臺灣基隆地方法院民事判決 105年度訴字第434號
原 告 許信秋
許耀文
許湘靈
許 桐
共 同
訴訟代理人 洪維煌律師
被 告 陳曙英
汪履紘
汪履絃
兼 上三人
訴訟代理人 汪履維
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國105 年10月
5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就坐落新北市○○區○○段○○○○段○○○○○地號土地（分割自同段二二三地號），於民國七十年十二月八日以新北市汐止地政事務所汐地字第０一七二二０號登記、權利人為汪寶書、擔保債權最高限額本金新臺幣貳佰萬元之最高限額抵押權，辦理繼承登記。
被告應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳萬零捌佰元由被告陳曙英、汪履紘、汪履絃、汪履維各負擔四分之一。
事實及理由
壹、程序事項
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄。民事訴訟法第10條第1 項定有明文。本件原 告請求被告塗銷後開土地設定登記之最高限額抵押權，而後 開土地位在本院轄區，是依首開規定，本件訴訟專屬本院管 轄。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。查原告起訴主張後開最高限額抵押權於其所 擔保之債權請求權時效經過後五年未行使而已消滅，後開最 高限額抵押權復就原告所有權之行使有所妨礙，乃請求被告 為後開最高限額抵押權之塗銷登記，並聲明：「被告應將金 山區頂角段磺溪頭小段223-1 地號土地（分割自223 地號） 在新北市汐止地政事務所以民國70年汐地字第017220號收件 ，於70年12月8 日登記擔保本金最高限額新台幣（下同）2, 000,000 元之抵押權予以塗銷」（參見起訴狀），嗣則於本
院105 年10月5 日言詞辯論期日，基於相同之基礎事實，更 正本件應受判決事項之聲明為「㈠被告應就坐落新北市○○ 區○○段○○○○段00000 地號土地（分割自223 地號）， 於新北市汐止地政事務所以70年汐地字第017220號收件，於 70年12月8 日登記擔保本金最高限額2,000,000 元、權利人 為汪寶書之抵押權，辦理繼承登記。㈡被告應將前項抵押權 登記予以塗銷」（參見同日言詞辯論筆錄），核屬訴之追加 且其基礎事實同一，合於上開規定，應予准許。三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張
㈠新北市○○區○○段○○○○段00000 地號土地（下稱系爭 土地；分割自同段223 地號土地），原為訴外人許九能所有 ，而訴外人許九能為向訴外人汪寶書借貸金錢，曾於70年12 月8 日，以系爭土地為訴外人汪寶書（抵押權人）設定擔保 債權本金最高限額2,000,000 元之抵押權，藉以擔保訴外人 汪寶書日後可能陸續發生之借款債權，抵押權存續期間自70 年12月2 日起至75年12月1 日止（下稱系爭最高限額抵押權 ）。詎系爭最高限額抵押權設定登記完竣以後，訴外人汪寶 書竟因資金不足而遲未借款，訴外人汪寶書、許九能嗣亦於 92年8 月27日、104 年7 月26日先、後死亡。 ㈡原告許信秋、許耀文、許湘靈、許桐4 人，乃訴外人許九能 之全體繼承人，並已就系爭土地辦理繼承分割登記完竣，故 系爭土地現為原告4 人所有；而系爭最高限額抵押權之存續 期間，早在75年12月1 日即已屆至，因無消費借貸金錢之交 付，故亦無清償期限之問題，況縱認系爭最高限額抵押權之 擔保債權存在，該債權清償期亦應於75年12月1 日以前即已 屆至，由是以觀，可認系爭最高限額抵押權業因時效經過後 五年未行使而歸於消滅，並對原告就系爭土地所有權之行使 有所妨礙，兼以被告陳曙英、汪履紘、汪履絃、汪履維4 人 ，乃訴外人汪寶書之全體繼承人且未拋棄繼承，原告乃依民 法第767 條第1 項規定，對訴外人汪寶書之全體繼承人即被 告提起本件訴訟，並聲明：
⒈被告應就坐落新北市○○區○○段○○○○段00000 地號土 地（分割自223 地號），於新北市汐止地政事務所以70年汐 地字第017220號收件，於70年12月8 日登記擔保本金最高限 額2,000,000 元、權利人為汪寶書之抵押權，辦理繼承登記 。
⒉被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，僅曾提出民事陳 報狀敘稱：被告全體均同意塗銷系爭最高限額抵押權登記， 惟本件訴訟費用應由原告負擔。
三、本院之判斷
㈠原告主張系爭土地原為訴外人許九能所有，而訴外人許九能 則曾於70年12月8 日，提供系爭土地為訴外人汪寶書設定系 爭最高限額抵押權；嗣訴外人汪寶書、許九能先、後於92年 8 月27日、104 年7 月26日死亡，被告、原告則各為訴外人 汪寶書、許九能之全體繼承人，且原告已就系爭土地辦理繼 承分割登記完竣，是系爭土地現為原告4 人共有等情，首經 原告提出訴外人汪寶書除戶謄本暨其全體繼承人（即被告） 戶籍謄本、繼承系統表、訴外人許九能除戶謄本暨其全體繼 承人（即原告）戶籍謄本、繼承系統表、系爭土地之土地登 記第一類謄本為證，並經本院職權查列系爭土地之公務用登 記資料確認無訛，且為被告之所不爭。
㈡系爭最高限額抵押權之登記案卷固已逾保存年限而由新北市 汐止地政事務所報准銷毀（參見本院卷附之新北市汐止地政 事務所105 年9 月20日新北汐地籍字第1053803448號函）， 惟觀諸系爭土地之土地登記第一類謄本、公務用登記資料之 記載內容，仍可知系爭最高限額抵押權之存續期間業於75年 12月1 日屆滿；且原告主張本件尚無消費借貸金錢之交付， 故無清償期限之問題，縱認系爭最高限額抵押權之擔保債權 存在，該債權清償期亦應於75年12月1 日以前即已屆至等情 ，亦為被告之所不否認。按請求權，因十五年間不行使而消 滅，民法第125 條定有明文。次按最高限額抵押權所擔保之 債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完 成後，5 年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額 抵押權擔保之範圍；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本 節另有規定外，因擔保債權所由發生之法律關係經終止或因 其他事由而消滅者而確定。民法第881 條之15、第881 條之 12第1 項第3 款定有明文。又上揭條文雖係96年3 月28日公 布增訂，並自公布後6 個月即96年9 月28日開始施行，然依 同年3 月28日公布、同年9 月28日施行之民法物權編施行法 第17條規定，上揭條文規定均有溯及適用之效力。查系爭最 高限額抵押權之擔保債權，清償期既應於75年12月1 日以前 即已屆至，則自75年12月2 日起算，系爭最高限額抵押權所 擔保債權之返還請求權，即因「債務到期」而處於隨時可行 使之狀態，是系爭最高限額抵押權擔保債權之返還請求權應 自75年12月2 日起算，兼之本件迄90年12月1 日為止，俱無
可認中斷而重新起算時效之情事，則系爭最高限額抵押權擔 保債權之返還請求權當因15年均未行使而已於90年12月1 日 歸於消滅，兼之本件抵押權人即訴外人汪寶書乃至其全體繼 承人，俱未於「系爭最高限額抵押權所擔保之債權請求權時 效消滅後5 年內」，實行系爭最高限額抵押權，是依上開得 溯及適用之民法第881 條之15、第881 條之12第1 項第3 款 規定，該等債權當然不再屬於系爭最高限額抵押權所擔保之 範圍，且因系爭最高限額抵押權擔保債權所由發生之法律關 係已經時效消滅，故將來亦確定不發生擔保債權，更何況， 系爭最高限額抵押權之存續期間既已屆滿，則所擔保之債權 應已確定，而系爭最高限額抵押權擔保債權所由發生之法律 關既已時效消滅，依抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權 亦應歸於消滅。
㈢第按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承 人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人 本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承 所得遺產為限，負清償責任。繼承人有數人時，在分割遺產 前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第1148條、第 1151條定有明文。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者 ，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有 妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項 亦有明定。本件原告為系爭土地之所有權人，而系爭土地雖 經設定系爭最高限額抵押權如前，然其則因本件抵押權人即 訴外人汪寶書乃至其全體繼承人，俱未於「系爭最高限額抵 押權所擔保之債權請求權時效消滅後5 年內」，實行系爭最 高限額抵押權，導致該債權不再屬於系爭最高限額抵押權所 擔保之範圍，從而，原告主張系爭最高限額抵押權之登記， 妨礙原告就系爭土地所有權之圓滿行使，請求被告即訴外人 汪寶書之全體繼承人，就系爭最高限額抵押權辦理繼承登記 ，再將系爭最高限額抵押權登記塗銷，當係於法有據，為有 理由，應予准許。
四、本件訴訟標的價額核定為2,000,000 元，應徵第一審裁判費 20,800元，此外即無其他訴訟費用之支出，故本件訴訟費用 額確定為20,800元，爰依職權確定前開訴訟費用由敗訴之被 告平均負擔。
五、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第385 條第 1 項前段、第78條、第85條第1 項前段、第87條第1 項，判 決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
民事庭法 官 王慧惠
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
書記官 湯惠芳