臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第970號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 何書喬
被 告 葉水蓮
葉炳坤
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國105
年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告葉炳坤應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○地號土地及同段四二九地號土地於民國八十五年一月二十二日向彰化縣和美地政事務所以彰和字第000676號所為之抵押權設定予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告葉炳坤負擔。 事實及理由
壹、程序部分
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若 縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有 受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判 例意旨參照）。本件原告主張被告葉水蓮欠款新台幣（下同 ）199,295元，前經強制執行其所有坐落彰化縣○○鎮○○ 段000○000地號土地（下合稱系爭土地），因被告間就系爭 土地設定擔保金額新臺幣（下同）120萬元之抵押權，致無 益執行而未受償一節，提出本院103年司執己字第44622號債 權憑證、105年度司執己字第4139號通知函件為憑。而前開 抵押債權存在與否，攸關原告得否經強制執行而受償，致原 告私法上之地位有受侵害之危險，且此不安狀態得以確認判 決除去，依前揭說明，原告訴請求確認被告間就前開抵押所 擔保之債權不存在，即受有確認判決之法律上利益。貳、實體部分
一、原告起訴主張：系爭土地為被告葉水蓮所有，前於85年1月 22日設定抵押權與被告葉炳坤，擔保債權金額120萬元（下 稱系爭抵押債權），嗣被告葉水蓮積欠原告199,295元，因 被告間是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問 ，請求確認系爭抵押債權不存在。另系爭抵押債權縱然存在 ，亦已罹時效，且被告葉炳坤於法定期間不實行其抵押權， 抵押權消滅。為此，爰依民法第242條、第767條之規定，代
位被告葉水蓮請求被告葉炳坤塗銷前開抵押權設定等語。並 聲明：確認被告間就系爭土地於85年1月22日所為設定擔保 金額120萬元之債權不存在。被告葉炳坤應將系爭土地於85 年1月22日向彰化縣和美地政事務所以收件字號85年彰和字 第000676號所為之抵押權設定登記予以塗銷。二、被告等辯稱：被告葉水蓮於70幾年間陸續向被告葉炳坤借款 ，並曾以被告葉炳坤所有坐落彰化縣和美鎮彰新路某土地向 某訴外人抵押貸款，因未清償而移轉登記與某訴外人，彙整 計算，被告葉水蓮共積欠120萬元，故就系爭土地設定抵押 ，迄未清償。因被告間為兄弟關係，被告葉炳坤未對葉水蓮 訴訟請求清償，設定抵押就是不要讓被告葉水蓮再拿去借錢 ，不同意原告請求。並聲明：駁回原告之訴。
三、經查，系爭土地為被告葉水蓮所有，被告葉水蓮於85年1月 22日將系爭土地設定普通抵押權與被告葉炳坤，擔保債權金 額120萬元，存續期間不定期限，清償日期不定期限，該設 定抵押相關資料已逾保存期限經銷毀等情，此為兩造所不爭 執，並有土地登記謄本、本院103年司執己字第44622號債權 憑證、彰化縣和美地政事務所105年9月20日函件在卷可稽， 應為真實。本件原告主張系爭抵押債權不存在，縱然存在亦 已罹時效，且抵押權人未於法定期間實行其抵押權，其抵押 權消滅；被告則以前詞置辯，則本件爭執厥於：（一）被告 間系爭抵押債權是否存在？（二）原告代位請求被告葉炳坤 塗銷抵押權設定登記，有無理由？茲敘述如下：四、被告間系爭抵押債權是否存在？
（一）原告主張被告間系爭抵押債權不存在，業據被告否認，並 以前詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又當 事人主張之事實，為吾人日常共識共信者，稱為常態事實 ，應認為已得法院之確信，自不必負舉證之責任；當事人 主張之事實，非吾人日常共識共信者，稱為變態事實，應 認為未得法院之確信，自應負舉證責任。而意思表示非通 謀虛偽而為，屬於常態，係通謀虛偽而為，屬於變態，自 應由主張變態事實者，負舉證責任。另民事訴訟如係由原 告主張權利者，應由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。準此，就被 告間關於系爭抵押債權確屬通謀虛偽意思表示（即被告間 是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問）一 事，依上開說明，原告自應負舉證責任。
（二）原告此部分主張，並未提出具體證據以佐其說，被告自無 須提出何等反證；縱被告就其抗辯或所舉證據尚有疵累， 亦不能因此准許原告之請求。另依系爭土地登記謄本可知 ，前述抵押權設定於85年間，而原告自承其對被告葉水蓮 取得執行名義係於設定之後（卷19頁反面），亦難認被告 等有何預先侵害原告債權而虛偽之意圖。再者，權利行使 與否乃屬於權利人自行決定自由，被告二人為兄弟關係， 抵押權復具優先性，被告葉炳坤於抵押權設定後，縱未積 極向被告葉水蓮追償，亦不足以此推論系爭抵押債權即屬 通謀虛偽。原告主張系爭抵押債權不存在，要難採認。五、原告代位請求被告葉炳坤塗銷抵押權設定登記，有無理由？（一）原告主張系爭抵押債權已罹消滅時效，被告葉炳坤即抵押 權人於法定期間不實行其抵押權，抵押權消滅，原告代位 被告葉水蓮請求被告葉炳坤塗銷前開抵押權設定。被告則 稱其等為親兄弟，故未提起訴訟等請求清償，設定抵押就 是不要讓被告葉水蓮再拿去借錢云云。
（二）按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條定有 明文，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之 狀態，已無法律上障礙而言。又以抵押權擔保之債權，其 請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後 ，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。另所有人對 於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第880條、第767 條第1項中段亦有規定。查被告葉水蓮於70幾年間陸續向 被告葉炳坤借款及履行其對物上保證人義務（被告葉炳坤 提供其土地為被告葉水蓮擔保，因未清償而遭移轉），彙 整積欠款項後，於「85年1月22日」就系爭土地設定普通 抵押，因清償日期不定期限，得認被告葉炳坤於抵押設定 之日即得行使系爭抵押債權。迄因消滅時效完成（一般時 效15年）及上開除斥期間之經過，該抵押權歸於消滅，如 未塗銷，影響所有物之收益處分等而妨害所有權。（三）次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利。此債權人之代位權之規定，原 為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有 使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之 必要而設，故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其 範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之 （最高法院43年台上字第243號判例意旨參照）。基於債 務人之財產為其對外債務之擔保，被告葉水蓮怠於請求被 告葉炳坤塗銷抵押權，原告代位請求，自有理由。六、從而，原告代位被告葉水蓮請求被告葉炳坤塗銷前開抵押權
設定登記，為有理由，應予准許；至原告請求確認系爭抵押 債權不存在，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據， 經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐予論列，附此敘明。八、據上論結，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
民事第四庭 法 官 范坤棠
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
書記官 李噯靜
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