臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第754號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 吳欣陽
選任辯護人 劉彥良律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第27497 號、105 年度偵字第265 號），本院判決如
下：
主 文
吳欣陽犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑，並分別諭知如附表主文欄所示之沒收。應執行有期徒刑伍年拾月，扣案之行動電話壹支（內含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳欣陽知悉愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列管之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟仍分別為下 列犯行：
㈠基於販賣第三級毒品愷他命之各別犯意，持其所有之行動電 話1 支（內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張），作 為販賣第三級毒品事宜之聯絡工具，分別於如附表編號一、 三、四所示時間、地點，以附表編號一、三、四所示之方式 及價額，販賣如附表編號一、三、四所示重量之第三級毒品 愷他命予吳沖霈、陳詩吟以牟利。
㈡與徐銘君（由本院另行審結）共同基於販賣第三級毒品之犯 意聯絡，由吳欣陽持上揭行動電話作為販賣第三級毒品事宜 之聯絡工具，於如附表編號二所示時間、地點，以附表編號 二所示之方式及價額，由徐銘君交付毒品，共同販賣如附表 編號二所示之第三級毒品予吳沖霈以牟利。嗣經警方依法對 吳欣陽上揭行動電話門號實施通訊監察後，於民國104 年9 月24日下午1 時30分許，在臺北市○○區○○○路0 段00巷 0 弄0 ○0 號前，持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之 拘票，將吳欣陽拘提到案，經警徵得吳欣陽同意後，進入上 址2 樓202 室執行搜索，當場扣得其所有供聯繫毒品交易事 宜所用之上揭行動電話1 支（內含行動電話門號0000000000 號SIM 卡1 張），及與本案無關之行動電話1 支（內含行動 電話門號0000000000號SIM 卡1 張）、第三級毒品氟硝西泮 1 包等物，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件檢察官、被告吳欣 陽及辯護人對本院所引用之各項供述證據，均表示沒有意見 ，同意作為本件證據有證據能力（見本院卷第61頁反面）， 且本院審酌該等證據作成時，並無何干擾或違反、不當取供 之情形存在，認以之作為證據應屬適當，復經本院於審判程 序中逐一提示、朗讀並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均 表示沒有意見（見本院卷第69頁反面至第73頁反面），揆諸 前揭說明，本院所引用之各項供述證據自均具有證據能力。貳、實體方面：
一、得心證之理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告吳欣陽於警詢、偵訊及本院準備暨 審理程序中均坦承不諱，並經證人即同案被告徐銘君、證人 即購毒者吳沖霈、陳詩吟於警詢及偵訊時證述明確（見臺灣 新北地方法院檢察署105 年度偵字第265 號卷【下稱偵二卷 】卷㈠第53頁至第56頁，104 年度偵字第27497 號卷【下稱 偵一卷】第156 頁至第160 頁、第166 頁至第169 頁、第11 8 頁至第121 頁、第129 頁至第133 頁、第144 頁至第147 頁），復有行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、臺北 市政府警察局刑事警察大隊員警製作之職務報告暨微信通訊 軟體對話擷取譯文、臺灣臺北地方法院104 年度聲監字第12 13號、本院104 年度聲監字第1740號、104 年度聲監續字第 1305號通訊監察書暨電話附表、105 年度審簡字第607 號刑 事簡易判決書各1 份及扣案之行動電話照片2 張在卷可稽（ 見偵一卷第43頁至第53頁、第153 頁至第155 頁、第36頁至 第42頁、第56頁至第57頁，本院卷第75頁至第78頁反面）， 復有扣案之行動電話1 支（內含行動電話門號0000000000號 SIM 卡1 張）可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符 。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有鉅額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為鉅額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係
出於營利之意而為。查被告於本院審理中已自承有附表編號 一至四所示4 次販賣第三級毒品以牟利之犯行，並供稱：如 附表編號一至四所示4 次販賣行為，我都是從中賺取一些量 差自己施用等語（見本院卷第60頁），參以被告與證人吳沖 霈、陳詩吟並非至親關係，倘無從中賺取量差或投機貪圖小 利，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，無償代購之理。復參 諸被告上開自白之內容，益徵被告顯係利用先向他人購得毒 品，再販售毒品予吳沖霈、陳詩吟，以牟取「量差」之利益 甚明，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。 ㈢綜上所述，本件事證業臻明確，被告犯行均堪認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之 第三級毒品，不得販賣、持有。是核被告如事實欄一、㈠、 ㈡（即附表編號一至四）所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告與徐銘君間就如附表編號二所示之販賣第三級毒品犯行 ，具有犯意聯絡及行為分擔，此部分應論以共同正犯。 ㈢被告為如附表編號一至四所示4 次販賣第三級毒品犯行前， 分別意圖販賣而持有第三級毒品之行為，均屬低度行為，分 別為其後販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈣被告所犯如附表編號一至四所示販賣第三級毒品罪間（共4 罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就如 附表編號一至四所示之4 次販賣第三級毒品予吳沖霈、陳詩 吟之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪（見偵一卷第76頁至 第77頁、第194 頁至第195 頁，本院卷第59頁反面至第60頁 、第73頁反面），自均應依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定，減輕其刑。
㈥按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例要旨可 資參照）。辯護人雖為被告利益主張：被告如附表編號一至 四所示之4 次販賣第三級毒品犯行，所交付之毒品數量及所 得價金均非鉅，其惡性及情節尚非重大，均請依刑法第59條 規定酌減其刑云云。惟查，被告所為販賣第三級毒品之犯行 ，除漠視國家禁制毒品流通之法令外，更將使施用者進一步 成癮，進而危害國民整體身體健康甚鉅，且恐影響社會整體 秩序，是被告所為4 次販賣第三級毒品之犯行，雖販毒所得
金額均非高，然客觀上尚難以引起一般同情，且本件被告所 犯如附表編號一至四所示販賣第三級毒品予吳沖霈、陳詩吟 共4 次之部分，各經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定減輕其刑後，最輕法定刑度已自有期徒刑7 年減為有期徒 刑3 年6 月，實均難認有何情輕法重之情，本院認尚無刑法 第59條所定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之 情，自均無從依刑法第59條之規定減輕其刑。 ㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當 途徑獲取財物，竟以販賣第三級毒品愷他命之方式營利，無 視於政府禁制毒品之決心，其所為除助長毒品流通，致易滋 生相關犯罪，更有害於國民整體身體、健康及社會秩序，且 被告販賣毒品之對象、次數均非單一，所為應予非難，兼衡 被告本案販賣第三級毒品予吳沖霈、陳詩吟之毒品數量、所 得價金均不多，復參酌被告犯後坦承犯行不諱之態度，及其 高職肄業之智識程度、無業而經濟狀況為勉持（參調查筆錄 受詢問人欄之基本資料），暨其犯罪動機、目的、手段、情 節等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。 ㈧復按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係 對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為 人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第 51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長 期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資 為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比 例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自 由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜， 罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰 與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度 台抗字第962 號裁定參照）。是刑法第51條數罪併罰定應執 行刑時，非採實質累加方式定之，而係採限制加重之方式， 則應考量各罪刑罰之目的、數罪之間及與前案紀錄之關聯性 、各行為侵害法益之狀況，輔以比例原則、平等原則、責罰 相當原則、重複評價禁止原則等，俾為妥適之量定。經查， 本件被告分別所犯如附表編號一至四所示販賣第三級毒品罪 等犯行間，均屬犯罪性質相同之犯罪，且各次販賣第三級毒 品等犯行間，犯罪方法、過程、態樣均大致相同，並無二致 ，又被告各次犯行集中於104 年7 至9 月間，間隔期間尚屬
接近，各次販賣第三級毒品之毒品數量不多，從中獲利亦非 鉅額，且販賣毒品之對象共為2 人，毒品擴散之程度尚屬有 限，揆諸前揭說明，以上各罪，依期待可能性及罪責相當原 則並綜合判斷，於內、外部界限內，就本件犯罪整體犯罪之 非難評價、各行為之偶發性、侵害法益之專屬性及同一性加 以綜合判斷，俾酌情定應執行刑如主文所示。
㈨沒收：
1.法律修正部分：
按毒品危害防制條例第19條業於105 年6 月22日修正公布， 並自105 年7 月1 日起施行（參修正後毒品危害防制條例第 36條規定），而修正前毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之」。修正後毒品危害防制條例第19條第1 項則規定：「犯 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之」。是就沒收販賣毒品所得財物部分，修正後毒品危 害防制條例第19條第1 項，已刪除犯罪所得沒收之規定；而 本條立法理由亦指明：「第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒 收章相同，而無重複規範之必要，爰刪除之」。是關於販賣 毒品所得財物之沒收，自應回歸適用刑法沒收之規定。又刑 法關於沒收規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月22日 修正公布，均自105 年7 月1 日起施行，且施行前其他法律 關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，此觀諸10 5 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 規定即明。 再依104 年12月30日修正公布之刑法第2 條第2 項明定沒收 應適用裁判時之法律。復為使其他法律有關沒收原則上仍適 用刑法沒收規定；且就刑法修正後與其他法律間之適用關係 ，增訂刑法施行法第10條之3 第2 項：「105 年7 月1 日前 施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再 適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於 前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。是犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之；前項沒收，如全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。
2.扣案之行動電話1 支（內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有之物，且係供其如附表編號一至四所 示各次販賣第三級毒品聯繫所用之工具，業據被告供承在卷 （見本院卷第60頁），並有卷附上開行動電話門號之通訊監
察譯文1 份可參，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定，於被告各次相關之販賣第三級毒品主文項下併予諭知 沒收。另扣案之行動電話1 支（內含行動電話門號00000000 00號SIM 卡1 張）、第三級毒品氟硝西泮1 包等物，其中行 動電話1 支並非被告所有之物，業據被告陳明在卷（見本院 卷第60頁），且卷內亦乏積極證據足認上開物品與被告如附 表所示4 次販賣第三級毒品等犯行有關，自均無從併予宣告 沒收，附此敘明。
3.次按犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之 情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所 直接取得之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之 財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其 中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收 ，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法 院98年台上字第3081號判決要旨參照）。本件被告如附表編 號一至四所示4 次販賣第三級毒品等犯行，其所得價金分別 為新臺幣（下同）1,000 元、1,500 元、1,500 元、1,000 元（合計5,000 元）一節，業據被告自承在卷（見偵一卷第 194 頁至第195 頁，本院卷第59頁反面至第60頁），而上開 犯罪所得價金均未據扣案，則揆諸前揭說明，自應依修正後 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，如全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第28條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官廖棣儀偵查起訴，由檢察官黃佳彥到庭執行公訴。中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
刑事第十七庭審判長法 官 藍海凝
法 官 莊哲誠
法 官 黃乃瑩
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖庭瑜
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬───┬────┬───────────┬─────────┐
│編│交 易│交 易│交易地點│交易毒品種類、數量、金│ 主文 │
│號│對 象│時 間│ │額（新臺幣）及方式 │（含宣告刑及沒收）│
├─┼───┼───┼────┼───────────┼─────────┤
│一│吳沖霈│104 年│新北市三│吳欣陽基於販賣第三級毒│吳欣陽販賣第三級毒│
│ │ │7 月10│重區龍門│品之犯意，由吳沖霈於10│品，處有期徒刑參年│
│ │ │日凌晨│路274 巷│4 年7 月10日凌晨2 時25│捌月，扣案之IPHONE│
│ │ │4 時30│口之全家│分、3 時7 分、3 時32分│廠牌行動電話壹支（│
│ │ │分吳欣│便利商店│、3 時52分、4 時30分許│內含行動電話門號○│
│ │ │陽與吳│前 │，陸續以其持用之行動電│九三二二六三二六五│
│ │ │沖霈通│ │話門號0000000000號，與│號SIM 卡壹張）沒收│
│ │ │話後未│ │吳欣陽所持用之行動電話│；未扣案之販賣第三│
│ │ │久之同│ │門號0000000000號相互通│級毒品所得新臺幣壹│
│ │ │日某時│ │話聯繫購買第三級毒品愷│仟元沒收，如全部或│
│ │ │許 │ │他命事宜，雙方達成買賣│一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │毒品之合意後，由吳欣陽│執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │在左開時、地，將重量約│價額。 │
│ │ │ │ │3 公克之第三級毒品愷他│ │
│ │ │ │ │命1 包交付予吳沖霈，吳│ │
│ │ │ │ │沖霈即交付毒品價金1,00│ │
│ │ │ │ │0 元予吳欣陽。 │ │
├─┼───┼───┼────┼───────────┼─────────┤
│二│吳沖霈│104 年│新北市蘆│吳欣陽與徐銘君共同基於│吳欣陽共同販賣第三│
│ │ │7 月27│洲區正和│販賣第三級毒品之犯意聯│級毒品，處有期徒刑│
│ │ │日上午│街10號6 │絡，由吳沖霈於104 年7 │參年捌月，扣案之IP│
│ │ │8 時37│樓之吳欣│月27日上午8 時30分、8 │HONE廠牌行動電話壹│
│ │ │分吳欣│陽住處樓│時33分、8 時37分許，陸│支（內含行動電話門│
│ │ │陽與吳│下 │續以其持用之行動電話門│號○九三二二六三二│
│ │ │沖霈通│ │號0000000000號，與吳欣│六五號SIM 卡壹張）│
│ │ │話後未│ │陽所持用之行動電話門號│沒收；未扣案之販賣│
│ │ │久之同│ │0000000000號相互通話聯│第三級毒品所得新臺│
│ │ │日某時│ │繫購買第三級毒品愷他命│幣壹仟伍佰元沒收，│
│ │ │許 │ │事宜，雙方達成買賣毒品│如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │之合意後，再由徐銘君在│收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │左開時、地，將重量約3 │，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │公克之第三級毒品愷他命│ │
│ │ │ │ │1 包及含第三級毒品愷他│ │
│ │ │ │ │命、3,4-亞甲基雙氧甲基│ │
│ │ │ │ │卡西酮、4-甲基甲基卡西│ │
│ │ │ │ │酮、芬納西泮成分（起訴│ │
│ │ │ │ │書漏載，業經公訴檢察官│ │
│ │ │ │ │當庭補充）之咖啡包1 包│ │
│ │ │ │ │交付予吳沖霈，惟吳沖霈│ │
│ │ │ │ │於1 、2 日後始將毒品價│ │
│ │ │ │ │金1,500 元交付予吳欣陽│ │
│ │ │ │ │。 │ │
├─┼───┼───┼────┼───────────┼─────────┤
│三│陳詩吟│104 年│桃園市某│吳欣陽基於販賣第三級毒│吳欣陽販賣第三級毒│
│ │ │8 月26│處 │品之犯意，由陳詩吟於10│品，處有期徒刑參年│
│ │ │日上午│ │4 年8 月26日上午10時4 │捌月，扣案之IPHONE│
│ │ │10時52│ │分至10時52分間，陸續以│廠牌行動電話壹支（│
│ │ │分吳欣│ │其持用之行動電話門號09│內含行動電話門號○│
│ │ │陽與陳│ │00000000號，與吳欣陽所│九三二二六三二六五│
│ │ │詩吟以│ │持用之行動電話門號0932│號SIM 卡壹張）沒收│
│ │ │微信通│ │263265號相互以微信語音│；未扣案之販賣第三│
│ │ │話方式│ │訊息及通話聯繫購買第三│級毒品所得新臺幣壹│
│ │ │聯絡後│ │級毒品愷他命事宜，雙方│仟伍佰元沒收，如全│
│ │ │未久之│ │達成買賣毒品之合意後，│部或一部不能沒收或│
│ │ │同日某│ │由吳欣陽在左開時、地，│不宜執行沒收時，追│
│ │ │時許 │ │將重量約5 公克之第三級│徵其價額。 │
│ │ │ │ │毒品愷他命1 包交付予陳│ │
│ │ │ │ │詩吟，陳詩吟即交付毒品│ │
│ │ │ │ │價金1,500 元予吳欣陽。│ │
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│四│吳沖霈│104 年│新北市三│吳欣陽基於販賣第三級毒│吳欣陽販賣第三級毒│
│ │ │9 月13│重區龍門│品之犯意，由吳沖霈於10│品，處有期徒刑參年│
│ │ │日凌晨│路274 巷│4 年9 月13日凌晨2 時29│捌月，扣案之IPHONE│
│ │ │3 時41│口之全家│分、3 時10分、3 時32分│廠牌行動電話壹支（│
│ │ │分吳欣│便利商店│、3 時41分許，陸續以其│內含行動電話門號○│
│ │ │陽與吳│前 │持用之行動電話門號0931│九三二二六三二六五│
│ │ │沖霈通│ │177611號，與吳欣陽所持│號SIM 卡壹張）沒收│
│ │ │話後未│ │用之行動電話門號093226│；未扣案之販賣第三│
│ │ │久之同│ │3265號相互通話聯繫購買│級毒品所得新臺幣壹│
│ │ │日某時│ │第三級毒品愷他命事宜，│仟元沒收，如全部或│
│ │ │許 │ │雙方達成買賣毒品之合意│一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │後，由吳欣陽在左開時、│執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │地，將重量約3 公克之第│價額。 │
│ │ │ │ │三級毒品愷他命1 包交付│ │
│ │ │ │ │予吳沖霈，吳沖霈即交付│ │
│ │ │ │ │毒品價金1,000 元予吳欣│ │
│ │ │ │ │陽。 │ │
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