臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度訴字第9號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳宥勝
陳美香
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第
4083 號、104 年度偵字第5303號），本院判決如下：
主 文
戊○○犯圖利容留猥褻罪，共捌罪，各處如附表三主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二編號4 、6 所示之物及附表二編號5 之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟柒佰元均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬伍仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
己○○共同犯圖利媒介猥褻罪，共捌罪，各處如附表三主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、戊○○係址設屏東縣○○鎮○○路00○00號「時尚SPA 養生 館」（下稱SPA 養生館）之負責人，己○○受戊○○委託負 責櫃台及現場管理。戊○○基於意圖使成年女子與不特定男 客為猥褻行為而容留以營利之犯意，並與己○○及姓名年籍 不詳之成年男子1 名共同基於意圖使成年女子與不特定客人 為猥褻行為而媒介以營利之犯意聯絡，分別為下列行為：㈠、於民國104 年3 月中旬某日21時許及同年5 月1 日至7 日之 間，由戊○○經營並提供上開SPA 養生館之場地，分別雇請 池美蓉（代號3 號）、陳華瓊（代號5 號）、姓名年籍不詳 之某成年女子（代號7 號）、陳玉秋（代號8 號）、丁○○ （代號9 號）、楊雪鏞（代號18號）、范氏錦珊（代號28號 ）等人，以接續容留之方式，於附表一編號1 至7 所示時間 ，為客人從事按摩及手淫之猥褻行為（俗稱打手槍或半套） ，並於每次猥褻行為結束後，向每位客人收取新臺幣（下同 ）1,300 元之對價，其中500 元由從事猥褻之女子直接或透 過己○○轉交予戊○○以營利，其餘800 元則由前揭從事手 淫之女子賺取。戊○○為管理前揭養生館及媒介上開女子與 顧客猥褻，復於上開期間內委由己○○及另一姓名年籍不詳 之成年男子，共同於附表一編號1 至7 所示時間，分別就上 開各代號所示之女子，接續媒介予林准予及其他姓名不詳之 客人從事前述猥褻行為，嗣於104 年5 月7 日21時50分許， 甲○○前往SPA 養生館，由上開姓名年籍不詳之成年男子安
排甲○○至該養生館301 號房間，並安排女子進入房間內按 摩，惟尚未及從事猥褻行為前，即於同日（7 日）23時50分 許，為警搜索查獲，並扣得如附表二編號1 至5 、7 所示之 物。
㈡、於104 年6 月27日凌晨1 時許，由戊○○提供前開養生館以 容留女子黃玉琪（代號66號），並委由姓名年籍不詳之成年 男子向顧客丙○○表示可提供按摩及手淫之猥褻服務，收費 1,300 元，經丙○○同意後，由己○○帶至該養生館302 號 房內，並媒介黃玉琪為其手淫。嗣於當日凌晨1 時30分許， 為警查獲，並扣得如附表二編號6 所示之物。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經合 法提示，並據檢察官、被告戊○○、己○○於本院審理時表 示同意作為證據（見本院卷第95頁），本院審酌該等陳述作 成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據 要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等 傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，且檢察官、被告戊○○、己○ ○於本院審理時，均表示同意作為證據（見本院卷第95頁） ，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實 具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得，依法自得作 為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○固坦承為SPA 養生館之負責人，惟矢口否認 有何圖利容留或媒介猥褻之犯行，辯稱：我經營的是純按摩 店，小姐是我應徵，只要小姐會按摩就可以來工作，不需要 有證書或經驗，收費方式是一個半小時1,300 元，沒有從事 半套性服務，被告己○○住在我店裡，沒有負責做任何工作 ，因為他懷孕我才收留他，小姐來上班不用準備按摩器具，
店內會提供，但為何有保險套跟潤滑液我也不知道，我不常 在店裡，小姐收的錢會麻煩被告己○○代收，我一個禮拜去 一次，錢收一收就走了，我是規定小姐不能做性服務，客人 來時，小姐會帶客人上樓，我店裡沒有價目表，小姐是自己 管理自己，我沒有請櫃臺云云（見本院卷第94頁）。被告己 ○○則坦承有居住在SPA 養生館內，且扣案之估價單上面的 號碼是店內小姐的編號等事實，惟矢口否認有何圖利媒介猥 褻之犯行，辯稱：被告戊○○是我朋友，我懷孕無法工作所 以拜託他讓我住在SPA 養生館裡面，我沒有顧櫃臺，警察臨 檢時是我剛好在一樓才幫忙開門，小姐收的錢是自己交給老 闆，有時候老闆很久沒有來才會透過我轉交，我不知道小姐 有從事半套性服務，保險套和潤滑液我不知道是誰的，警察 扣到的估價單不是我寫的，是小姐自己寫的云云（見本院卷 第93頁）。經查：
㈠、被告戊○○為SPA 養生館之負責人，被告己○○居住於SPA 養生館內，SPA 養生館之消費方式為按摩90分鐘1,300 元， 由被告戊○○分得500 元，從事按摩服務之女子分得800 元 等事實，業經被告戊○○、己○○於審理中坦承不諱（見本 院卷第93-94 頁），核與證人甲○○、丙○○、丁○○、黃 玉琪、池美蓉、陳華瓊、陳玉秋、楊雪鏞、范式錦珊等人於 警詢中證述相符（見警一卷第6-17頁、警二卷第9-14頁）， 堪信為真實。
㈡、證人即員警乙○○曾於104 年4 月21日至SPA 養生館蒐證， 當日係由被告己○○坐在櫃臺內，負責帶客人上樓，並由證 人丁○○告知乙○○消費方式為按摩包含手淫費用共1,300 元。後於104 年5 月7 日證人乙○○再度喬裝顧客至該養生 館消費，亦由丁○○為其按摩後，主動將自己全身衣服脫去 時經警察查獲等事實，業據證人乙○○於本院審理中具結證 述：我在104 年5 月7 日查獲之前就有去探訪過，當時按摩 小姐有跟我說消費方式，就如同錄音譯文所載，去探訪時是 己○○幫我開門，她有先問我有沒有認識的小姐，我說我第 一次來，己○○就指引我上樓，該次是丁○○幫我按摩，約 半小時，同事就進來臨檢，我有付錢給己○○；於104 年5 月7 日去時，己○○直接帶我上樓，也是找9 號小姐（即丁 ○○），等小姐把衣服脫掉之後我才叫同事進來查緝等語（ 見本院卷第173-186 頁），並有證人乙○○於104 年4 月21 日20時37分至SPA 養生館喬裝男客探訪，與證人丁○○對話 之錄音譯文：「A （員警）：你們這邊怎麼算？B （丁○○ ）：我們一節1300。A ：1300哦？按摩多久。B ：我們幫你 按一按差不多好了就，嗯，半套1300。A ：半套1300是怎樣
？B ：用手幫你。A ：用手喔。B ：對啊。A ：那全套咧？ B ：藍單，越南話意思是做愛，我們這邊是加1000塊啦。A ：那全套就2300了，那麼貴？」，及104 年5 月7 日證人丁 ○○在302 號房內脫去衣褲全身赤裸之現場查獲照片22張在 卷可稽（見警聲搜卷第4-5 頁、警一卷第33-36 頁）。其中 證人乙○○所證其於104 年4 月21日前往養生館蒐證之經過 及其與丁○○間對話之錄音，雖非本案之直接證據（本案起 訴之犯罪時間為104 年3 月中旬某日及同年5 月1 日至7 日 ），然因該日與5 月7 日查獲日相隔甚近，且養生館之經營 模式相同，且均收取相同之1300元費用（卷附代號7 之小姐 之營業收據參照），故仍與本案具有關連性，而可為本案之 佐證。是以可供證明首開被告戊○○及己○○等人之營利方 式之事屬實，附此敘明。至於被告己○○雖辯稱其未於104 年4 月21日幫證人乙○○開門或帶其上樓，亦未向其收錢云 云，然證人乙○○當日係本於員警身份執行蒐證勤務，且其 既已取得與丁○○之對話錄音，內容明確，又與被告己○○ 素不相識，無故舊恩怨，自無捏造被告己○○媒介及收費之 事實，構陷其入罪之動機，是其證詞應屬可信。㈢、又證人丁○○於本院審理中具結證稱：我是做一節90分鐘純 按摩收1,300 元，這個人（指乙○○）第一次來的時候，有 問我半套及全套的費用，我有跟他說，但是我沒有做，我跟 他說按摩加半套1300元，那是客人問我所以我回答他，104 年5 月7 日是客人強迫脫我衣服，他要揍我，我手有受傷云 云（見本院卷第196-205 頁），然衡諸常情，手淫（即俗稱 之半套）係一般按摩之外，另行從事之猥褻行為，若證人丁 ○○單純從事按摩即可獲取1,300 元之報酬，實無必要主動 提供男客手淫服務，縱欲另外為男客手淫，亦必會針對手淫 行為要求額外之收費，殊無可能不論有無手淫均向客人收取 相同費用之理，故證人丁○○告知證人乙○○「半套1,300 元」應為包含按摩即手淫之費用乙節，應堪認定。且證人即 丁○○於104 年5 月7 日為警查獲時，已將全身衣物脫除， 並進入浴室沖洗，丁○○並無明顯受傷且衣褲均未破損，且 其所著衣物為細肩帶連身輕薄短裙之形式等情，有員警乙○ ○104 年5 月7 日之偵查報告1 份及現場照片22張在卷可佐 （見警一卷第2 、33-37 頁），若證人丁○○係遭員警乙○ ○強脫衣褲，以該衣物材質輕薄程度以觀應會有所破損，故 其所述顯與常理不符，且丁○○於警詢中亦未提及遭強脫衣 物或受傷等節，亦與一般突遭此驚嚇之人反應有異，足見證 人丁○○於本院審理中證述係遭員警強脫衣物云云，顯與事 實不符，難以採信。
㈣、又證人甲○○於警詢、偵查及本院審理中亦具結證述：我在 104 年3 月中旬約21時進入SPA 養生館，進去時沒有人告訴 我價錢，櫃臺的己○○問我要找幾號小姐，我說7 號，由一 名中年男子帶我上樓，後來代號7 號小姐主動幫我按摩及做 完半套性服務，我在結束後將1,300 元現金交給坐在櫃臺的 己○○；104 年5 月7 日我也是21時許過去，當時在櫃臺的 人是己○○，我有跟己○○說我要按摩，也是由一名中年男 子帶我上樓，當天按摩到一半還沒做半套就被查獲了等語（ 見警一卷第6-7 頁、104 年度偵字第4083號卷第47-49 頁、 本院卷第186-195 頁）；另證人丙○○於警詢、偵訊及本院 審理中則具結證述：我在104 年6 月27日進入SPA 養生館， 櫃臺有一男子與懷孕的女子己○○2 人，當時是己○○招呼 我，並帶我去302 號房間，櫃臺的男子說消費方式是半套 1,300 元，我進去之後一名小姐就幫我打手槍（？），之後 我去洗澡，洗完澡出去小姐就不見了，我錢還沒有給就被查 獲了等語（見警二卷第12-14 頁、104 年度偵字第5303號卷 第19-20 頁、本院卷第210-215 頁）。因證人甲○○、丙○ ○分別在不同日期、時間至SPA 養生館消費，均見到被告己 ○○在櫃臺接待，並由姓名年籍不詳之成年男子1 名指引上 樓，證人甲○○甚至將1,300 元之按摩加手淫之費用交予被 告己○○，由此足見被告己○○並非單純借住在店內，而係 受被告戊○○所託，與姓名年籍不詳之成年男子1 名共同分 工，於男客前來時接待、指引而媒介並收取費用。又由證人 丁○○於警詢及本院審理中具結證述：現場櫃臺是己○○， 所得金額是我分800 元，店裡抽500 元，店裡的錢交給櫃臺 的己○○，戊○○是老闆，他大部分的時間不在店裡，有時 候是己○○管店，我們小姐平常都在4 樓休息，客人來的時 候是己○○叫我下來，也是他帶客人上去等語（見警一卷第 18 -19頁、本院卷第201-209 頁）可知，被告己○○係於被 告戊○○不在店內時，受其委託為其管理、通知與安排而媒 介店內小姐與男客在SPA 養生館內為猥褻行為，故被告己○ ○辯稱其對於店內小姐有從事手淫猥褻行為不知情云云，不 足採信。
㈤、又警方於104 年5 月7 日持搜索票至SPA 養生館搜索並扣得 104 年5 月1 日至5 月7 日之營業收據42張（另外編號6 、 10之營業收據共11張與本案無關），其上記載在前開養生館 工作之池美蓉（代號3 號）、陳華瓊（代號5 號）、姓名年 籍不詳之成年女子（代號7 號）、陳玉秋（代號8 號）、丁 ○○（代號9 號）、楊雪鏞（代號18號）、范氏錦珊（代號 28號）等人每日工作時間、房號、收費金額等項目乙節，有
本院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及營業 收據（估價單）影本42張在卷可佐（見警一卷第27-32 頁、 104 年度偵字第4083號卷第36-44 頁反面）；另警方於105 年6 月27日再至上開養生館執行臨檢時，亦扣得記載黃玉琪 （代號66號）之工作時間、房號、收費金額之營業收據1 張 ，有該估價單正本1 張在卷可佐（見警二卷第21頁）。依上 揭營業收據（估價單）所載，該養生館之收費金額均固定為 1300元，而此金額應即包含按摩與手淫之費用，業如前述， 故雖證人池美蓉（代號3 號）、陳華瓊（代號5 號）、姓名 年籍不詳之成年女子（代號7 號）、陳玉秋（代號8 號）、 丁○○（代號9 號）、楊雪鏞（代號18號）、范氏錦珊（代 號28號）、黃玉琪（代號66號）等人均於警詢中證述：1,30 0 元是單純按摩一節90分鐘的費用云云（見警一卷第8 -19 頁、警二卷第），然依100 年11月4 日修正通過之社會秩序 維護法第80條第1 項第1 款前段，從事性交易之雙方，均將 遭受3 萬元以下罰鍰之行政罰，且上揭證人均係在SPA 養生 館內從事按摩服務之員工，則其部分收入來源即仰賴被告戊 ○○及被告己○○，是渠等若承認有為性交易一事，除將使 自己受到行政罰鍰外，亦會使被告戊○○、己○○受刑事追 訴處罰，故其掩飾迴避以免他人非議及處罰自屬人情之常， 故渠等證述1300元之服務內容只有純按摩等語，應不可採信 。
㈥、被告戊○○雖辯稱其僅是負責人，不知道有小姐在內從事半 套性交易云云，然被告既係獨資經營SPA 養生館，且親自面 試應徵之小姐，自對於該店之經營方式、收費有完全之決定 權。而觀諸該SPA 養生館門口及一樓均未貼有公開之服務項 目與價目表，且每個房間內均有獨立衛浴設備供客人洗澡使 用等情，有搜索及臨檢照片等在卷可稽（見警聲搜卷第9 -1 1 頁），顯與一般合法經營之單純按摩店迥異。又被告戊○ ○雖於本院審理中供稱其未每天至SPA 養生館上班，只會來 收錢，大約一週來一次，小姐自己會管理自己等語（見本院 卷第224 頁），與被告己○○之供述相符（見104 年度偵字 第4083號卷第6 頁），惟衡諸常情，被告戊○○既無法經常 親自處理店內事務，其必然須委由他人為其管理從事按摩小 姐之上班情況，安排房間或向客人收取價金等營業相關事務 ，殊無可能恣意任由受僱之池美蓉、陳華瓊等人自行接客按 摩並收取金錢，否則被告戊○○要如何核實受僱女子服務客 人之人數及收取之金錢數額？另參以證人丁○○於警詢及本 院審理中證述：現場櫃臺是被告己○○負責，按摩所得是交 給己○○，如果有客人來是己○○到4 樓叫我下來等語（見
警一卷第18-19 頁、本院卷第208-209 頁），益徵己○○的 確獲有被告戊○○之授權，而媒介小姐與客人及管理營收。 且員警於104 年5 月7 日到場搜索時，在櫃臺抽屜內扣得1 萬7700元，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片各 1 張在卷可稽（見警一卷第28-33 頁），此外即別無其他存 放現金之處，顯見櫃臺抽屜即為SPA 養生館放置保管營業收 入之處。依照常理應有人專職看管，以防收入短少，故被告 戊○○辯稱：有客人來小姐自己會下來，我沒有請櫃臺，被 告己○○只是偶爾幫忙云云（見本院卷第227-228 頁）顯違 常理，不可遽信。綜上所述，堪認被告戊○○係意圖營利， 容留池美蓉、陳華瓊、姓名年籍不詳之成年女子（代號7 號 ）、陳玉秋、丁○○、楊雪鏞、范氏錦珊、黃玉琪等人與客 人為手淫之猥褻行為。而被告己○○係意圖營利而媒介上開 成年女子與客人為手淫之猥褻行為等事實，堪以認定。㈦、至104 年5 月7 日搜索查獲時，姓名年籍不詳代號7 號之成 年女子雖不在場，而未能查悉其姓名，然證人甲○○既於警 詢中證述：我在104 年3 月中旬時是找7 號小姐做半套，我 不知道他的名字等語（見警一卷第6 頁反面），且扣案104 年5 月1 日至5 月6 日營業記錄上亦有7 號小姐之工作紀錄 ，有上揭日期之營業收據扣案可佐，因此堪認該代號7 號之 成年女子確有在SPA 養生館內從事按摩及手淫之營利猥褻行 為，且亦為被告戊○○所僱用容留之人，並由被告己○○媒 介予前來尋芳之客人。故即使警方於104 年5 月7 日搜索當 日並未當場查獲代號7 號小姐本人，亦無礙於被告2 人犯罪 之成立，併此敘明。
㈧、綜上所述，本件被告2 人所辯均不足採信，渠等犯行事證明 確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按刑法第231 條第1 項條文中所謂之容留，係指收容留置而 言，如提供與他人為猥褻行為之場所，而媒介則係居間仲介 之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431 號判決意旨參照）。又按，意圖使男女與他人性交或猥褻之 行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘 、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利 及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、 容留或媒介之行為為已足。故行為人只要以營利為目的，有 使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留 或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或 猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益 ，始足當之（最高法院98年度台上字第862 號判決意旨可資
參照）。被告戊○○為SPA 養生館之負責人與實際經營者， 提供場地、房間並招募店內小姐從事為他人手淫之猥褻行為 ，並委託被告己○○於現場管理，並由此抽取固定成數之金 錢以營利（每一次猥褻行為抽500 元），是核被告戊○○於 犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯刑法第231 條第1 項之圖利 容留猥褻罪。而被告己○○為被告戊○○管理SPA 養生館， 於客人抵達時指引至樓上房間，並通知排班小姐至房間內從 事按摩及手淫之猥褻行為，復於結束後向客人收取費用，再 將其中固定成數之金錢轉交予被告戊○○，其並非SPA 養生 館之合夥人，對於店內小姐之聘僱或收費標準均無決定權， 與被告戊○○所犯之圖利容留猥褻行為尚屬有間，自難認亦 構成圖利容留猥褻罪。是核被告己○○於犯罪事實一㈠、㈡ 所為，均係犯刑法第231 條第1 項之圖利媒介猥褻罪。㈡、按如行為人媒介於前，復加以容留在後，或順序倒反之，其 媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應僅構成意圖 使男女與他人為性交或猥褻而容留以營利一罪。故被告戊○ ○媒介成年女子與他人為猥褻行為以營利之犯行，應為其容 留成年女子為猥褻行為以營利之犯行所吸收，不另論罪。按 實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者 ，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院 基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審 判，此為犯罪事實之一部擴張。至於刑事訴訟法第300 條所 規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引 應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起 訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨 害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法 律。二者不能混為一談。詳言之，檢察官就甲事實提起公訴 並繫屬法院，經法院審理結果，認為甲事實與乙事實有實質 上或裁判上一罪關係時，關於乙事實部分，則為犯罪事實之 擴張，依審判不可分原則，應合一審判，不發生變更起訴法 條問題（最高法院97年度台上字第6351號判決參照），就乙 事實部分，原起訴書雖未於核犯法條欄敘明所犯法條，應認 僅係漏載核犯法條之問題，法院僅須就乙事實補充核犯法條 即可。故本案公訴意旨雖未於起訴書犯罪事實欄敘明被告戊 ○○圖利容留猥褻之犯行，然此部分與起訴書已敘及之被告 戊○○圖利媒介猥褻犯行部分為吸收關係之實質上一罪，為 起訴效力所及，本院自得一併審究。至於被告戊○○、己○ ○與不詳之成年男子1 名就共同媒介成年女子為猥褻行為以 營利，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（被告戊○ ○因吸收關係應論以圖利容留猥褻罪，如前所述）。
㈢、另刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行 之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同 種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包 括之一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是 否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範 本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該 犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素，並非所有反 覆實行之行為皆一律認為包括一罪。按刑法第231 條第1 項 之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使 男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營 利者，處五年以下有期徒刑……」，從上述文字觀之，尚難 憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多 數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內，而有以立法將之 規範為集合犯包括一罪之情形。職是，刑法第231 條第1 項 之圖利容留或媒介猥褻罪，既非本質上具有反覆、延續實行 之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，自非屬立法上集合犯之規定。又所謂接續犯，乃指行為 人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，而該行為係 在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為 ，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續 施行之數個舉動，可認為包括一罪而言（最高法院96年台上 字第3822號判決意旨參照）；多次之數行為，倘各該當於同 一犯罪構成要件，但因係於同一時、地或甚為密切接近之時 、地作為，且侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉 動之獨立性極為薄弱，適宜視為一個行為較為合理，使各舉 動構成一單一之犯罪行為，給予一個法律評價，為學理上所 稱之接續犯，例如：以數個殺人動作，在客觀難以切割之時 、地，追殺同一被害人；或在同一倉庫，接連竊搬物品，裝 置一車等是（最高法院96年台上字第3759號判決意旨參照） 。刑法於94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日施行）刪除 連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形， 為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充 解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。 是以接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近之時、 地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理之 情形而言，是自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間 之特徵，但亦非毫無限制。按諸猥褻，通常以性慾滿足、猥
褻行為完畢或中斷，作為認定猥褻次數計算之標準，區別雖 不難，惟容留、媒介不同女子與不特定顧客猥褻，亦即從事 猥褻之女子並非同一時，於經驗及論理上，固難想像可以符 合接續犯之行為概念。惟圖利媒介、容留同一女子先後與不 特定之男客猥褻，其主觀上係基於圖利媒介、容留同一女子 與不特定顧客猥褻之單一犯意，並以數個舉動先後接續進行 與不特定男客猥褻，而侵害社會同一法益，在時間上及空間 上自有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在 刑法評價上，以同一女子先後多次與不特定男客猥褻之數個 舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。 依上開說明，被告戊○○、己○○意圖使如附表一所載之女 子與他人為猥褻之行為，就個別女子而言，係為實現牟利之 犯罪目的，依吾人生活經驗，其犯罪之實行，係以反覆、繼 續為常態，故容留、媒介同一女子與人先後多次猥褻之行為 ，依社會通念，係數個舉動之接續實行，合為包括評價為一 行為。
㈣、至被告戊○○、己○○意圖使如附表一所載之不同女子（共 8 人）與他人為猥褻行為，而分別容留、媒介以營利，犯意 各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤、爰審酌被告戊○○、己○○明知政府執法單位極力掃蕩色情 ，以端正社會風氣，仍無視三令五申，為貪圖利益，而為前 開犯行，助長社會不良風氣、敗壞善良風俗，行為實有可議 之處；復審酌本件所查獲被告戊○○、己○○容留、媒介猥 褻行為共計8 次，從事猥褻交易之女子共8 人，且所容留之 對象為有思辨能力之成年女人，所造成之危害尚屬有限；及 分別考量SPA 養生館營業之規模、被告戊○○高職畢業之智 識程度、家境小康之生活狀況等一切情狀，及被告己○○係 受被告戊○○委託代其管理SPA 養生館、其國小畢業之智識 程度、家境貧寒等一切情狀，分別量處被告戊○○、己○○ 如主文所示之刑及易科罰金之折算標準，並分別定應執行刑 如主文所示。
三、沒收：
㈠、扣案之監視器主機1 台，係裝設於店內使用乙節，有員警偵 查報告1 份在卷可稽（見警一卷第2 頁），惟尚屬一般營業 商店經常裝設之物，難認與本案有關，爰不予宣告沒收；另 扣案之保險套43個、潤滑液3 瓶，係於SPA 養生館內所扣得 ，然據被告戊○○、己○○供稱：為何有保險套跟潤滑液我 也不知道等語（見本院卷第93、94頁），且卷內亦無證據證 明為被告戊○○或己○○所有，或供本件犯罪所用，亦非違 禁物，爰不予宣告沒收。至扣得之營業收據53張，其中代號
3 、5 、7 、8 、9 、18、28、66號共42張部分，為被告戊 ○○所有，由被告己○○或店內小姐或他人所製作，供紀錄 店內營收使用等情，據被告戊○○、己○○供述在卷（見本 院卷第226-227 頁），堪認係屬被告戊○○所有之供犯圖利 容留猥褻罪所用之物，應依刑法第38條第2 項宣告沒收之。 其餘扣得之代號6 、10營業收據共11張部分，尚難認與本案 有關，爰不予沒收。
㈡、又依本案上揭認定之事實，SPA 養生館之營業方式為由小姐 為客人按摩及手淫，每次收費1300元，於猥褻行為完成後始 付款，其中500 元由被告戊○○抽取，故該抽取之金額即為 被告戊○○圖利容留猥褻行為之犯罪所得。依證人甲○○之 證述及扣案營業收據之記載，被告戊○○之犯罪所得應為9 萬3000元（1 萬4,500 元+1萬1,500 元+1萬3,500 元+1萬 2,500 元+1萬4,000 元+1萬5,000 元+1萬500 元+1500 元， 詳如附表一所示）。而本案於SPA 養生館店內櫃臺抽屜扣得 之現金1 萬7700元，應係被告戊○○營業所得，且因金錢具 有可替代性，自應充作上述被告戊○○之犯罪所得之一部， 依刑法第38條之1 第1 項前段沒收之。至剩餘未扣案之犯罪 所得7 萬5,300 元亦應予沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。至被告己○○部分，無證據證 明有因圖利媒介猥褻行為受有利益，應認無犯罪所得，不予 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項、第50條第1 項前段、第51條第5 款、第41條第1項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
刑事第一庭 審判長 法 官 王以齊
法 官 李宗濡
法 官 陳盈如
（得上訴）
附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第231 條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之
一。
附表一：
┌──┬─────┬───┬─────┬──────┬───────┬────┬─────┐
│編號│小姐姓名 │代號 │戊○○容留│營業收據記載│營業收據記載起│客人每次│戊○○之犯│
│ │ │ │及己○○共│日期 │迄時間 │給付金額│罪所得 │
│ │ │ │同媒介猥褻│ │ │/ 戊○○│ │
│ │ │ │行為時間 │ │ │每次所得│ │
│ │ │ │ │ │ │金額 │ │
├──┼─────┼───┼─────┼──────┼───────┼────┼─────┤
│1 │池美蓉 │3 │104 年5 月│104年5月2日 │5：50-7：00 │1,300元 │1萬4,500元│
│ │ │ │2 日至104 │ │9：35-10：20 │/500元 │ │
│ │ │ │年5月7日 │ │11：50-1：10 │ │ │
│ │ │ │ │ │2：05-2：50 │ │ │
│ │ │ │ │ │3：05-3：55 │ │ │
│ │ │ │ ├──────┼───────┤ │ │
│ │ │ │ │104年5月3日 │3：25-4：15 │ │ │
│ │ │ │ │ │4：20-5：05 │ │ │
│ │ │ │ │ │6：10-6：50 │ │ │
│ │ │ │ │ │8：30-9：20 │ │ │
│ │ │ │ │ │11：00-11：50 │ │ │
│ │ │ │ │ │1：00-2：10 │ │ │
│ │ │ │ │ │3：55-5：00 │ │ │
│ │ │ │ ├──────┼───────┤ │ │
│ │ │ │ │104年5月4日 │5：15-5：55 │ │ │
│ │ │ │ │(誤繕為4月4 │1：45-2：20 │ │ │
│ │ │ │ │日) │5：35-6：55 │ │ │
│ │ │ │ │ │12：10-1：35 │ │ │
│ │ │ │ ├──────┼───────┤ │ │
│ │ │ │ │104年5月5日 │4：50-6：10 │ │ │
│ │ │ │ │ │5：30-6：50 │ │ │
│ │ │ │ │ │9：35-10：35 │ │ │
│ │ │ │ │ │12：00-1：00 │ │ │
│ │ │ │ │ │2：10-3：20 │ │ │
│ │ │ │ ├──────┼───────┤ │ │
│ │ │ │ │104年5月6日 │6：30-7：30 │ │ │
│ │ │ │ │ │10：15-11:45（│ │ │
│ │ │ │ │ │起訴書誤載為 │ │ │
│ │ │ │ │ │11:15 ，應予更│ │ │
│ │ │ │ │ │正） │ │ │
│ │ │ │ │ │1 ：35-3：15 │ │ │
│ │ │ │ │ │4 ：20-5：05 │ │ │
│ │ │ │ │ │5 ：10-6：10 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ ├──────┼───────┤ │ │
│ │ │ │ │104年5月7日 │2：50-3：45 │ │ │
│ │ │ │ │ │5：35-6：45 │ │ │
│ │ │ │ │ │8：10-9：05 │ │ │
│ │ │ │ │ │9：35 │ │ │
├──┼─────┼───┼─────┼──────┼───────┼────┼─────┤
│2 │陳華瓊 │5 │104 年5 月│104年5月1日 │8：50-10：10 │1,300元 │1萬1,500元│
│ │ │ │1 日至104 │ │11：15-12：00 │/500元 │ │
│ │ │ │年5月7日 │ │1：10-2：00 │ │ │
│ │ │ │ │ │2：55-3：40 │ │ │
│ │ │ │ ├──────┼───────┤ │ │
│ │ │ │ │104年5月2日 │8：45-9：40 │ │ │
│ │ │ │ │ │11：10-12：15 │ │ │
│ │ │ │ │ │1：45-2：50 │ │ │
│ │ │ │ │ │2：55-4：00 │ │ │
│ │ │ │ ├──────┼───────┤ │ │
│ │ │ │ │104年5月3日 │7：45-8：30 │ │ │