂租賃契約或 使用同意書，但被告迄今按期繳納土地使用補償金予國有有 財產局一節，此為兩造所不爭執，並有國有土地使用補償金 繳納通知書、繳款收執聯、財政部國有財產署北區分署105 年5 月10日台財產北租字第10500123540 號函及新北市政府 工務局105 年5 月23日新北工養字第1053472050號函覆附卷 可憑（見104 訴更一9 卷第111 頁、第114 至134 頁、第15 5 至159 頁），是被告等人占用系爭504 、841 土地並非屬 於原告共有之土地範圍，而關於所有權妨害除去請求權，則 必須相對人對所有物或所有權之直接妨害，況被告等人擺攤 位置並未占用系爭812 、812 之2 土地，因系爭812 土地係 原告所有系爭房屋之基地所在位置，且系爭812 之2 土地上
有一建物，此有系爭房屋及系爭812 土地之建物、土地登記 謄本（見104 訴更一9 卷第80至82、84頁）在卷可證，是被 告等人自無占有使用之可能或事實，則原告請求被告等人不 得占用系爭504 、841 、812 、812 之2 土地云云，即屬無 據。
２、再者，原告主張依據民法第767 條第1 項後段規定及第793 條之規定，認為被告等人前開攤位有妨礙原告系爭房屋及系 爭812 之4 、812 之3 土地所有權使用之虞，請求被告等人 前開攤位應予騰空云云。承上所述，被告所營業之攤位占有 原告共有之系爭812 之3 、812 之4 土地及其鄰地即系爭50 4 、841 土地，且查原告所有之系爭房屋大門口係面向系爭 504 土地，而被告等人擺攤位置係位於系爭房屋東側所示藍 色鐵捲門，且先前出租攤位予被告等人使用，故將該鐵捲門 關上一節，業據原告陳明在卷（見104 訴更一9 卷第11頁、 第37頁），並有前開現場照片為憑，足認系爭房屋之出入口 並非該藍色鐵捲門，且被告等人擺攤位置既係主要占用在系 爭841 及504 土地，顯然對於原告系爭房屋之出入或通行並 無妨礙，且系爭841 及504 土地既為國有土地並供道路通行 使用，而被告等人迄今仍繳付土地補償金予國有財產局，況 衡諸被告等人擺攤處係位於勵行街，而勵行街兩側除被告等 人擺攤營業外，尚有其他攤販設位，該處已形成一市集場所 ，此有上開現場照片可證，則被告等人擺設攤主要占用系爭 504 、841 土地，渠等除前述不定時放置擺攤雜物於系爭81 2 之3 、812 之4 土地上以外，並非對原告共有之系爭812 、812 之2 、812 之3 、812 之4 土地所有權或系爭房屋之 直接侵害，亦未經原告舉證證明有構成對原告所有權權能之 妨害，是原告此部分請求，難認為有理由。此外，原告亦未 舉證證明本件有民法第793 條規定之瓦斯、蒸氣、臭氣、煙 氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動及其他與此相類者侵入而得禁 止之情形，且已達一般人社會生活難以容忍之程度，況依民 法第793 條之規定，僅得禁止瓦斯、蒸氣、臭氣、煙氣、熱 氣、灰屑、喧囂、振動及其他與此相類者之侵入，尚無從據 以排除他人之占有使用，則原告依民法第793 條相鄰關係之 規定請求被告等人不得占用系爭504 、841 、812 之2 、 812 之3 、812 之3 土地云云，洵難憑採，應予駁回。３、至原告請求「如強制執行時，被告占用的位置由103 年12月 19日複丈成果圖所示位置變換至上開地號土地範圍內的其他 位置，以強制執行時的實際占用位置為執行標的。」部分， 係就判決之執行力為主張，惟判決之執行力係依法律規定而 發生，於判決主文所命被告等人應給付之範圍內，即具體明
確發生執行力而為強制執行之範圍，自無再由原告以訴訟形 成其內容之餘地，故原告此部分之聲明及請求不合法，應予 駁回。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項前段、中段及第821 條規定，請求如主文第1 至7 項所示之事項，為有理由，應 予准許，其餘逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。五、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就 原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金准 許之。至於原告敗訴部分，假執行之聲請亦失所附麗，應予 駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及提出之證據 ，核與本判決結果不生任何影響，爰不一一予以論述，附此 敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主 文。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 饒金鳳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如