臺灣士林地方法院刑事判決 105年度簡上字第81號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 郭嘉俊
上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院105 年度審簡字第563 號
，中華民國105 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地
方法院檢察署105 年度偵字第6751號），提起上訴，本院管轄之
第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
郭嘉俊共同竊盜，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得公事包壹個及平版電腦壹台均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、郭嘉俊前曾因竊盜等案件，經法院判處罪刑確定，送監執行 至民國93年6 月7 日縮刑期滿出監後，不知悔改，又因竊盜 案件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院） 以94年度易字第1161號判決處有期徒刑10月，上訴後由臺灣 高等法院以95年度上易字第571 號判決駁回上訴確定；另因 強盜案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第209 號判決 處有期徒刑7 年8 月，上訴後由臺灣高等法院以95年度上訴 字第4038號、最高法院以96年度台上字第1100號裁定先後駁 回上訴而確定；再因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方 法院以94年度簡字第6004號判決處有期徒刑5 月確定，上開 數案，嗣並經臺灣高等法院以96年度聲減字第648 號裁定就 部分得減刑之罪減刑，並與其他不得減刑之罪合併定其應執 行刑為有期徒刑8 年2 月又15日確定，送監執行至103 年3 月3 日縮刑假釋出監，假釋期間並付保護管束，迄103 年5 月1 日假釋期滿，未經撤銷，視為執行完畢（郭嘉俊其後因 另涉多起刑事確定案件，於105 年4 月14日入監服刑迄今， 尚未執行完畢）。
二、詎郭嘉俊仍不知悔改，於105 年3 月17日下午5 時20分許， 騎乘MCU-3356號重機車，搭載姓名年籍不詳綽號「阿偉」之 成年男子，行經臺北市○○區○○○路0 段000 號前，見張 晏端所有，置放在CMT-773 號重機車腳踏板上之公事包1 個 （內有平板電腦1 臺），無人看管，認有機可乘，2 人即共 同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於上揭時 間、地點，推由「阿偉」徒手竊取上揭公事包，得手後再由 郭嘉俊騎車，接應「阿偉」逃離現場。嗣因張晏端發覺公事 包失竊，報警處理，始為警循線查獲上情。
三、案經張晏端訴請臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決引用之被 告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證 據，惟據當事人於本院表示無意見而不予爭執（見本院卷第 47頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，依照前開說明，認該等證據得為證據。
二、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事 人於本院表示無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違 背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第 159 條之4 第1 款、第2 款顯有不可信而不得作為證據之情 形，均得為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實依憑之證據及理由：
上開事實，業經被告郭嘉俊於檢察官訊問、原審及本院坦承 不諱（見偵卷第10至11頁、第67頁、原審卷第36頁背面、本 院卷第47頁背面），核與證人即告訴人張晏端於警詢時證述 情節相符（見偵卷第6 頁），復有現場監視器側錄被告與「 阿偉」共同行竊之畫面翻拍照片6 張在卷可稽（見偵卷第16 頁至第17頁），足認被告前開自白與事實相符，可以採信， 本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪。被告
與「阿偉」就上揭竊盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。被告前有如事實欄一所示之科刑及執行情形，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於前案受有 期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌 被告有多次竊盜等財產犯罪前科，有上開前案紀錄表可考， 素行不佳，而究其本次犯罪之動機、目的，當係冀望不勞而 獲、貪圖不法利益所致，欠缺法紀觀念，所竊得之公事包價 值約2500元、平板電腦價值約18000 元，此經張晏端陳明在 卷（偵查卷第6 頁），事後公事包已隨意丟棄，變賣贓物所 得也不過3000元，犯罪所得不多，被告犯後雖坦承犯行，然 並未賠償張晏端損失，另斟酌被告之年齡、智識程度、生活 經驗等一切情狀，量處主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準，以示懲儆。
三、撤銷原判決改判之理由：
原審認被告犯竊盜罪之事證明確，援引刑法第320 條第1 項 之規定，據以論科，固非無見。然查刑法有關沒收之規定， 業已修正施行，且依修正後刑法第2 條第2 項規定，應適用 裁判時法諭知沒收（詳後述），原判決未及適用該等相關規 定，容有未當，檢察官執此部分據以上訴，為有理由，應由 本院撤銷改判。
四、沒收：
㈠被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月30日經總統 公布修正，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正 之刑法條文自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適 用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕適用裁判 時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第 38條至第40條之2 ）相關規定。
㈡又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，增訂第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人 團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他 人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相 當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人 因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所 得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為
符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收 人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調 節條款，於宣告第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過 苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維 持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。 ㈢經查，未扣案之被告竊盜所得公事包1 個及平版電腦1 台， 未實際合法發還被害人，亦查無過苛調節條款之情形，且被 告所陳前開物品均已丟棄或變賣乙節（見偵卷第11頁），尚 無證據以實其說，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3項、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第320 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林在培到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事第四庭審判長法 官 李世華
法 官 彭凱璐
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 蔡嘉晏
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。