代位請求清償債務
臺灣士林地方法院(民事),重訴字,104年度,238號
SLDV,104,重訴,238,20161026,4

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　104年度重訴字第238號
原　　　告　林文持　
訴訟代理人　葉慶人律師
複　代理人　詹以勤律師
被　　　告　周麗華　
訴訟代理人　洪士傑律師
複　代理人　王莉雅律師
參　加　人　新亞視訊有限公司
法定代理人　徐光亞　
訴訟代理人　吳雪珍　
　　　　　　劉明昌律師
上　一　人
複　代理人　黃曼瑤律師
　　　　　　洪崇遠律師
上列當事人間代位請求清償債務事件，本院於民國105年9月23日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付新亞視訊有限公司新臺幣貳億元，及自民國九十八年一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸仟陸佰柒拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳億元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
參加費用由參加人負擔。
事 實
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原為一部請求，聲 明為：㈠先位聲明：被告應代參加人新亞視訊有限公司（下 稱參加人新亞公司）給付原告新臺幣（下同）1000萬元，暨 自民國98年1月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利 息、㈡備位聲明：被告應給付參加人新亞公司1000萬元，暨 自98年1月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息， 由原告受領之（見本院卷一第6頁）。嗣於104年9月10日具 狀為全部請求，並變更聲明為：：㈠先位聲明：被告應代參 加人新亞公司給付原告2億元，暨自98年1月7日起至清償日



止，按週年利率5％計算之利息、㈡備位聲明：被告應給付 參加人新亞公司2億元，暨自98年1月7日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息，由原告受領之（見本院卷一第147 、163頁）。經核原告上開聲明之變更，係屬擴張應受判決 事項之聲明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠參加人新亞公司前於94年12月26日向國寶人壽保險股份有限 公司（下稱國寶人壽）簽立抵押借款約定書，借款2億8000 萬元，約定自實際撥款日起3年清償，按月依週年利率5％給 付利息（下稱系爭借款債務），並以被告所有之房地為國寶 人壽設定最高限額抵押權3億3600萬元為擔保，經國寶人壽 於95年1月6日，以每筆2000萬元，共14筆匯入參加人新亞公 司之帳戶。後因參加人新亞公司於98年1月6日屆期未能清償 借款，國寶人壽乃聲請本票裁定，並以本院98年度票字第16 42號民事裁定為執行名義聲請強制執行，執行後因清償不足 ，由本院核發98年度士院木98司執意字第13387號債權憑證 ，上載利息起算日為98年1月7日。嗣國寶人壽與訴外人保東 有限公司（下稱保東公司）簽訂代償契約，由保東公司代參 加人新亞公司清償系爭借款債務，國寶人壽乃將其對參加人 新亞公司之2億8000萬元債權及從權利均讓與保東公司（此 業經鈞院99年度重訴字第389號、臺灣高等法院100年度重上 字第508號判決、最高法院102年度台上字第1625號裁定確定 ）；保東公司復於99年6月24日將債權中之2億元債權及從權 利均讓與訴外人鄧宇勝；同年7月22日鄧宇勝再將此2億元債 權及從權利均讓與原告。故原告對參加人新亞公司享有2億 元之借款債權及自98年1月7日起算之法定遲延利息債權，應 堪認定。
㈡系爭借款債務實係被告授權訴外人吳成麟與參加人新亞公司 訂立契約，約定由參加人新亞公司代被告出名向國寶人壽借 款，由參加人新亞公司以己名義對外負有債務，而由被告負 責清償，即被告與參加人新亞公司間有一非典型之委任契約 （此業經鈞院100年度重訴字第356號、臺灣高等法院102年 度重上字第852號、最高法院104年度台上字第333號判決確 定），故參加人新亞公司即得類推民法第546條第2項、第3 項之規定，請求被告代其清償積欠之系爭借款債務，或向被 告請求賠償。惟參加人新亞公司本應請求被告代其清償或賠 償2億8000萬元之借款債務，卻僅就其中參加人新亞公司所 受損害之3700萬元部分請求被告為給付，亦未請求被告代其 清償其餘積欠之債務，顯有怠於行使權利之情事。



㈢原告已受讓國寶人壽對參加人新亞公司之2億元債權及自98 年1月7日起算之法定遲延利息債權，參加人新亞公司怠於行 使其對被告代償或賠償請求權，原告爰依民法第478條、第 242條、第546條第2項、第3項之規定，代位參加人新亞公司 請求被告代參加人新亞公司給付原告2億元及其利息；退步 言之，若認原告不得請求被告直接對原告給付，原告則依上 開規定，代位參加人新亞公司請求被告賠償，而由原告代為 受領。聲明為：
1.先位聲明：
①被告應代參加人新亞公司給付原告2億元，暨自98年1月 7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ②願供擔保，請准宣告假執行。
2.備位聲明：
①被告應給付參加人新亞公司2億元，暨自98年1月7日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息，由原告受領 之。
②願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：
㈠原告對參加人新亞公司無債權：
1.系爭借款債務後來係由被告出賣土地並以取得之價金為清 償，非保東公司清償，惟國寶人壽要求被告不得以個人名 義清償，須以債信合格公司之名義為解除限制登記事宜， 被告為塗銷所有之房地上之抵押權，方與保東公司簽立借 名契約，以保東公司之名義於99年5月7日匯款280,863,30 0元予國寶人壽，用以清償系爭借款債務，並出具以保東 公司代理人身分匯款之聲明書，被告為一以保東公司代理 人身分匯款之意思表示，實係自己出資欲以自己名義償還 系爭借款債務，此亦為國寶人壽所明知，故依民法第86條 規定，該出具以保東公司代理人身分匯款之聲明書，係無 效之意思表示。準此，被告既為系爭借款債務之實際債務 人，亦為實際清償系爭借款債務之人，故系爭借款債務應 於99年5月7日被告匯款280,863,300元予國寶人壽時即因 混同而消滅，而無轉讓之可能，故原告自始未取得債權， 亦無代位請求之權利。
2.原告與鄧宇勝之債權讓與為通謀虛偽意思表示無效，原告 並非參加人新亞公司之債權人。
3.縱認原告確有自鄧宇勝處受讓債權，根據保東公司與鄧宇 勝簽訂之債權讓與契約書，鄧宇勝負有代保東公司就參加 人新亞公司名下不動產聲請強制執行及繳交費用之義務， 惟鄧宇勝並未代保東公司聲請該強制執行程序，且該強制



執行程序進行中發生第三人疑似以假債權聲請參與分配之 情事，鄧宇勝亦未處理向法院提出異議等法律程序，此等 事宜皆由保東公司自己處理，鄧宇勝有違反上開債權讓與 契約之情事，被告主張解除該債權讓與契約。
㈡參加人新亞公司對被告無債權：
就被告有無借用參加人新亞公司向國寶人壽借款一事，雖經 判決確定，但被告已提出再審之訴，不可貿然認定參加人新 亞公司對被告有債權存在。
㈢本件不符民法第242條之要件：
1.參加人新亞公司曾依債務不履行、侵權行為及不當得利之 法律關係，訴請被告給付2億8000萬元，後因無力繳納全 部裁判費而縮減聲明為3700萬元，後又於該案上訴審中明 確主張類推適用民法第546條第2項、第3項規定，可見參 加人新亞公司並無怠於行使權利之情事。
2.保東公司嗣於104年5月3日、27日再對參加人新亞公司、 徐光亞、吳亞蕾為強制執行，致使參加人新亞公司、徐光 亞、吳亞蕾受有48,993,148元之損害，故參加人新亞公司 、徐光亞、吳亞蕾已再向被告提起民事訴訟，顯見參加人 新亞公司並無怠於行使權利，仍有積極向被告請求。 3.再者，參加人新亞公司主觀上因認系爭借款債務已因被告 實際清償後混同而歸於消滅，故客觀上未再就2億8000萬 元部分為請求，非可謂參加人新亞公司就2億8000萬元部 分有怠於行使之情。
4.原告主張民法第242條，須以參加人新亞公司已陷於無資 力，致使原告之債權有不獲完全滿足清償之虞，原告未舉 證證明其符合該條代位權行使之要件，其請求自無理由。 ㈣聲明為：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、參加人新亞公司則稱：被告始為向國寶人壽借款之實際借款 人，參加人新亞公司僅為出名借款人，由被告提出2億8000 萬元並以保東公司之名義為清償，本即為債務人之清償，而 應認國寶人壽對參加人新亞公司之借款債權消滅，國寶人壽 實無借款債權得再讓與保東公司，亦無由使保東公司或其後 之債權受讓人得對參加人新亞公司主張有借款債權等語。四、法官協同兩造及參加人整理本件不爭執及爭執事項，並依本 院論述之先後與妥適，調整其順序、內容如下（見本院卷二 第153頁正、反面、第217頁）：
㈠不爭執事項：
1.參加人新亞公司前於94年12月26日向國寶人壽簽立抵押借



款約定書，借款2億8000萬元，而負有系爭借款債務，並 以被告所有之房地為國寶人壽設定最高限額抵押權為擔保 ，另由訴外人徐光亞即參加人新亞公司之法定代理人、訴 外人吳亞蕾擔任連帶保證人。
2.參加人新亞公司並未依約清償借款，國寶人壽乃聲請本票 裁定，並以本院98年度票字第1642號民事裁定為執行名義 聲請強制執行，執行後因清償不足，由本院核發98年度士 院木98司執意字第13387號債權憑證。
3.國寶人壽於99年6月17日將對參加人新亞公司及連帶保證 人之債權讓與保東公司。保東公司於99年6月24日將債權 中之2億元讓與鄧宇勝。鄧宇勝於99年7月22日將自保東公 司受讓之2億元債權再讓與原告。原告於99年11月4日以自 鄧宇勝處受讓之2億元債權聲明參與分配。
4.參加人新亞公司、徐光亞、吳亞蕾曾對保東公司提起債務 人異議之訴，主張被告對國寶人壽清償2億餘元後，國寶 人壽對參加人新亞公司之債權已因該清償而消滅，無法再 為移轉，保東公司不得再對參加人新亞公司、徐光亞、吳 亞蕾為執行，嗣經本院99年度重訴字第389號、臺灣高等 法院100年度重上字第508號、最高法院102年度台上字第 1625號判決參加人新亞公司、徐光亞、吳亞蕾敗訴確定。 5.參加人新亞公司前依民法第546條第2項、第3項、侵權行 為及不當得利之法律關係，訴請被告給付2億8000元，後 減縮聲明為請求被告給付3700萬元，此業經本院100年度 重訴字第356號、臺灣高等法院102年度重上字第852號、 最高法院104年度台上字第333號判決參加人新亞公司勝訴 確定。被告就上開判決提起再審之訴，業經臺灣高等法院 104年度重再字第15號判決駁回，被告目前上訴中。 ㈡爭執事項：
1.參加人新亞公司對被告是否有可行使之債權？ ①參加人新亞公司與被告間有無成立借名契約，以參加人 新亞公司之名義向國寶人壽借款2億8000萬元？ ②被告99年5月7日匯款280,863,300元予國寶人壽是否使 系爭借款債務因混同而消滅？
2.原告對參加人新亞公司是否有債權？
①同上1.②，被告99年5月7日匯款280,863,300元予國寶 人壽是否使系爭借款債務因混同而消滅？而使保東公司 無從取得債權進而為債權讓與？
②鄧宇勝是否未履行與保東公司間之債權讓與契約，而使 原告無從自鄧宇勝處受讓本件債權？
③鄧宇勝與原告間之債權讓與是否為通謀虛偽意思表示？



3.參加人新亞公司有無怠於行使權利？原告主張行使民法第 242條之代位權，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠參加人新亞公司對被告是否有可行使之債權？ 1.參加人新亞公司與被告間有無成立借名契約，以參加人新 亞公司之名義向國寶人壽借款2億8000萬元？ ①查系爭借款債務係被告授權吳成麟與參加人新亞公司訂 立契約，約定由參加人新亞公司代被告出名向國寶人壽 借款，由參加人新亞公司以己名義對外負有債務，而由 被告負責清償，即被告與參加人新亞公司間有一非典型 之委任契約乙節，業經本院100年度重訴字第356號、臺 灣高等法院102年度重上字第852號、最高法院104年度 台上字第333號判決確定。依臺灣高等法院102年度重上 字第852號判決記載之證據：「吳成麟於系爭債務人異 議之訴事件二審中證述：『94年周麗華想投資中影，再 取得中影土地，沒有現金，就拿名下的房子去借款，當 時本來是要用我的名字去借款，在94年初時就已經用我 的名義向國寶人壽借了錢買基隆的土地，周麗華年紀也 大了，不能用自己的名義借款，所以他要我找公司作借 款人，因為借款金額也超過自然人的借款上限…後來我 就找到我妹夫徐光亞，用他的公司新亞公司去借款，周 麗華她也覺得可以，想說是我自己的親人，就在94年12 月份時對保、抵押權設定、代書到周麗華的公司簽抵押 權設定文件、蓋印鑑章，周麗華也簽了擔保品同意書… 』、『當時我是跟他（按即被上訴人徐光亞）講很清楚 ，因為周麗華須要去借這個錢，我自己的公司已經借了 款無法擔任借款人，所以要借徐光亞的公司擔任借款人 …』、『她（按指周麗華）絕對是很清楚也知道這件事 情，她也知道當時借款是借新亞公司名義去借款，所以 才會在94年12月底…周麗華也在當場簽了同意提供擔保 品給新亞公司向國寶人壽借款2億8千萬元，在95年12月 份時，國寶人壽要求把當時的抵押設定年限從3或5年延 長到30年，周麗華也提供印鑑章及印鑑證明去辦手續… 』、『她當時是要我去找一個公司能夠去跟國寶人壽借 款，在當時我是找了徐光亞的新亞公司，我有回去再跟 周麗華講，周麗華講說如果是自己人就沒有關係』等語 （見本院卷第56頁反面、第57頁反面-第58頁）；吳成 麟於原審中亦屢次陳稱被上訴人為系爭借款之名義上借 款人，上訴人知之甚詳等情（見本院卷第52頁）；上訴 人因年逾七旬，無法以自己名義取得融資，因而由其代



為出面洽請被上訴人新亞公司、徐光亞及吳亞蕾為名義 上借款人等情（見本院卷第54頁），是依吳成麟所述， 被上訴人於獲國寶人壽撥款之同日，即將系爭借款全數 匯至吳成麟帳戶之原因關係，是基於兩造間由上訴人委 由被上訴人出名向國寶人壽借款，實則由上訴人負責清 償之約定。」（見本院卷一第27頁反面至第28頁），堪 以認定被告確為籌措資金，因其年事已高，無法獲得高 額貸款，委由吳成麟覓得參加人新亞公司出名，向國寶 人壽為系爭借款，約明由被告負清償之責，是被告與參 加人新亞公司間確有一借名借款之契約存在。
②被告雖辯稱其已對上開確定判決提起再審之訴，因尚未 確定，不可貿然認定參加人新亞公司對被告有債權云云 。然其所指再審之訴，業經臺灣高等法院以104年度重 再字第15號判決駁回，為兩造及參加人新亞公司所不爭 （見不爭執事項5.）；而被告雖對該駁回再審之判決復 提起上訴，惟細繹其提出上訴狀所載之上訴理由，並未 就其與參加人新亞公司間借名借款契約之存在乙節為爭 執（見本院卷二第158-160頁），亦徵其對此節並無相 反意見，是被告以對該再審判決提起上訴為由，作為爭 執上開確定判決認定事實之理由，並不足採。
2.被告99年5月7日匯款280,863,300元予國寶人壽是否使系 爭借款債務因混同而消滅？
①被告就其匯款280,863,300元之資金來源係變賣土地所 得乙節，固提出協議書、不動產買賣契約書以為證（見 本院卷二第193-195、196-200頁）。然依被告99年6月7 日書立之聲明書記載：「緣保東有限公司（下稱保東公 司）與國寶人壽股份有限公司（下稱國寶人壽）於98年 12月3日協議，由保東公司代償新亞視訊有限公司（下 稱新亞公司）積欠國寶人壽之貸款。保東公司為提前清 償，故指示本人轉交應付之金額。本人遂以保東公司代 理人身分於99年5月7日由上海銀行受託信託財產專戶匯 款新台幣280,863,300元予國寶人壽。為免該匯款產生 保證人代償主債務之疑慮，特此聲明該匯款係保東公司 以其本人名義清償自己之債務」等文（見本院卷一第 151頁），及國寶人壽99年6月17日出具之債權移轉證明 上載：「茲證明台灣士林士院98司執意字第13387號債 權憑證所載債權業已移轉保東有限公司，相關債權文件 並已於99年6月7日國寶法字099099號函交付予保東有限 公司收訖無誤」等文（見本院卷一第152頁），可知被 告匯款之280,863,300元，為保東公司受讓國寶人壽對



參加人新亞公司2億8000萬元債權及從權利之對價，並 由保東公司承受該債權及從權利，當無發生被告所指債 權債務混同而消滅之情形。
②就此被告雖辯稱：國寶人壽要求被告不得以個人名義清 償，被告方與保東公司簽立借名契約，以保東公司之名 義匯款用以清償系爭借款債務，被告為一以保東公司代 理人身分匯款之意思表示，實係自己出資欲以自己名義 償還系爭借款債務，此亦為國寶人壽所明知，故依民法 第86條規定，該出具以保東公司代理人身分匯款之聲明 書，係無效之意思表示云云。惟被告所辯與上開書面文 件之文義顯然不符；且亦與其於本案中原先答辯：「被 告對國寶公司清償系爭貸款債權，因被告乃物上保證人 ，自應為利害關係人代償，當然取得系爭貸款債權」等 語相互矛盾（見本院卷一第49頁）；況其既稱國寶人壽 不同意其以個人名義清償，則其嗣後出具該聲明書，縱 有真意保留，是否為國寶人壽明知，實有疑義，不得謂 為無效，其此部分所辯並無理由。
㈡原告對參加人新亞公司是否有債權？
1.同上㈠2.，被告99年5月7日匯款280,863,300元予國寶人 壽是否使系爭借款債務因混同而消滅？而使保東公司無從 取得債權進而為債權讓與？
被告匯款之280,863,300元，為保東公司受讓國寶人壽對 參加人新亞公司2億8000萬元債權及從權利之對價，並由 保東公司承受該債權及從權利，並無發生被告所指債權債 務混同而消滅之情形，已如前述，保東公司自得將債權再 為讓與。
2.鄧宇勝是否未履行與保東公司間之債權讓與契約，而使原 告無從自鄧宇勝處受讓本件債權？
被告雖抗辯鄧宇勝有違反其與保東公司間債權讓與之情事 ，被告主張解除該債權讓與契約云云。然按私文書應由舉 證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限；私 文書應提出其原本，民事訴訟法第357條、第352條第2項 前段分別定有明文。被告提出鄧宇勝與保東公司間之債權 讓與契約僅為影本（見本院卷二第152頁反面），且其上 無鄧宇勝之簽名蓋章（見本院卷二第161頁），原告亦否 認此文書之真正（見本院卷二第181頁），是被告此部分 抗辯難認有據，並不可採。
3.鄧宇勝與原告間之債權讓與是否為通謀虛偽意思表示？ 按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例



要旨可佐）。被告抗辯鄧宇勝與原告間之債權讓與為通謀 虛偽意思表示云云，為原告所否認，自應由被告負舉證責 任。被告對此並未提出任何證據供參，反之原告則提出其 與鄧宇勝間債權讓與契約書之正本（見本院卷一第154頁 、卷二第152頁反面），且經函詢台北富邦商業銀行股份 有限公司，99年7月29日鄧宇勝之帳戶確有收入200萬元之 紀錄（見本院卷二第226-227頁），是被告此部分抗辯亦 難認可採。
㈢參加人新亞公司有無怠於行使權利？原告主張行使民法第 242條之代位權，有無理由？
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。查： 1.參加人新亞公司固曾主張因被告未依約清償系爭借款債務 ，嗣負擔系爭借款債務2億8000萬元之損害，依債務不履 行、侵權行為及不當得利之法律關係提起民事訴訟，請求 被告給付2億8000萬元，而後因無力繳納全部裁判費而減 縮其聲明為3700萬元。然其於本院審理時改稱：「被告周 麗華始為向國寶人壽借款之實際借款人，嗣由其實際提出 2億8千萬元並以保東公司之名義為清償，本即為債務人之 清償而應認國寶人壽對出名借款人新亞公司之2億8千萬元 借款債權消滅，而實無借款債權得再讓與保東公司...」 、「...我們認為國寶人壽對參加人的借貸已經清償完畢 ，因為實際借款人跟清償人都是被告，另外高院102年度 重上字第852號判決也有認定被告才是實際借款人，再審 也駁掉，所以沒有實際債權可以讓與」（見本院卷一第16 7頁、卷二第153頁），主張系爭借款債務已因被告匯款予 國寶人壽而混同消滅，否認其對被告有2億8000萬元之債 權存在。則其現在既否認該債權之存在，事實上自無行使 之可能，當符合民法第242條怠於行使權利之要件。 2.國寶人壽前對參加人新亞公司聲請強制執行，執行後因清 償不足，由本院核發98年度士院木98司執意字第13387號 債權憑證乙節，為兩造所不爭（見不爭執事項2.）；參加 人新亞公司復已具狀陳報其並無資力清償2億元債務（見 本院卷二第48頁），足認原告之債權有不獲完全滿足清償 之虞，自符合民法第242條代位權行使之要件。 ㈣綜上，系爭借款債務係被告授權吳成麟與參加人新亞公司訂 立契約，約定由參加人新亞公司代被告出名向國寶人壽借款 ，由參加人新亞公司以己名義對外負有債務，而由被告負責 清償，即被告與參加人新亞公司間有一非典型之委任契約； 其後被告匯款280,863,300元，為保東公司受讓國寶人壽對



參加人新亞公司2億8000萬元債權及從權利之對價，由保東 公司承受該債權及從權利，保東公司再將其中2億元債權及 從權利讓與鄧宇勝，鄧宇勝復將該2億元債權及從權利讓與 原告，則原國寶人壽對參加人新亞公司之2億8000萬元債權 及從權利，其中2億元及從權利現已轉至原告與參加人新亞 公司間；又參加人新亞公司因處理委任事務負擔2億8千萬元 ，本得依民法第546條第2項規定請求委任人即被告代其清償 ，但參加人新亞公司於本案審理時否認其對被告有此債權之 存在，怠於行使該債權，復表示無資力對債權人即原告清償 ，則原告依民法第478條、第242條、第546條第2項、第3項 之規定，代位參加人新亞公司向被告請求清償2億元及自98 年1月7日起至清償日止之法定遲延利息，即屬有據。惟按債 權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產 為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即 代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足 自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領 第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人 代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償 而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（ 第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當 之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院64年台 上字第2916號判例要旨可參），故原告先位聲明直接請求被 告對原告為清償，於法不合，不應准許，備位聲明請求被告 向參加人新亞公司為給付，並由原告代位受領，始為合法， 應予准許。
六、從而，原告依民法第478條、第242條、第546條第2項、第3 項之規定，先位聲明請求被告應代參加人新亞公司給付原告 2億元，暨自98年1月7日起至清償日止，按週年利率5％計算 之利息，為無理由，應予駁回；備位聲明請求被告應給付參 加人新亞公司2億元，暨自98年1月7日起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息，由原告受領之，為有理由，應予准 許。
七、原告之先位聲明既無理由而應予駁回，其就先位聲明聲請供 擔保為假執行，即失所附麗，應併予駁回。原告備位聲明勝 訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執 行，核無不合，茲各酌定相當金額，予以准許。八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本 院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此 敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部無理由、一部有理由，依民事訴



訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
民事第一庭 法 官 謝佳純
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
書記官 鄭伊汝