臺灣士林地方法院民事判決 104年度勞簡上字第8號
上 訴 人 森愛麗即楓晴養生館
追加被告兼
上 一 人
訴訟代理人 蔡麗美即偑晴養生館
被 上訴人 許宇舜
訴訟代理人 李春卿律師
上列當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國104 年4
月30日本院內湖簡易庭104 年度湖勞簡字第8 號第一審判決提起
上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於105年10月13日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
追加被告乙○○即偑晴養生館應給付被上訴人新臺幣壹拾肆萬肆仟元，及自民國一百零四年九月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定 有明文。查本件被上訴人係於民國00年0月00日出生，於提 起本件訴訟時，尚未成年，而無訴訟能力，故由其法定代理 人代理其提起本件訴訟，然被上訴人嗣已於105年4月19日年 滿20歲，而取得訴訟能力，此有被上訴人之戶籍謄本在卷可 稽（原審卷第17頁），茲由其本人於105年7月25日具狀聲明 承受訴訟（本院卷第127頁），經核尚無不合，自應准許。二、又按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。民 事訴訟法第446條第1項前段定有明文。查被上訴人於原審起 訴時，僅以甲○○○○○○○○（下稱森愛麗）為被告，嗣 於森愛麗提起上訴後，被上訴人於第二審訴訟程序中，另追 加乙○○即偑晴養生館（下稱乙○○）為被告，並聲明：乙 ○○應給付被上訴人新臺幣（下同）144,000元，及自104年 9月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷第61頁 、第67頁、第145頁背面），又被上訴人所為前開訴之追加 ，已獲森愛麗及乙○○同意（本院卷第67頁背面），揆諸上 開規定，自為法之所許，併予敘明。
三、森愛麗及乙○○經合法通知均無正當理由未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴 人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：其自102年5月起迄至兩造於104年1月合意終 止勞動契約止，受僱於森愛麗及乙○○，在其等經營之養生 館負責打掃、清潔、看店、學習按摩技術、為客人按摩等工 作，並約定薪資為每小時105元，每日工作12小時，另補助 餐費50元，每月工作25日。然經行政院核定之102年度每小 時基本工資係109元，並自103年1月1日起調整為115元，是 森愛麗及乙○○僅以時薪105元計算被上訴人之工資，顯於 法不合；又勞工每日正常工作時間不得超過8小時，延長工 作時間在2小時以內者，應按平日每小時工資額加給3分之1 ，再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加 給3分之2，是森愛麗及乙○○自應就被上訴人每日工作超過 8小時部分，依前揭方式給付延長工時工資，詎其等仍僅以 時薪105元計算，亦有短付之情事。為此，爰依兩造間勞動 契約及勞動基準法第21條第1項、第24條第1、2款等規定， 請求森愛麗及乙○○連帶給付其於102年工作6個月及103年 工作12個月期間，短少之工資28,800元【計算式：（109－ 105）×8×25×6＋（115－105）×8×25×12＝28800）】 及延長工時工資115,200元【延長2小時工資計算式：109× 1.33＝144.97，115×1.33＝152.95，2者四捨五入後分別以 145元、153元計算，（145－105）×2×25×6＋（153－105 ）×2×25×12＝40800；延長4小時工資計算式：109×1.66 ＝180.94，115×1.66＝190.9，2者四捨五入後分別以181元 、191元計算，（181－105）×2×25×6＋（191－105）×2 ×25×12＝74400，40800＋74400＝115200】，共計144,000 元等語。
二、森愛麗及乙○○則辯稱：㈠被上訴人係受僱於乙○○，與森 愛麗無關，自無權請求森愛麗給付任何工資或延長工時工資 。㈡被上訴人之工作為打掃、清潔，並學習按摩技術，薪資 為每月34,060元，並非以時薪計算，月休4天，如有請假則 須扣薪；又被上訴人雖稱上班時間為下午2時至凌晨2時，然 因養生館凌晨1時45分即關門，且中間可休息2小時，被上訴 人又經常不做事，甚至竊取店內物品，故每日實際工作時數 應不足8小時，自無延長工時之情事。被上訴人請求乙○○ 給付工資及延長工時工資，均顯無理由等語，資為抗辯。三、本件原審就被上訴人原起訴請求森愛麗給付144,000元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息
部分，為被上訴人全部勝訴之判決，並依職權為假執行之宣 告。森愛麗就原判決全部聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲 明：駁回上訴。另被上訴人復於第二審訴訟程序中，追加乙 ○○為被告，並聲明：乙○○應給付被上訴人144,000元， 及自104年9月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。乙 ○○則聲明：追加之訴駁回。
四、被上訴人主張其自102年5月起受僱於乙○○，嗣於104年1月 間，與乙○○合意終止勞動契約等情，業據其提出薪資明細 等為證（原審卷第12、13頁），且為乙○○所不爭執，自堪 信為真實。至森愛麗雖登記為獨資商號「楓晴養生館」之負 責人，且該養生館之設立地址與乙○○嗣後獨資設立之「偑 晴養生館」地址相同，惟查，「楓晴養生館」早於被上訴人 受僱前之102年2月20日即已註銷登記，而「偑晴養生館」則 係於102年2月21日經核准設立，此有商業登記抄本、商業登 記資料查詢表、營業人註銷登記申請書等影本在卷足考（本 院卷第23、24、57頁），足見被上訴人於102年5月受僱時， 「楓晴養生館」早已註銷登記停止營業，其自無可能受僱於 森愛麗經營之「楓晴養生館」，且被上訴人亦自承其係由乙 ○○僱用，則其僅因森愛麗獨資設立之「楓晴養生館」曾與 乙○○獨資設立之「偑晴養生館」在相同地點，經營相同事 業，即指森愛麗亦為其雇主，應負僱用人之相關責任云云， 自無可採。
五、被上訴人主張其與乙○○約定之薪資為每小時105元，未達 最低基本工資，且每日需工作12小時，超過8小時部分亦未 給付加班費，另有補助餐費50元，每月工作25日等情，為乙 ○○所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠被上訴人主張其受僱於乙○○期間，工資係以時薪105元計 算乙節，業據其提出出勤紀錄影本2份為證（原審卷第12、 13頁），觀諸其中出勤時間為12月6日至1月5日之出勤紀錄 所載，被上訴人之出勤日數共計26日，當月薪資金額則為 34,060元，核與被上訴人所述之前揭薪資計算方式相符【（ 105×12＋50）×26＝34060】，是被上訴人前述主張，自堪 信屬實。
㈡乙○○雖稱兩造間係約定月薪為34,060元云云，並提出薪資 簽收單、店規等影本為證（本院卷第71頁、第93頁），惟查 ，乙○○於本院104年9月8日準備程序中，係稱兩造約定之 月薪為34,000元（本院卷第68頁），此與其之後所稱月薪為 34,060元乙節，已非一致；且觀諸其提出之薪資簽收單及店 規影本，其中被上訴人之簽名部分均經被上訴人否認真正，
乙○○復無法證明該等簽名確為被上訴人所親簽，自難據以 認定兩造間有約定月薪為34,060元之情事，況依前述薪資簽 收單所載，被上訴人每月薪資金額為「3萬4元」（本院卷第 71頁），核與乙○○所稱月薪為34,060元乙節，亦有不符， 更難認兩造間確有約定月薪34,060元之事實存在。此外，乙 ○○復無法提出其他證據，以證明兩造間約定之薪資為每月 固定34,060元，其此部分抗辯，自無足採信。六、按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準 法第21條第1項定有明文。經查，被上訴人係於102年5月間 受僱於乙○○，當時經行政院核定公告之每小時基本工資為 109元，嗣自103年1月1日起，調整為每小時115元等情，為 兩造所不爭執，是被上訴人與乙○○約定之工資既為每小時 105元，前已詳述，顯低於前述基本工資，自應由乙○○就 不足之金額予以補足。又關於被上訴人主張其每月工作日數 應以25日計算部分，乙○○並未爭執，且自承被上訴人每月 僅休息4日，則被上訴人上開主張，亦屬可採。準此，被上 訴人就其於102年、103年分別工作6個月及12個月期間，每 日工作8小時以內之部分，請求乙○○應補足未達基本工資 之差額共計28,800元【102年部分：（109－105）×8×25× 6＝4800，103年部分：（115－105）×8×25×12＝24000， 4800＋24000＝28800】，於法尚無不符，應可准許。七、又按，勞工正常工作時間，每日不得超過8小時；延長工作 時間在2小時以內者，應按平日每小時工資額加給3分之1以 上，再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額 加給3分之2以上，勞動基準法第30條第1項、第24條第1款、 第2款亦有明定。本件被上訴人主張其每日工作時間為12小 時，超過上述規定之每日8小時，故乙○○應依法給付延長 工時工資等情，為乙○○所否認，並辯稱：其經營之養生館 凌晨1時45分即關門，且被上訴人經常不做事，中間亦可休 息2小時用餐、換衣服，故每日實際工作時數應不足8小時云 云，經查：
㈠被上訴人主張其工作時間為每日下午2時至翌日凌晨2時，共 計12小時乙節，業據其提出形式真正為乙○○所不爭執之出 勤紀錄影本1件為證（原審卷第12頁），其此部分主張，自 堪信為真實。至乙○○雖以前揭理由，主張被上訴人實際之 工作時間應未達8小時云云，然衡諸被上訴人之工作內容， 既包含在乙○○經營之養生館負責打掃、清潔、看店、學習 按摩技術、為客人按摩等工作，且乙○○復未證明其有明定 休息時間或授權被上訴人得自行決定休息時間之情事，則縱 認被上訴人在從事打掃、清潔或按摩工作之餘，偶有等待客
人之空檔時間或有抽空進餐之情事，因其於此段期間仍負有 看店及待命之職責，尚不得任意離去，自仍應認屬工作時間 ，而非休息時間甚明，乙○○以前述理由，指稱被上訴人每 日工作時間應不足8小時云云，顯非可採。
㈡承上，被上訴人每日工作時間為12小時，顯已超過法定之每 日工作時間8小時，揆諸前揭規定，自應由乙○○就被上訴 人每日超時工作4小時部分，給付其延長工時工資。惟查， 乙○○就該延長工時部分，均僅按每小時105元給付被上訴 人薪資，顯於法不合，是被上訴人請求乙○○補足該不足之 金額，自屬有據。爰依法定基本工資及前揭條文之規定，計 算被上訴人得請求乙○○補給之延長工時工資為115,800元 。【102年部分：〔（109×1又1/3）－105〕×2×25×6＝ 12000，〔（109×1又2/3）－105〕×2×25×6＝23000， 103年部分：〔（115×1又1/3）－105〕×2×25×12＝ 28800，〔（115×1又2/3）－105〕×2×25×12＝52000， 12000＋23000＋28800＋52000＝115800，元以下四捨五入】 。是被上訴人僅請求乙○○給付115,200元，自應准許。八、綜上所述，被上訴人與森愛麗間並無僱傭關係存在，其請求 森愛麗給付工資及延長工時工資共計144,000元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無 理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，並為假執行 之宣告，尚有未洽，森愛麗指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰將原判決廢棄，並改判如主文第2項所示。 至被上訴人追加請求乙○○給付不足之工資及延長工時工資 共計144,000元（28800＋115200＝144000），及自104年9月 9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，則有理由，應予 准許。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本 院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此 敘明。
十、據上論結，本件上訴及被上訴人追加之訴，均有理由，依民 事訴訟法第385條第1項前段、第436條之1第3項、第463條、 第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
民事第一庭審判長 林政佑
法 官 謝佳純
法 官 馬傲霜
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
書記官 洪忠改