臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度訴字第73號
105年度訴字第106號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 董財富
指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第1568號）及追加起訴（105 年度偵字第4241號）
，本院判決如下：
主 文
董財富犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑，應執行有期徒刑伍年。
扣案第二級毒品甲基安非他命伍包（純質淨重共肆拾伍點貳伍捌公克）沒收銷燬；扣案電子磅秤壹個、內含門號0000000000號SIM 卡之手機（序號：0000000000000000號）壹支、未使用之分裝袋貳包均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
事 實
一、董財富明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所明定列管之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公 告列為禁藥管理，依法不得販賣、持有、轉讓，竟分別為下 列行為：
㈠、意圖營利，並基於販賣第二級毒品之犯意，分別於如附表一 編號1 所示時間、地點、方式，販賣甲基安非他命予郭濬騰 ，並於附表一編號2 所示時間、地點、方式，販賣甲基安非 他命予姓名年籍不詳、綽號「小婷」之成年人未遂。㈡、基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二編號1 、2 所 示之時間、地點、方式，將甲基安非他命轉讓予陳玉麗、郭 濬騰。
二、嗣董財富於105 年2 月17日下午5 時許，駕駛車牌號碼00─
4536號自用小客車（後載陳芷茵、郭濬騰、陳玉麗）前往屏 東縣○○市○○路000 號青梅竹馬大樓後方，下車欲與該綽 號「小婷」女子會面並交易第二級毒品甲基安非他命之際， 因董財富另案遭通緝，而為警於同日下午5 時25分許緝獲而 販賣未遂。警方並自董財富身上查獲第二級毒品甲基安非他 命5 包（毛重共57.38 公克）、電子磅秤1 台、分裝袋2 包 、內含門號0000000000號SIM 卡手機1 支，並因董財富、陳 玉麗、郭濬騰3 人之供述而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被 告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐 一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均知該等證據為 被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據及未於言 詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據作成時之情況，亦無 不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。貳、實體部分：
一、本件被告及員警警訊時雖均使用「安非他命」一詞，然扣案 毒品經送驗係呈甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附 設中和紀念醫院檢驗報告（報告編號：00000-00至00000-00 ）5份在卷足憑（本院卷第61-69 頁），被告及證人郭濬騰 、陳玉麗於偵訊時均稱所販賣及轉讓之毒品為「甲基安非他 命」（偵1568卷第8 、12、15-16 頁），是堪認被告販賣及 轉讓者均為第二級毒品甲基安非他命，故以下均稱「甲基安 非他命」而非安非他命，合先敘明。
二、訊據被告對前開犯罪事實均坦承不諱，核與證人郭濬騰、陳 玉麗於警詢及偵訊中之證述均相符，被告確係附表一所示各 次犯行交付甲基安非他命及收取價金之人，並為轉讓甲基安 非他命與證人郭濬騰、陳玉麗之人，業經證人郭濬騰、陳玉 麗證述明確（偵1568卷第12、15-16 ），而證人郭濬騰、陳 玉麗均有毒品前科（警卷第51-56 頁背面），堪認渠等均有 向被告購買甲基安非他命之需要。至於附表一編號2 部分， 雖無購毒者之指證，然有被告為警查獲時，當場在其身上查 獲之甲基安非他命5 包（純質淨重共45.258公克）、電子磅 秤1 台、分裝袋2 包可資佐證，顯見被告已與購毒者相約交 易，始隨身攜帶上開物品。是由前開證人證言及扣案物品， 均足證被告前揭自白與事實相符，應堪採信。又販賣毒品係 違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且毒品本易於分 裝、增減份量，而每次交易之價量，因買賣雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源豐匱、查緝寬嚴、購買
者遭查獲時供出販賣者之風險等情而異，非可一概而論；另 販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得 實情，然販賣者藉價差或量差牟利之方式雖異，其意圖營利 之販賣行為則同。是以，毒品量微價高，取得不易，販賣者 率有暴利可圖，且我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒 品者尤科以重度刑責，苟非意圖販賣營利，常人焉有可能甘 冒重度刑責而提供毒品予他人？衡諸此情，堪認被告如附表 一所示之行為，其主觀上均係基於營利之販賣意圖而為之， 惟附表一編號2 所示部分因未至交付毒品階段而為未遂。又 被告如附表一編號2 所示之販賣毒品對象（「綽號「小婷」 」）並無證據顯示為未成年人，依罪疑惟輕之法理，爰認定 「小婷」為成年人。至於附表二所示各次轉讓禁藥之時間， 起訴書雖均記載為105 年2 月16日下午後某時，然被告與證 人郭濬騰、陳玉麗3 人於105 年2 月17日遭查獲，翌日（18 日）所為供述之記憶應較為清晰正確，是爰以被告、證人郭 濬騰、陳玉麗於105 年2 月18日偵訊時所述轉讓之時間為本 件轉讓禁藥之時間（偵1568卷第8 、12、16頁），並將起訴 書所載犯罪時間予以更正。本案事證明確，被告如附表一、 二所示犯行洵堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、核被告就附表一所示各次販賣甲基安非他命之行為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，惟附 表一編號2 部分屬於同條第6 項之未遂犯。被告各次基於販 賣之犯意，而持有甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣 之高度行為所吸收，均不另予論罪。
㈡、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，屬安非他命類毒品，亦為藥事法第22條第 1 款所稱之禁藥。倘行為人明知為甲基安非他命，而將未達 行政院依上開條例第8 條第6 項規定所公告之一定數量即淨 重10公克之甲基安非他命轉讓他人，毒品危害防制條例第8 條第2 項及藥事法第83條第1 項均定有處罰明文，前者法定 刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下 罰金。後者法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。即同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰 之法條競合，依「重法優於輕法、後法優於前法」法理，擇 一較重之後法即藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷。本 件尚無其他積極證據證明被告轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安 非他命予郭濬騰、陳麗玉部分，其淨重分別達10公克以上， 而無毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，加重其刑至2 分 之1 之適用。核被告如附表二所為，均係犯藥事法第83條第
1 項之轉讓禁藥罪。
㈢、被告於各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，均為其後各 次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；另就轉讓第二級毒 品甲基安非他命之犯行，其持有甲基安非他命之行為與轉讓 行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥 事法加以處罰，依法律適用完整性，其低度之持有甲基安非 他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定予 以論處（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意 旨參照）。被告犯如附表一、二所示各罪之時間不同，顯係 各別起意，應分論併罰。
㈣、刑之加重減輕：
⒈累犯：
被告前於於100 年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑 3 月確定，於100 年11月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受該有期徒刑執行完畢 後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本件前揭各罪，均為累 犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，皆應依刑法第 47條第1 項之規定，加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告就附表一 2 次犯行，於偵審中均自白犯行，均應依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑。
⒊按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特 別規定者，依其規定。」刑法第62條定有明文。又犯人在犯 罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃 避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言 明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以 有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對 於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑， 仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主 觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。查被告於105 年2 月17 日當日遭查獲時，員警雖係因接獲線報，疑似於該處有毒品 交易而前往埋伏，惟並未鎖定被告即為涉嫌販賣毒品之特定 嫌犯，卷內亦無證據顯示員警接獲之「線報」是否具有確切 之根據；員警於現場發現被告搭乘車號00-0000 號自小客車 抵達，查詢後發現該車經通報為贓車，員警上前盤查後發現 被告為通緝犯，經附帶搜索查獲吸食器1 個、分裝袋2 包、 甲基安非他命5 包、內含門號0000000000號SIM 卡手機1 支 等物，被告並自行供出該批毒品係欲販售牟利等情，有員警 偵查報告、被告警詢筆錄各1 份在卷可參（警卷第4 頁背面
、本院卷第55頁），被告嗣並接受裁判，是堪認被告於員警 有確切證據足以對其產生販賣毒品之合理懷疑前，即自行供 出有意圖販賣之行為，合於自首之要件，且查無減輕其刑不 適當之情形，爰依刑法第62條前段規定，就其如附表一編號 2 所示販賣第二級毒品未遂之犯行減輕其刑，並與上開累犯 加重、偵審自白部分，依法先加重後減輕並遞減之。而被告 其餘如附表一編號1 所示販賣第二級毒品、附表二所示2 次 轉讓禁藥之犯行，均係於證人郭濬騰、陳麗玉為供述後，經 詢問而坦承犯行，自無自首規定之適用。
⒋至於被告於偵查及本院雖均自白上開轉讓禁藥甲基安非他命 之犯行，惟被告轉讓禁藥之犯行，應優先適用較重之藥事法 第83條第1 項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基 於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定減輕其刑，附此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察勒戒及科刑， 仍無視於政府查緝毒品犯罪之決心，明知甲基安非他命係藥 事法及毒品危害防制條例所列管之違禁物與第二級毒品，猶 販賣暨轉讓他人施用甲基安非他命，無疑助長毒品濫用之風 氣，並殘害自己與他人身心健康，危害社會秩序及他人健康 ，所為實屬可議，惟犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其 前有槍砲、毒品等前科，素行非佳，國中畢業之智識程度、 前為板模工、現無業，家境普通等一切情狀，分別量處如附 表一、二所示之刑。並綜合考量被告所為犯行之重複性、刑 罰累加之矯正效果，及被告尚值壯年，接受一定長度之刑罰 後，仍有回歸社會之需求等一切情況，定其應執行之刑。五、沒收：
刑法及毒品危害防制條例第18條、第19條有關沒收之規定， 於被告行為後業經修正，並經總統於105 年6 月22日公布， 各該相關規定依均自105 年7 月1 日起施行，前已述及；刑 法施行法第10條之3 第2 項復規定：「施行日前制定之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而 依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律。」、第11條規定：「本法總 則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之 。但其他法律有特別規定者，不在此限。」；修正後毒品危 害防制條例第18條第1 項規定：「查獲之第一、二級毒品及 專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施 用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。 但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」、同條例
第19條規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或 第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之。（第1 項）犯第四條之罪 所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。（第2 項）」。又 依修正後毒品危害防制條例第19條之立法理由謂：「刑法沒 收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行 方式，為避免司法實務對於如何執行抵償之困擾，爰刪除第 一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章 之規定。」則依上開修正後之規定，行為人行為時雖在舊法 時期，惟法院判決時既在新法施行後，依諸前開規定，自應 一律適用新修正之法律。而有關毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪，就犯罪所得沒收部分，因毒品危 害防制條例並無特別規定，依修正後刑法第11條前段規定， 自應適用修正後刑法「沒收」章之相關規定；而就查獲之第 二級毒品，及供犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12 條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，則應依 修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之，惟若該供犯罪所用物全部或一部不 能沒收，則應回歸刑法沒收章之相關規定。茲就本案有關沒 收部分說明如下：
㈠、於被告身上當場查獲之粉末5 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑 定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（純質淨重共 45.258公克），前已述及，為被告供販賣未遂所剩餘，業經 被告供陳在卷，，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，隨同被告所犯販賣第二級 毒品未遂罪宣告沒收銷燬；包裝上開毒品之包裝袋因與其上 所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒 品，一併諭知沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品因已滅失， 爰不予宣告沒收銷燬。另於上開小客車內查獲之第二級毒品 甲基安非他命3 小包，其中2 小包（毛重分別為0.20公克、 0.30公克）雖亦為被告持有，但係供被告施用毒品剩餘之物 ，已另於被告施用毒品部分宣告沒收，爰不於本件宣告沒收 ，附此敘明。
㈡、被告就販賣第二級毒品所得款項（即附表一編號1 所示共計 1000元），業經購毒者郭濬騰交付，而由被告取得，爰依修 正後刑法第38條之1 第1 項規定予以沒收，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價 額。
㈢、按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之SIM 卡，係由電 信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失
為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己 使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以 行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號 為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者之被告 為其所有人；內含門號0000000000號之手機1 支（序號：00 00000000000000號），該門號雖非被告所申請，但被告自承 該手機為其所有、係以該手機所裝載之應用程式與購毒者「 小婷」聯絡；又另扣案之電子磅秤1 個、未使用之分裝袋2 包，業經被告自承係用以分裝販賣之毒品所用（偵1568卷第 8 頁）。則該電子磅秤、內含門號0000000000號SIM 卡之手 機，均係供被告販賣第二級毒品犯罪所用之物，未使用之分 裝袋，則係預備供販賣第二級毒品犯罪之物，爰分別依毒品 危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第1 項第2 款規定 宣告沒收。至於其餘扣案物品，尚無證據證明與被告本案犯 行具有關聯性，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 翁世容
法 官 劉明潔
法 官 麥元馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
書記官 洪雅玲
附錄論罪科刑法條
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌─┬────┬─────┬───────┬─────┬────────┐
│編│購毒者 │販毒時間、│ 事 實 │販毒所得 │ 宣告刑 │
│號│ │地點 │ │（新台幣）│ │
├─┼────┼─────┼───────┼─────┼────────┤
│1 │郭濬騰 │105 年2 月│董財富販賣第二│1000元 │董財富犯販賣第二│
│ │ │16日上午9 │級毒品甲基安非│ │級毒品罪，累犯，│
│ │ │時許 │他命1包予郭濬 │ │處有期徒刑參年拾│
│ │ │ │騰。 │ │月。扣案電子磅秤│
│ │ ├─────┤ │ │壹個、未使用之分│
│ │ │在臺南市某│ │ │裝袋貳包均沒收；│
│ │ │處、郭濬騰│ │ │未扣案犯罪所得新│
│ │ │租賃之 │ │ │臺幣壹仟元沒收，│
│ │ │XX-4536 號│ │ │如全部或一部不能│
│ │ │自小客車上│ │ │沒收，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │。 │
├─┼────┼─────┼───────┼─────┼────────┤
│2 │綽號「小│105 年2 月│董財富於105 年│未完成交易│董財富犯販賣第二│
│ │婷」之成│17日下3 、│2 月16日下午某│。 │級毒品未遂罪，累│
│ │年人 │4 時許 │時，在臺南市永│ │犯，處有期徒刑貳│
│ │ │ │康區「湯姆熊遊│ │年。扣案第二級毒│
│ │ ├─────┤戲場」，以2 萬│ │品甲基安非他命伍│
│ │ │屏東市自由│元向姓名年籍不│ │包（純質淨重肆拾│
│ │ │路376 號青│詳、綽號「哥仔│ │伍點貳伍捌公克）│
│ │ │梅竹馬大樓│」之成年人購買│ │沒收銷燬；扣案電│
│ │ │外 │2 台（即75公克│ │子磅秤壹個、內含│
│ │ │ │）之第二級毒品│ │門號0000000000號│
│ │ │ │甲基安非他命，│ │SIM 卡之手機（序│
│ │ │ │約定轉賣後再給│ │號：000000000000│
│ │ │ │付價金，董財富│ │3401號）壹支、未│
│ │ │ │除一部供自己施│ │使用之分裝袋貳包│
│ │ │ │用（施用第二級│ │均沒收。 │
│ │ │ │毒品部分另經判│ │ │
│ │ │ │決）外，又以內│ │ │
│ │ │ │含門號00000000│ │ │
│ │ │ │19號手機（序號│ │ │
│ │ │ │：000000000000│ │ │
│ │ │ │號）上之應用程│ │ │
│ │ │ │式與綽號「小婷│ │ │
│ │ │ │」之成年人相約│ │ │
│ │ │ │交易第二級毒品│ │ │
│ │ │ │甲基安非他命1 │ │ │
│ │ │ │包，惟未及交付│ │ │
│ │ │ │即遭查獲。 │ │ │
└─┴────┴─────┴───────┴─────┴────────┘
附表二
┌─┬────┬────────┬───────┬────────┐
│編│轉讓對象│轉讓時間、地點 │ 事 實 │ 宣告刑 │
│號│ │ │ │ │
├─┼────┼────────┼───────┼────────┤
│1 │郭濬騰 │105 年2 月16日晚│董財富無償提供│董財富犯轉讓禁藥│
│ │ │間7 、8 時許 │少量甲基安非他│罪，累犯，處有期│
│ │ │（起訴書記載為 │命予郭濬騰施用│徒刑捌月。 │
│ │ │105 年2 月16日下│。 │ │
│ │ │午後某時，應予更│ │ │
│ │ │正） │ │ │
│ │ ├────────┤ │ │
│ │ │臺南市豪司登汽車│ │ │
│ │ │旅館 │ │ │
├─┼────┼────────┼───────┼────────┤
│2 │陳玉麗 │105 年2 月16日晚│董財富無償提供│董財富犯轉讓禁藥│
│ │ │間8 、9 時許 │少量甲基安非他│罪，累犯，處有期│
│ │ │（起訴書記載為 │命予陳玉麗施用│徒刑捌月。 │
│ │ │105 年2 月16日下│。 │ │
│ │ │午後某時，應予更│ │ │
│ │ │正） │ │ │
│ │ ├────────┤ │ │
│ │ │臺南市豪司登汽車│ │ │
│ │ │旅館 │ │ │
└─┴────┴────────┴───────┴────────┘