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臺灣基隆地方法院(民事),訴更一字,103年度,4號
KLDV,103,訴更一,4,20161031,4

臺灣基隆地方法院民事判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度訴更一字第4號
原　　　告　連鴻公寓大廈管理維護有限公司
法定代理人　楊紅櫻
訴訟代理人　陳炳逢
　　　　　　金學坪律師
被　　　告　基隆市山海觀公寓大廈管理委員會
特別代理人　林宇文律師
上列當事人間請求給付服務費事件，本院以104 年度訴字第 450
號判決後，被告不服，提起上訴，嗣經臺灣高等法院以102 年度
上字第336 號判決，將原判決廢棄，發回本院更為審理，本院於
民國105 年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾玖萬伍仟伍佰元，及自民國一百零一年十二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾玖萬捌仟伍佰元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹佰柒拾玖萬伍仟伍佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
〈甲、程序事項〉
一、按管理委員會有當事人能力，公寓大廈管理條例第38條第 1 項定有明文。次按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法 定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損 害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人，民事訴訟 法第51條第1 項定有明文。本件原告於民國101 年11月9 日 起訴時（參起訴狀右上角收文章），原係列滕春霖、張雯媛 均為被告之法定代理人，嗣於101 年12月5 日具狀陳報基隆 市中正區公所101 年10月17日基中民字第1010010849號函文 （針對「基隆市山海觀公寓大廈管理委員會第四屆主任委員 由滕春霖擔任一案」准予備查），表示欲撤回張雯媛之部分 ，依其書狀內容應可認為原告真意係欲將被告之法定代理人 更正為滕春霖（本院101 年度訴字第450 號卷第25至28頁） 。惟按區分所有權人會議除第28條規定外，由具區分所有權 人身分之管理負責人、管理委員會主任委員或管理委員為召 集人，公寓大廈管理條例第25條第3 項前段定有明文。區分 所有權人會議如係由無召集權人所召集而召開，既非公寓大 廈管理委員會合法成立之意思機關，自不能為有效之決議， 且在形式上亦屬不備成立要件之會議，其所為之決議當然自



始完全無決議之效力。原告雖列滕春霖為被告之法定代理人 ，然而，訴外人張雯媛曾起訴請求「確認滕春霖與基隆市山 海觀公寓大廈管理委員會間於101 年5 月2 日起至102 年 3 月4 日止之主任委員關係不存在」，經本院102 年度訴更一 字第3 號判決張雯媛勝訴，復經臺灣高等法院104 年度上字 第65號判決、最高法院104 年度台上字第1891號判決均上訴 駁回而確定，本院即應受該確定判決既判力之拘束，不得為 相反之認定。依前述確定判決，滕春霖既非被告第四屆主任 委員，即欠缺法定代理權；滕春霖以第四屆主任委員身分所 召集之第五屆區分所有權人會議，即屬無召集權人所召集， 第五屆區分所有權人會議之決議即有瑕疵，選出之管理委員 及主任委員與管理委員會間之委任關係當屬不存在，從而， 由滕春霖以第五屆主任委員身分所召集之第六屆區分所有權 人會議，亦屬無召集權人所召集，第六屆區分所有權人會議 之決議亦有瑕疵，所選出之管理委員及主任委員與管理委員 會間之委任關係亦屬不存在，致被告欠缺合法之法定代理人 。是以，原告對被告提起本件訴訟，因被告處於無法定代理 人狀態，為避免此等狀態久延不決而使當事人受損害，本院 業依原告之聲請，於105 年6 月24日以裁定選任林宇文律師 在本件訴訟為被告之特別代理人（本院訴更字卷第79頁）， 故被告已有特別代理人合法代理為訴訟行為，合先敘明。二、原告於起訴時，原係列陳大全為法定代理人，主張陳大全係 原告之總經理，並提出原告之公司變更登記表及陳大全名片 為證（臺灣高等法院102 年度上字第336 號卷第52至53頁、 第57頁），而公司之經理人在執行職務範圍內亦為公司負責 人；經理人之職權，除章程規定外，並得依契約訂定。經理 人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及 簽名之權，公司法第8 條第2 項、第31條分別定有明文。又 經理人就所任事務，視為有代表商號為原告或被告或其他一 切訴訟上行為之權，民法第555 條定有明文。此項規定，於 公司之經理人並未排斥適用（最高法院75年台上字第1598號 判例意旨參照）。是經理人在契約規定授權範圍內有代理公 司之權，為公司負責人，亦得代表公司為一切訴訟上行為。 原告以總經理陳大全為法定代理人，於法本無不合。原告於 105 年8 月10日言詞辯論期日以言詞更正法定代理人為董事 長楊紅櫻（本院訴更字卷第102 頁），於法亦無不合。三、按按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第1 項第3 款定有明文。原告於起訴狀所列訴之聲明原 係請求「一、被告應給付原告委託管理合約每月新臺幣（下



同）448,875元整乘以7、8、9、10月份，及自本繕本到達之 翌日起至清償日止按年利率百分之5 計算之利息；二、訴訟 費用由被告負擔；三、願供擔保，請准宣告假執行。」嗣於 105 年10月12日言詞辯論期日以言詞將訴之聲明第一項更正 為「被告應給付原告 1,795,500元，及自101 年12月26日起 至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」（本院訴更字 卷第191 頁），於法並無不合，應予准許。
〈乙、實體事項〉
一、原告起訴主張：
㈠被告基隆市山海觀公寓大廈管理委員會，坐落於基隆市○○ 區○○街00號1 樓，與原告連鴻公寓大廈管理維護有限公司 、訴外人連鴻保全股份有限公司（下稱連鴻保全公司）於97 年9 月3 日（起訴狀誤載為96年9 月16日）簽訂管理維護服 務契約書、保全服務契約書，依原告與被告間管理維護服務 契約第2 條約定：「委託契約有效期間自97年9 月16日00： 00起至98年9 月30日24：00止，計一年，不因甲、乙雙方代 表人變更而失效。本契約屆滿前一個月，雙方如未以書面通 知他方不續約，本契約繼續有效並自動延長一年；嗣後亦同 。」原告與被告間之契約關係因而自動延長，不需由101 年 度之主任委員另為承認。被告自101 年8 月起即因該會主任 委員資格、立場及公益事務認知等問題紛爭不斷，內鬥頻仍 ，致被告八斗子郵局帳戶遭郵局列入「附管帳戶」，對原告 拖欠服務費，原告於101 年9 月3 日以存證信函向被告催告 請求給付；於101 年9 月21日於管委會會議中向被告催告請 求給付；於101 年10月3 日發函被告催告請求給付；於 101 年10月11日向中正區公所調解委員會聲請調解，但被告置之 不理。被告迄今尚未支付「101 年7 、8 、9 、10月」服務 費共計 1,795,500元（每月448,875元，共4個月）。被告所 拖欠未付之服務費達4 個月之久，原告無法再支撐經營下去 。
㈡被告主張原告為被告社區服務期間（自97年9 月16日至 101 年10月31日），被告社區陸續發生電纜線遭竊之事實，以此 主張原告有不完全給付之賠償責任，為抵銷抗辯，固據被告 提出鈞院100 年度易字第294 號、101 年度易字第263 號、 101 年度易字第600 號、102 年度基簡字第586 號刑事判決 、照片19張及多紙單據影本為證。惟查：
1.依兩造簽訂之管理維護服務契約第6 條第2 項約定「乙方（ 指原告）雇用工作人員因執行本契約之職務或因不作為、故 意或可歸責乙方過失，致使標的物公共區域之設施或人員遭 受損害，經雙方協議或司法機關鑑定責任歸屬乙方者，乙方



應負連帶責任。」同條第3 項免責事由之第6 、7 、9 款約 定：「乙方合理建議甲方改善設施或改進管理措施，而甲方 未採納所致之損失。」「自甲方遲延給付服務費至清償日止 所生之任何損害。」「甲方標的物公共設備自然或人為之任 何損害，但因乙方過失所致者，不在此限。」依前述規定， 原告對於被告所稱電纜線遭竊之損害，不需負責。 2.被告提出之上述鈞院100 年度易字第294 號、101 年度易字 第263 號、101 年度易字第600 號刑事判決，雖可證明被告 社區於100 年5 月16日及101 年4 月4 日電纜線遭竊之事實 ，惟被告因本身財務收支狀況不佳，住戶內鬥頻仍，致於99 年7 月27日致函原告，表示欲縮編連鴻保全公司之派駐人力 ，其中包含安全組長1 名及機動巡邏員3 名，經原告暨連鴻 保全公司於99年8 月18日發函告知被告因人力不足恐生治安 漏洞，惟被告置若罔聞，則原告暨連鴻保全公司既已盡善良 管理人之告知義務，揆諸前揭免責事由之約定，被告社區內 之電纜線遭竊，被告難辭其咎，且被告亦未能證明係因原告 過失所致，自難認原告有不完全給付之債務不履行情事。 3.上述鈞院102 年度基簡字第586 號刑事判決係認定竊取電纜 線並未得手而未遂，自難認被告有何財物損失之情事。 4.被告所提照片19張，拍攝日期均為102 年10月間，已逾原告 為被告社區服務期間（至101 年10月31日止）1 年，該照片 所載損失縱屬實情，亦與原告無涉。
5.被告提出之單據，姑不論全係影本，且有多張疑似遭塗改之 痕跡，是否屬實，已非無疑，縱係屬實，被告為何在101 年 8 月至10月間支付高達 2,464,016元之購買電線、施工費用 及設備租金？有無實際支付？為何原因而支付？是否可歸責 於原告？均應由被告負舉證責任，至於其他101 年11月以後 之單據，均不在原告之服務期間，是否具有相當因果關係？ 亦應由被告負舉證之責任。
6.被告管委會當時要求裁員，原告有告知裁員有風險，故被告 社區在原告服務期間縱使遭竊，也不可歸責於原告，且兩造 間保全服務合約第12條第6 款約定「原告未能看管之標的物 設施被盜所致之損害不負賠償責任」；兩造間管理維護服務 合約第6 條第3 項第6 款有免責事由，因被告要求人事縮編 ，原告有建議對造要做改善措施或改進管理措施，被告並未 採納。
7.被告於另案連鴻保全公司請求給付違約金事件（鈞院102 年 度訴字第312 號），亦主張有上開損害賠償債權 690萬餘元 而作抵銷抗辯，業經臺灣高等法院103 年度上易字第429 號 民事判決駁回被告之抵銷抗辯確定在案，被告不服，曾提起



再審之訴，亦經臺灣高等法院以105 年度再易字第15號民事 判決駁回在案，益見被告之上開抵銷抗辯純係為拖延訴訟及 賴帳而為，顯無理由。又被告針對遭竊一事另有對原告起訴 ，目前繫屬於鈞院。
㈢並聲明：
1.被告應給付原告 1,795,500元，及自101 年12月26日起至 清償日止按年息百分之5 計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠本件原告起訴請求之金額，被告不爭執。惟原告於管理維護 期間，未依約執行委託事項，善盡「公共設備管理維護」之 責，以致原告為被告社區服務期間（97年9 月16日至101 年 10月31日），被告社區陸續發生電纜線遭竊之事實，分述如 下：
1.鈞院100 年度易字第294 號刑事判決： 訴外人郭瑞麟於100 年5 月16日某時刻，駕駛小客車至被告 社區找朋友，而將車輛停放在該社區之Ｘ棟地下第8 停車場 ，見停車處有斷掉之電纜線，乃以固定夾、扳手各1 支竊取 電纜線。
2.鈞院101 年度易字第263 號刑事判決： 訴外人龔裕勝與上述之郭瑞麟於100 年5 月16日，共乘郭伯 聖所有之車牌號碼0000－00號自用小客車，攜帶固定夾1 支 及扳手1 支，侵入被告社區Ｘ棟地下第8 停車場，以持固定 夾夾住電纜線、持扳手拉扯電纜線之方式，竊取數量不詳之 電纜線得手。
3.鈞院101 年度易字第600 號刑事判決： 該案行為人葉進翔雖受無罪判決，但判決理由記載公訴人所 舉事證，可證明被告社區於101 年4 月4 日遭竊電纜線，僅 因無法使法院確信該電纜線竊案係葉進翔所為，而判決無罪 ，然此事實足以認定被告社區於101 年4 月4 日電纜線再次 遭竊。
4.鈞院102 年度基簡字第586 號刑事判決： 訴外人李少騏與周明坤（已死亡）於101 年3 月29日上午 6 時許，推由周明坤攜帶大鐵剪與鐵撬各1 支，乘坐李少騏所 駕駛之機車，一同進入被告社區戊棟B2地下室，由李少騏在 旁把風，周明坤持大鐵剪剪取地下室集線箱內之電纜線。 5.由上開刑事判決及19張照片影本可知，原告服務期間，確實 未善盡公共設備之管理維護，而有多次失竊之情事，原告亦 自認於100 年4 至6 月確有電線失竊事實（詳更審前臺灣高



等法院102 年度上字第336 號卷第147 頁），故原告提供之 服務未盡完善，致被告社區電纜線失竊而受有損害，此乃因 原告提供之服務具有瑕疵而造成之加害給付，自應依民法第 227 條第1 、2 項規定負不完全給付之責任，亦即準用給付 不能之規定而負賠償之責。另由臺灣高等法院103 年度上易 字第429 號卷中證人安郁芝的證言可知，被告社區確實是在 原告服務期間有失竊電纜線。被告社區更換保全公司後，並 未再失竊電纜線。
㈡被告為維持社區供電，以使區分所有權專有部分及公有公共 設施之電力設備正常運作，修復遭竊之電纜線實為刻不容緩 之任務。為此，被告社區向旭昇電線科技股份有限公司（下 稱旭昇公司）購買電纜線，並委由信嶸工業有限公司（下稱 信嶸公司）承攬施作，就電纜線遭竊區域，一一進行檢視及 修復，支出費用及項目如下：
①101 年8 月22日向旭昇公司購買電線，支出594,587元。 ②101 年8 月29日向旭昇公司購買電線，支出656,216元。 ③101 年10月4 日向旭昇公司購買電線，支出756,273元。 ④102 年1 月29日、102 年3 月20日分別向福光行購買電纜 線修復用之小五金19,695元及63,905元，合計83,600元。 ⑤101 年9 月13、14日支付信嶸公司施工費用 192,500元及 設備租金13,335元，合計205,835元。 ⑥101 年10月1 日支付信嶸公司施工費用 230,000元及設備 租金16,905元，合計246,905元。 ⑦101 年11月1 日支付信嶸公司施工費用 268,750元及11月 5 日支付設備租金19,845元，合計288,595元。 ⑧101 年11月27日支付信嶸公司施工費用 178,750元及設備 租金13,230元，合計191,980元。 ⑨102 年1 月17日支付信嶸公司施工費用 140,000元及設備 租金1,290元，合計150,290元。
⑩101 年9 月7 日支付信嶸公司施工費用4,200元。 ⑪以上，已支出之費用為 3,178,481元，尚未修繕部分尚有 2,589,258元，此有單據可證。
⑫綜上，被告於原告服務期間，因電纜線遭竊事件，總計損 失5,767,739元。
㈢上開修復費用共計 5,767,739元，自應由原告依民法第 227 條第1 、2 項規定負不完全給付之責任，亦即準用給付不能 之規定而負賠償之責，被告以上開原告應負之賠償金額中之 1,795,500元，與原告本件之請求，加以抵銷。 ㈣對於原告在書狀提出之契約書2 份之形式真正沒有意見，但 原告在本件請求101 年7 月至10月服務費，兩造在97年簽立



契約時，當時之主任委員確實有資格，嗣後並未再簽立新的 書面契約，而是由每一屆新的管委會主任委員承認以之前的 書面約款內容續約，101 年間係由張雯媛以第四屆主任委員 身分承認與原告繼續合約，但張雯媛之主任委員身分後來遭 法院認定委任關係不存在，故101 年間由張雯媛承認之合約 應屬自始無效，原告根據契約請求，恐有疑問。 ㈤並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利益判決，願供擔保，免為假執行之宣告。三、本院得心證之理由：
㈠原告主張其與被告間於97年9 月3 日簽立管理維護服務契約 書，且訴外人連鴻保全公司與被告間亦於前述相同日期簽立 保全服務契約書，原告之管理維護服務契約雖約定有效期間 係自97年9 月16日起至98年9 月30日止，惟於第2 條第2 款 定有「本契約屆滿前一個月，雙方如未以書面通知他方不續 約，本契約繼續有效並自動延長一年；嗣後亦同」之約款， 故嗣後雖未另行簽立新契約書，雙方之契約關係係繼續有效 並自動延長（亦即原告仍繼續負有提供服務之義務，被告仍 繼續負有支付服務費之義務），不因被告之主任委員變更而 受影響等情，業據原告提出管理維護服務契約書影本、保全 服務契約書影本為證（本院訴更字卷第152 至163 頁），核 與原告所述相符，被告對於前述契約書之形式真正並不爭執 （本院訴更字卷第190 頁）。被告雖不否認於101 年7 月至 10月間仍繼續受領原告提供之服務，惟抗辯：兩造在97年簽 立契約時，當時之主任委員確實有資格，但後來未再簽立新 的書面契約，而是由每一屆新的管委會主任委員承認以之前 書面約款內容續約，101 年間張雯媛以第四屆主任委員身分 承認與原告繼續合約，但張雯媛之主任委員身分嗣後遭法院 認定委任關係不存在，故101 年間由張雯媛承認之合約應係 自始無效等情。然而，兩造於97年間簽立之書面契約，既有 約定「契約屆滿前一個月，雙方如未以書面通知他方不續約 ，本契約繼續有效並自動延長一年；嗣後亦同」，顯見雙方 均有受前述約款拘束之意思。而被告之第四屆管理委員係經 區分所有權人會議以決議選出，各管理委員與被告間之委任 關係未曾由法院以判決認定不存在，僅張雯媛之第四屆主任 委員身分，曾因滕春霖起訴請求確認張雯媛與被告間第四屆 主任委員之委任關係不存在，經本院100 年度訴字第119 號 判決確認不存在，復經臺灣高等法院100 年度上字第1152號 判決、最高法院101 年度台上字第1088號裁定駁回上訴確定



，故各第四屆管理委員與被告間之委任關係斯時既然存在， 被告亦未提出「向原告表示不續約」之書面通知，應認兩造 間已依上述約款而繼續合約關係（依上述契約內容，98年10 月1 日至99年9 月30日、99年10月1 日至100 年9 月30日、 100 年10月1 日至101 年9 月30日，契約繼續有效，依序延 長一年，而101 年10月1 日起契約效力本應延長一年至 102 年9 月30日，惟因被告積欠服務費未支付，原告遂於101 年 10月31日終止合約），故於「101 年7 月份至10月份」期間 ，兩造應仍有管理維護服務契約關係存在，且以前述契約書 所載約款作為雙方權利義務關係之約定。倘如被告所述，尚 須被告另由主任委員在契約期限屆滿前向原告表示同意繼續 締結契約關係，此不但與上述約款之文義不合，且極易發生 被告若未能即時召開區分所有權人會議選出管理委員或未能 即時推選出主任委員，兩造間合約期限已屆滿、未獲被告所 稱「主任委員承認」時，原告究竟應否繼續為被告社區提供 服務之爭議（倘原告逕以此主張該合約關係消滅，拒絕提供 服務，勢必發生被告社區因尚未能選出管理委員或主任委員 ，亦未能即時覓得其他管理維護公司及保全公司，致無法受 管理維護服務及保全服務之窘況，對被告社區之各區分所有 權人至為不利），此絕非兩造所樂見；參酌被告並不否認該 社區直至101 年10月間仍繼續受領原告提供之服務等情，更 徵依上述契約文義及兩造締約時之真意，兩造間之管理維護 服務契約關係應係如原告所述，在簽立契約書之後，依上述 第2 條第2 款約定，於歷次期限屆滿時合法延長而繼續維持 契約關係，故原告主張於101 年7 月份至10月份期間彼此仍 有管理維護服務契約關係存在等情，係屬可採。 ㈡原告主張兩造間簽立上述管理維護服務契約書，有管理維護 服務契約關係，約定由由原告負責被告社區之管理維護工作 ，被告積欠101 年7 月、8 月、9 月、10月之服務費未支付 ，每月448,875元，四個月共計1,795,500元等情，業據原告 提出前述契約書、被告101 年10月24日至10月31日（101 ） 山海觀公告字第0000000 號公告（記載連鴻保全與本社區於 101 年10月31日終止合約等文字）、被告於101 年9 月21日 第四屆第19次會議紀錄（載有「議案二：連鴻保全（物管） 公司7 月、8 月份服務（管理）費未支付案。連鴻公司陳經 理：本公司在貴社區服務（管理）費已2 期（7 、8 月份） 未支付，且9 月份服務費又即將到期，累計金額將高達2 百 多萬元，本公司以不影響社區運作對員工薪資如期發放，已 造成本公司極大壓力，依雙方簽訂合約內容，本公司除依規 定提出訴訟外，如貴社區在10月30日前無法支付積欠服務（



）管理費，本公司很難再撐下去，將終止合約」等文字）、 原告於101 年9 月3 日對被告之存證信函（催告請求101 年 7 月、8 月份服務費共計 897,750元）、原告開立之101 年 7 月、8 月、9 月、10月管理服務費統一發票（每紙金額各 為 448,875元）為證（本院101 年度訴字第450 號卷第12至 24頁、本院訴更字卷第159 至163 頁），核與原告前揭主張 相符，被告對於前述文書之形式真正並不爭執（本院訴更字 卷第102 頁、第190 頁）。被告於答辯狀曾表示「原告起訴 請求之金額，被告不爭執」，僅提出抵銷抗辯（本院訴更字 卷第108 至111 頁），且在更審前臺灣高等法院102 年度上 字第336 號事件準備程序亦稱「對每月請求金額為 448,875 元無意見」（臺灣高等法院102 年度上字第336 號卷第97頁 背面），足徵原告上述主張足堪信為真實。
㈢按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第 334 條第1 項定有明文。民事訴訟法第400 條第2 項對經裁判之 抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張 抵銷之債權及數額確實存在之事實，自負有舉證責任。被告 並不否認受領原告提供之服務，確有積欠原告101 年7 月、 8 月、9 月、10月服務費之事實，惟提出抵銷抗辯：原告於 管理維護期間，未善盡「公共設備管理維護」之責，致原告 為被告社區服務期間（97年9 月16日至101 年10月31日）， 被告社區陸續發生電纜線遭竊之情形，為辦理修復事宜，共 須 5,767,739元（含已支付之費用 3,178,481元及尚待修繕 之 2,589,258元），應由原告依民法第227 條第1 、2 項規 定負不完全給付之損害賠償責任，故以前述債權與原告本件 之請求加以抵銷等情。關於被告所稱其對於原告確有已具備 抵銷要件之債權一事，應由被告負舉證之責任。倘前述抵銷 抗辯不可採，被告自應依兩造間管理維護服務契約之約定， 給付積欠之101 年7 月份至10月份服務費予原告。被告雖提 出本院100 年度易字第294 號、101 年度易字第263 號、10 1 年度易字第600 號、102 年度基簡字第586 號刑事判決、 照片19張及多紙單據影本為證（本院訴更字卷第113 至 149 頁），經本院調取前述四案之刑案全案卷宗查閱完畢，惟由 前揭刑事判決及卷宗，至多僅足顯示被告社區曾有電纜線遭 竊之事實；至於被告所提照片19張及多紙單據影本，經原告 質疑照片拍攝日期為102 年10月間，已逾原告服務期間一年 而與原告無涉，單據影本是否屬實亦有可疑等情，縱使前述 照片及單據影本之內容確係被告為修復於原告服務期間電纜



線遭竊之區域而來，惟至多僅足顯示被告曾為電纜線遭竊後 修復事宜購買電線、進行施工而支付費用之事實，尚無從憑 前述證據資料認定被告所述「原告之給付不完全，有不完全 給付情事」係屬可採，被告陳稱「原告未善盡公共設備管理 維護」之責，卻未說明究竟係指何等給付不完全及與「被告 社區遭他人竊取電纜線」有何關連。
㈣查原告與訴外人連鴻保全公司係不同之公司，不同之法人， 此由經濟部商業司網站之公司基本資料查詢結果足以查知（ 102 年度上字第336 號卷第16-2、16-3頁）。細閱原告提出 且被告不爭執形式真正之管理維護服務契約書、保全服務契 約書影本（本院訴更字卷第159 至163 頁、第152 至158 頁 ），管理維護服務契約書係由原告與被告簽立，保全服務契 約書係由連鴻保全公司與被告簽立；而管理維護服務契約第 3 條約定委託管理事項為：「一、事務管理及會計特約。二 、管理費收繳特約。三、環境清潔美護。四、公共設備管理 維護。五、辦理區分所有權人大會及管理委員會主辦之各種 會議。六、依招標須知、管理服務企劃書及附約或特約事項 。」保全服務契約第2 條約定「駐衛保全服務之範圍：本社 區所轄公共區域安全與防衛服務。」第3 條約定「駐衛保全 義務：一、乙方（指連鴻保全公司）應確保提供本契約所定 之各種駐衛保全服務。……」足見原告與連鴻保全公司雖均 對被告社區提供服務，惟於契約所定服務項目則有所不同， 關於執行被告社區之防災、防盜、防火等安全措施，例如固 定哨位、巡邏哨、監看閉路電視、盜警與火災系統……等， 均屬連鴻保全公司依前述保全服務契約所提供服務之範圍， 而不屬原告依前述管理維護服務契約所提供服務範圍之事項 。原告於更審前在臺灣高等法院102 年度上字第336 號準備 程序中雖表示：「（法官問：上訴人主張失竊部分被上訴人 應負責之依據為何？）我們在99年9 月9 日有簽訂附約，願 與保全公司負連帶責任。」並提出前述附約影本，其上記載 「乙方之連鴻保全股份有限公司與連鴻公寓大廈管理維護有 限公司原屬同址同電話之一集團公司，自應互負連帶責任」 （臺灣高等法院102 年度上字第336 號卷第146 頁、第 124 頁）。關於「原告與連鴻保全公司願負連帶責任」之陳述， 乃屬不利於原告之陳述，充其量僅足認定「倘連鴻保全公司 依照保全服務契約之約定應就被告所受損害負賠償責任時， 原告願與連鴻保全公司負連帶賠償責任」之意思，尚難謂係 指原告應對被告社區提供之服務事項擴及於連鴻保全公司依 上述保全服務契約應提供之服務事項，亦即並不發生二公司 間就另一公司約定應負服務事項負連帶給付義務之情事（二



不同公司既分別與被告具有契約關係，關於契約所定之給付 義務等事項，應分別依契約內容認定）。被告如主張原告亦 應比照連鴻保全公司對被告負有關保全服務契約所載防盜等 給付義務，應由被告負舉證之責，惟被告並未舉證以實其說 。上揭管理維護服務契約與保全服務契約，既分別定有原告 與連鴻保全公司分別應對被告社區提供之服務事項，則被告 所稱「因未善盡提供服務之義務，致使被告社區遭竊並支出 修復費用，被告享有不完全給付之損害賠償債權，得向原告 主張抵銷」等情，自應詳予區別「原告有何未善盡提供服務 之義務，致被告社區遭竊，而應對被告負不完全給付損害賠 償責任」，及「連鴻保全公司有何未善盡提供服務之義務， 致被告社區遭竊，而應對被告負不完全給付損害賠償責任」 。
㈤查訴外人連鴻保全公司曾對被告提起請求給付違約金之民事 訴訟，經本院以102 年度訴字第312 號事件受理，被告於前 述訴訟提出抵銷抗辯，陳稱被告社區失竊事件係因連鴻保全 公司未善盡保全服務契約第4 條第5 款「乙方應積極執行標 的物之防災、防盜、防火等安全措施」之義務，致被告受有 損害，認連鴻保全公司應負債務不履行之損害賠償責任，故 以此對連鴻保全公司之損害賠償債權主張與連鴻保全公司對 被告之違約金債權抵銷等情。本院102 年度訴字第312 號為 連鴻保全公司敗訴之判決（認定被告並非無故積欠服務費， 連鴻保全公司對被告並無違約金債權可言，故駁回其訴，而 未審酌被告之抵銷抗辯），連鴻保全公司提起上訴後，臺灣 高等法院以103 年度上易字第429 號事件受理，判決結果係 認定被告確屬無故積欠服務費，連鴻保全公司對被告有違約 金債權（ 793,312元，及自102 年9 月27日起至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息），且認定被告以「違約金債權 1,138,725元及損害賠償債權6,901,202元」對連鴻保全公司 為抵銷抗辯云云，係不可採（認定被告對連鴻保全公司並無 前述違約金債權及損害賠償請求權存在，故無從抵銷），而 判決確定（本院訴更字卷第95至99頁），此經本院調取前述 事件全案卷宗查閱完畢。被告曾就前述確定判決對連鴻保全 公司提起再審之訴，業經臺灣高等法院於105 年2 月5 日以 105 年度再易字第15號為再審之訴駁回之判決確定，經原告 提出前述判決影本為證（本院訴更字卷第186 至188 頁）。 準此，關於被告陳稱「連鴻保全公司未善盡提供防盜等服務 之義務，致被告社區遭竊而受損害，對連鴻保全公司有不完 全給付損害賠償請求權可行使」云云，業經臺灣高等法院認 為不可採確定。被告於本件訴訟，倘係主張對連鴻保全公司



有不完全給付損害賠償債權可行使，且原告與連鴻保全公司 應負連帶賠償責任，故得請求在前述債權額內由原告負賠償 之責，以此對原告為抵銷等情，由於上述確定判決業已認定 被告對連鴻保全公司並無不完全給付損害賠償請求權可行使 ，則原告亦無負連帶賠償責任可言，被告自無債權得對原告 主張抵銷。被告雖於書狀中陳稱係認原告未依上述管理維護 服務契約第3 條第4 款善盡「公共設備管理維護」責任，致 在原告服務期間，被告社區電纜線陸續遭竊，要求原告應依 民法第227 條第1 項、第2 項規定負不完全給付之損害賠償 責任等情。惟民法第227 條係規定：「因可歸責於債務人之 事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付 不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害 者，債權人並得請求賠償。」故應以債務人具有可歸責事由 且未依債務本旨實行給付為要件，方足認債務人應負不完全 給付之債務不履行責任。上述管理維護服務契約所定「公共 設備管理維護」之委託管理事項，應指對於被告社區之公共 設備，盡力使之處於正常可供使用之狀態，並不包含「不使 公共設備遭人竊盜」之防盜概念（否則連鴻保全公司之保全 服務契約何須約定負「防盜」等保全服務事項）；倘有電纜 線等公共設備因遭他人竊盜，致該等公共設備無法正常使用 者，由於「防盜」事項係由連鴻保全公司依據上述保全服務 契約對被告所負之給付服務義務，如有「防盜」服務給付不 完全，亦屬連鴻保全公司應負責之範圍，而關於遭竊後公共 設備無法正常使用一事，純係因竊賊之竊取電纜線行為所生 ，尚非原告未盡「公共設備管理維護」之責所生，至於電纜 線遭竊後需維修公共設備之相關維修費用，應係倘有未盡「 防盜」事項給付義務時所生不完全給付損害賠償責任之範圍 。被告雖指原告未善盡「公共設備管理維護」責任，致被告 社區有竊案發生而使被告受有損害云云，惟關於其所稱給付 不完全之具體內容，給付不完全與損害間之因果關係及可歸 責性（原告提供之公共設備管理維護服務，究竟係有何給付 不完全情事，導致被告社區電纜線遭人竊取，且電纜線遭竊 之事，如何認定係可歸責於原告），並無具體且合理之說明 ，倘係門哨、巡邏哨之人員看管不足，導致竊賊可任意進入 社區內行竊，此應屬連鴻保全公司提供「防盜」等服務是否 給付不完全之問題，非屬原告之給付義務。而被告社區幅員 遼闊、住戶眾多（坪數高達8 萬餘坪，戶數高達3 千餘戶， 參本院訴更字卷第22頁被告社區第六屆第二次區分所有權人 大會紀錄影本），被告尚自99年8 月起要求原告及連鴻保全 公司縮減服務人力並調降服務費，有被告99年7 月27日基市



山海觀管字第990727號函、99年8 月11日基市山海觀管字第 990811號函在卷足參（臺灣高等法院102 年度上字第336 號 卷第29、26頁；提及建議縮減人力：a.大樓管理服務部分： 管理費特約專員、機電技工1 名、雜工合計3 名；b.大樓安 全管理服務部分：安全組長1 名、機動巡邏員3 名，並縮減 每月人事費用〈含保全及物業〉為90萬元整；被告調整後之 人力需求：總幹事、副總幹事、催收專員、行政助理、會計 、巴黎會館館長各1 名；清潔人員共6 名〈含組長〉；機電 人員3 名〈含組長〉；碼頭哨、北寧哨、米蘭哨、巡邏哨三 哨之人力；救生員1 名〈聘至99年8 月底〉），更徵原告與 連鴻保全公司之服務事項確有區別，且關於安全、巡邏事項 ，係屬連鴻保全公司負責；而原告及連鴻保全公司受被告之 要求縮減服務人力後，以如此精簡之人力欲服務幅員遼闊、 住戶眾多之被告社區，實屬不易，關於「原告如何未盡善良 管理人之注意義務」情事，被告亦未說明，自難認被告所稱 有不完全給付損害賠償債權存在係可採，應認被告抗辯其對 於原告享有不完全給付損害賠償債權（ 5,767,739元）可供 抵銷一事，舉證顯有不足，本院無從採信並為有利於被告之 認定，其所提抵銷抗辯，要非可採。
㈥按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任