臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度訴字第365號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 阮國清
選任辯護人 王志傑律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第1336號、第2098號），本院判決如下：
主 文
阮國清犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之門號○九八五一八一八六四號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
阮國清犯轉讓第一級毒品未遂罪，處有期徒刑柒月，未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、阮國清明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所列管之第一級、第二級毒品，未經許可，任何人均不得非 法施用、持有及轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠緣阮國清與楊家瑋係熟識朋友關係，楊家瑋於民國103年12 月26日上午8時10分24秒許，以其持用之行動電話門號00000 00000號聯繫阮國清所有持用之行動電話門號0000000000 號 （含SIM 卡壹枚），央請阮國清幫忙拿東西事宜，續於同日 上午11時56分04秒許，楊家瑋再以其持用之行動電話門號00 00000000號聯繫阮國清所有持用之行動電話門號0000000000 號，並告知阮國清：你起床了嗎？我是要拿硬的【意指第二 級毒品甲基安非他命】，不是要拿軟的等語，之後，於同日 中午12時36分44秒許，楊家瑋以上開同一方式電話聯繫阮國 清在何處，阮國清回答伊在基隆市仁愛區成功一路某水果攤 ，並催促楊家瑋快點來，斯時，楊家瑋駕車旋抵達阮國清所 在上開水果攤前，因楊家瑋表示錢不夠，阮國清竟基於幫助 施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，並與楊家瑋協議各出 資新臺幣（下同）500元即合資1,000元，推由楊家瑋駕車搭 載阮國清一同前往上開成功一路菜市場後面某地，由阮國清 下車向不詳姓名年籍之成年人購買第二級毒品甲基安非他命 1 包，而交易完成，阮國清迅即上車，再由楊家瑋駕車搭載 阮國清一同返回基隆市仁愛區南榮路393 巷阮國清住處施用 ，以此方式，幫助楊家瑋施用第二級毒品甲基安非他命1 次 得逞。嗣經警向本院聲請就阮國清使用上開門號0000000000 號行動電話實施通訊監察，乃查悉上情。
㈡另因熟識朋友武國勝毒癮發作呈現身體不舒服之際，於103
年12月27日22時23分21秒許，由武國勝持用之行動電話門號 0000000000號聯繫阮國清所有持用之行動電話門號00000000 00號（含SIM 卡壹枚），央請阮國清是否方便借一下第一級 毒品海洛因施用，以解決伊目前身體不舒服之狀態，我到了 打電話給你等事宜，詎阮國清竟基於轉讓第一級毒品海洛因 之犯意，並回答武國勝稱：不多啦，我現在白馬樓上二樓、 阿波羅，樓下有機關的等語允諾無償轉讓微量毒品予武國勝 施用，之後，於同日22時30分57秒許，由武國勝以上開同一 方式電話聯繫阮國清在何處，並約定在基隆市仁愛區仁三路 上某地見面，雙方旋於上開約定地點見面，此時，阮國清無 償轉讓微量第一級毒品海洛因予武國勝施用，惟武國勝嫌棄 該第一級毒品海洛因微量甚少而交還予阮國清，而未得逞， 此時，阮國清遂改提供不明舌下錠予武國勝施用，俾緩解武 國勝毒癮發作致身體不舒服之現象，之後，雙方各自離去。 嗣經警向本院聲請就阮國清使用上開門號0000000000號行動 電話實施通訊監察，乃查悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局暨行政院海岸巡防署海洋巡防總 局第一海巡隊報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查、起 訴。
理 由
壹、程序部分
一、證據能力：按所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以 供作認定犯罪事實存在之用所具備之形式資格，而證據能力 之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自 由判斷。無證據能力之證據資料，應先予以排除，不得作為 判斷之依據，故證據必先具備證據能力，始能進一步評斷其 能否證明某種待證事實有無之實質證據價值（最高法院95年 度臺上字第3764號判決意旨參照）。又依法律規定為有證據 能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外 取得證據能力者，於個案審判上如何認定其符合規定之要件 ，自應於判決理由內，依其調查所得為必要之說明。茲就本 案所涉之證據能力部分，分別說明如下：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查，證人楊家瑋於警詢時之陳述，核屬審判外之陳述，且被 告及其辯護人均爭執其證據能力，爰依上開規定，證人楊家 瑋於警詢時之證述，俱無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項 定有明文；又按刑事訴訟法於92年2月6日修正及增訂公布施
行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式， 並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，然刑事訴訟法 第166 條以下所定詰問程式，僅於審判程式有其適用，偵查 程序中檢察官固然基於其客觀義務，必須對於被告有利及不 利之情形均一律注意，惟偵查中檢察官主要係基於蒐集被告 犯罪證據之目的以訊問證人，核與審判程式中法院需立於公 正第三人地位，經由當事人之攻防，調查證人以認定事實之 性質及目的有別，況偵查中訊問證人，法亦無明文必須傳喚 被告使之得以在場，至刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定 「如被告在場者，被告得親自詰問」，然在偵查之目的及法 律之條文規範結構下，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰 問權之機會，是應認我國現行法制中，偵查中被告對於證人 之對質詰問權，並非必然需受到保障之權利，惟法院於審判 中欲使用偵查時訊問證人之筆錄時，基於審判期日即應保障 被告對質詰問權之法理，除被告於審判中放棄對該證人之反 對詰問權外，法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護 人有行使反對詰問權之機會，否則該證人在偵查中向檢察官 所為之陳述，縱使已經具結，且無顯不可信之情況，仍屬未 經完足調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意 旨參照）。查，證人楊家瑋於檢察官偵訊時所為之陳述，係 檢察官依法定程序而取得之證據，並經合法具結在案，且無 證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何顯不可信之 情況，復經本院依職權勘驗證人楊家瑋偵訊時之光碟內容， 有本院105年8月24日勘驗筆錄1份在卷可按【見本院104年度 訴字第365號卷，以下簡稱本院卷，共二卷，卷二第40至46 頁反面】，續於本院105年8月25日審判期日時當庭播放上開 偵訊光碟，供被告阮國清及其辯護人確認在案【見本院卷二 第54至59頁】，應認已給予被告及其辯護人充分行使對質詰 問權之機會，依上開規定及說明，證人楊家瑋於偵訊時之證 言，已充分保障被告及其辯護人上開訴訟權益，職是，證人 楊家瑋於偵訊時之證述內容，俱有證據能力無訛，從而，被 告及其辯護人上開所辯，應無可採。
㈢末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5亦有明定。查本判決所引用之下列證據資料（包含供 述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，且被告阮國清及其辯護人、檢察官於本院審判期 日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述 證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至 言詞辯論終結前亦未再聲明異議【見本院卷一第77至82頁】 ，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟 法第159條至第159條之5 規定，本判決所引用如下揭所示之 供述證據、非供述證據等，均俱有證據能力，合先敘明。貳、實體部分
一、被告阮國清就其分別於上揭時地幫助證人楊家瑋施用第二級 毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因予證人武國勝未 遂乙節，各於警詢、偵查及本院審理時，均坦承不諱【見臺 灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第1336號卷，下稱偵字 1336號卷，共三卷，卷㈢第149至154頁反面、第319至320頁 ；104年度偵字第2098號卷，下稱偵字2098號卷，第240至24 3頁；本院卷一第76頁反面、卷二第80至85頁、第100頁至10 8頁】，且被告阮國清於本院105年10月20日審判時坦認供述 ：「《對於起訴書所載及檢察官更正之犯罪事實，有何意見 ？（提示並告以要旨）》對於轉讓海洛因未遂部分我承認犯 罪。但對於販賣甲基安非他命給楊家瑋部分我不認罪，至於 幫助施用甲基安非他命部分我可以承認犯罪，因為這部分我 是與楊家瑋合資購買來施用甲基安非他命。」等語明確綦詳 【見本院卷二，第123頁反面】，而被告阮國清於104 年4月 15日警詢時供述：上開103 年12月27日22時23分21秒許、同 日22時30分57秒許，武國勝電話聯絡我，是指武國勝要向我 借我海洛因毒品，此次我有與武國勝見面，我有給武國勝微 量海洛因1 包，地點是在基隆市仁愛區仁三路上，此次，武 國勝沒有給我錢，亦沒有任何報酬等語明確【見偵字2098號 卷，第42頁反面第1至7行】，再互核與證人楊家瑋於偵查及 本院審理時之證述、證人武國勝於偵查時之證述情節均大致 相符【見偵字2098號卷第235至237頁；偵字1336號卷㈢第31 8至319頁；本院卷一第143至164頁】，並有通聯調閱查詢單 （阮國清0000000000、0000000000）、通聯調閱查詢單（武 國勝0000000000）、通聯調閱查詢單（楊家瑋0000000000） 、通訊監察譯文（103 年基院聲監字第635 號，監察時間： 103 年12月23日至104 年1 月21日，阮國清0000000000←→ 武國勝）、通訊監察譯文（103年基院聲監字第635號，監察
時間：103年12月23日至104年1月21日，阮國清0000000000 ←→楊家瑋）、基隆市警察局第四分局指認犯罪嫌疑人紀錄 表（指認人：武國勝、被指認人：阮國清）、供指認照片1 張、基隆市警察局第四分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人 ：楊家瑋、被指認人：阮國清）、供指認照片1 張【見偵字 1336號卷㈡，第12頁正反面、第18頁反面、第19頁、第40頁 正反面、第41頁、第212至213頁、第230至231頁】，及基隆 市警察局第四分局104年11月18日基警四分偵字第104041276 22號函及送達證書暨照片、法務部調查局105年2月26日調科 參字第10403503710 號函及阮國清身心狀況調查表、法務部 調查局105年3月15日調科參字第105423505350號函【見本院 卷一，第181至185頁、第200至201頁、第213 頁】，法務部 調查局105 年7月12日調科參字第10503183530號函及黃永茂 小隊長職務報告、送達證書、被告阮國清提出之證人楊家瑋 信件、小隊長黃永茂105年7月28日職務報告、小隊長黃永茂 105年10月20日提出之拘票拘提報告書【見本院卷二，第10 至13頁、第22頁、第47至48頁、第127至129頁】在卷可稽。 從而，被告阮國清上開所為之任意性自白，核與事實相符， 應堪採信，是被告阮國清分別於上揭時地幫助證人楊家瑋施 用第二級毒品甲基安非他命犯行、轉讓第一級毒品海洛因予 證人武國勝未遂犯之事證明確，均堪認定。
二、至於公訴意旨雖認被告阮國清係基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之意，以1,000 元之價額販售甲基安非他命予證人楊 家瑋，惟被告矢口否認犯行，辯稱：對於販賣甲基安非他命 給楊家瑋部分我不認罪，至於幫助施用甲基安非他命部分我 可以承認犯罪，因為這部分我是與楊家瑋合資購買來施用甲 基安非他命等語。
辯護人亦為其辯稱：被告係因楊家瑋資金不足，與同意與其 各出資500 元，共同購買第二級毒品甲基安非他命，並無販 賣毒品予楊家瑋等語。經查：
㈠按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付 委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒 品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交 付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究 與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純 意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用 者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與 販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販 賣，亦有最高法院101 年度台上字第4333號刑事判決意旨可 參。
㈡查，本件檢察官公訴意旨認為被告阮國清上開部分係販賣第 二級毒品甲基安非他命行為，主要係以證人楊家瑋於警詢中 ，陳述被告有交付毒品甲基安非他命並收取金錢之事實，並 有通訊監察譯文為據，並認證人楊家瑋於偵查中改口證稱係 合資等云云，認係事後迥護被告之詞而未予採信。然觀諸證 人楊家瑋於本院104年10月8日審判程序時具結證述：（提示 104年度偵字第2098號卷第122頁之監聽譯文）這一通是與阮 國清通話，要安非他命的意思，找他一起合拿，過程就是我 過去找他，因為我錢不夠，後來就一人出一半，500 元，錢 交給阮國清，阮國清找我去找他的朋友，在成功路後面那裡 ，我也不知道那是什麼路，我忘記什麼路了，就是成功菜市 場後面，差不多四十幾歲人，之後，我就跟阮國清拿，後來 我就走了，當時有我跟阮國清，還有那個拿藥（指毒品，下 同）的人，拿完藥之後去阮國清家吃，毒品是一起用，沒有 拆分毒品，吸一次就沒了，吸完就沒了，沒有算到底用多久 ，用阮國清的吸食器玻璃管吸食，在警察局是警察叫我講跟 阮國清買1000元的安非他命，警察說如果我沒有按照他說的 ，我要進去關，他說有拘票什麼的，因為他前面有找過我， 那天他沒有遇到我，我想說不知道什麼事，我就自己過去找 他，去之前不知道是什麼事，我自己過去找他問他什麼事， 他剛好不在，去警察局的時候，不知道阮國清已經出事，因 為那之前我有跟他吵架，我們就沒有聯絡了，那陣子都沒聯 絡，那天見面之後，我說我沒什麼錢，「（問：104年4月6 日袁信義偵查佐他提示監聽譯文問你這一次有沒有完成交易 、跟何人完成交易，你說你跟綽號老D （音譯）有交易完成 ，袁信義偵查佐再問你交易時間、地點、數量及金額為何， 你說「我跟他通完電話後就去他家找他，我是以1000元的代 價向他購得安非他命毒品一包（含袋毛重約1.0 公克），交 易地點是在他家，基隆市仁愛區成功一路」，這些內容是提 示監聽譯文之後，你回答出來的內容嗎？）對，這不是事實 ，是去水果攤找他，拿完之後再去他家，是在水果攤那邊交 500 元給他，然後帶我去他那個朋友那邊，二個人回來之後 到他家去，把水果攤收一收之後才一起用安非他命，當天有 他媽媽跟他爸爸，他姐姐在對面，相隔一條馬路，他媽媽在 賣菜，他爸爸在賣海鮮的，就是螃蟹那些，他姐姐再過去一 點，類似賣菜和水果，不同攤子，我開車載他，我在旁邊等 ，有跟他一起去，監聽譯文講說「要拿硬的，不是要拿軟的 」，就是要讓他去聯絡，看能拿什麼，因為他知道我以前吃 軟的，後來我戒掉，後來他問要硬的還軟的，阮國清說根本 沒有這回事應該阮國清記錯，因為我常去找他，有時候找他
幫忙，叫他去找人家拿，他是真的沒有賣我，他是真的沒有 賣我藥，我們是一起公家要去拿，一起出500 元去拿，我知 道證人具結，若作偽證須負七年以下有期徒刑之責，我實話 實說等語明確綦詳，並有本院104年10月8日審判程序時證人 楊家瑋筆錄在卷可徵【見本院卷一第143至164頁】，是證人 楊家瑋上開證述內容既係於法院告以具結之義務及偽證罪之 處罰後，始具結而為證述，而證人楊家瑋既於負擔上開偽證 罪之心理壓力下仍為上開陳述，並願自負偽證罪責之刑事責 任，其應足以擔保上開證述之真實性、憑信性，亦有上開通 聯調閱查詢單（阮國清0000000000、0000000000）、通聯調 閱查詢單（楊家瑋0000000000）、通訊監察譯文（103 年基 院聲監字第635號，監察時間：103年12月23日至104年1月21 日，阮國清0000000000←→楊家瑋）、基隆市警察局第四分 局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：楊家瑋、被指認人：阮 國清）、供指認照片1 張在卷可佐，是依罪證有疑，利於被 告原則，應認證人楊家瑋上開證述內容對於被告有利之部分 ，洵堪採信。復參以被告阮國清於104年6月30日偵查時亦供 承：他要找我去跟人家拿，他常常打給我，說我們來去找人 家拿藥等語明確【見本院卷二第60頁】，職是，本件應認被 告阮國清基於雙方往來情誼關係，願意與證人楊家瑋之合資 並共同向上游藥頭聯繫取得毒品，且被告亦無從中營利之意 圖，亦無得利可能，況被告阮國清與證人楊家瑋共同購得第 二級毒品甲基安非他命後，渠二人旋即返回被告阮國清上開 住處一同施用第二級毒品甲基安非他命完畢，亦徵被告阮國 清並非購入毒品後始另行起意販賣或有販賣從中獲得任何利 益，是被告阮國清上開所辯，及證人楊家瑋上開證述內，與 事實、經驗法則尚無違背，堪以採信。從而，本件尚難證明 確認被告阮國清有上開檢察官起訴之販賣第二級毒品甲基安 非他命予證人楊家瑋1 次犯行，且復查無其他積極證據，足 資認定被告阮國清有上開販賣第二級毒品甲基安非他命予證 人楊家瑋1 次犯行，因此，本件實難僅憑此外觀事實，即遽 認被告主觀上係基於營利意圖之販賣行為。
㈢綜上，檢察官此部分所提出上開證據，並無法證明被告阮國 清有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人楊家瑋1 次行為， 此部分容有合理性之懷疑存在，是依「罪證有疑，利於被告 原則」，此部分事實自應為有利於被告之認定，應認為係被 告阮國清基於雙方往來情誼關係，願意與證人楊家瑋之合資 幫助證人楊家瑋施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，而非 販賣、幫助販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人楊家 瑋，應堪認定。再者，本院105 年10月20日審判程序時之合
議庭審判長亦先對被告阮國清告知：【其犯罪之嫌疑及所犯 所有罪名（詳如起訴書所載及檢察官更正部分，被告阮國清 就起訴書附表編號二部分可能涉犯刑法第30條第1 項、毒品 危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪），並 告知被告下列事項：一、得保持緘默、無須違背自己之意思 而為陳述。二、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶 、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。三、 得請求調查有利之證據】等語綦詳【見本院卷二，第118 頁 反面】，均足以保障當事人及其辯護人之刑事訴訟一切權益 ，併此敘明。
㈣另辯護人雖就上開事實欄一、㈡所示部分，辯稱：被告阮國 清僅片面欲讓與海洛因予證人武國勝之意思，證人武國勝並 未有受讓之意思云云。惟按毒品危害防制條例所稱的「轉讓 」行為，是指一切非營利性的讓與行為行為，如行為人將施 用剩餘或供自己施用的安非他命，同意或任由他人施用，均 應成立轉讓罪，且依證人武國勝於104年6月22日偵查時證稱 ：（提示103 年12月27日監聽譯文）因為我人在外面很難過 ，所以我打電話給他，他有給我一點點，但是我嫌不夠，所 以沒有跟他拿，後來他拿舌下錠給我等語明確【見偵字1336 號卷㈢第318 頁】，核與被告阮國清於同日偵查時供述：他 是要問我這邊有無海洛因，因為他人很難過，我就跟他說我 這邊只有一點點是我自己要施用的，我有問他要不要？他答 不要，後來我就拿舌下錠給他等語之情節大致符合【見偵字 1336號卷㈢第320頁】，再互核比對與被告阮國清於104年4 月15日警詢時供述：上開103 年12月27日22時23分21秒許、 同日22時30分57秒許，武國勝電話聯絡我，是指武國勝要向 我借我海洛因毒品，此次我有與武國勝見面，我有給武國勝 微量海洛因1 包，地點是在基隆市仁愛區仁三路上，此次， 武國勝沒有給我錢，亦沒有任何報酬等語明確【見偵字2098 號卷，第42頁反面第1至7行】之情節相互以觀，應認被告阮 國清主觀上已有轉讓第一級毒品海洛因之犯罪意思，並在客 觀上確已著手於轉讓安非他命犯罪行為之實行，僅因證人武 國勝嫌上開第一級毒品海洛因量太少，因而致本次未轉讓交 付完成，而未遂。因此，辯護人為被告上開所辯，與事實不 符，應無可信。
三、綜上，被告阮國清就其分別於上揭時地幫助證人楊家瑋施用 第二級毒品甲基安非他命1 次犯行、轉讓第一級毒品海洛因 予證人武國勝1 次未遂犯之自白乙節，核與事實、經驗法則 相符，且本案事證明確，均堪以認定，應依法予以論科。四、論罪科刑
㈠查，海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條 第2項第1款、第2 款所明定列管之第一級、第二級毒品，不 得非法持有、施用及轉讓。又無償受他人委託，代為購買毒 品後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用 。是核被告阮國清就上開事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害 防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪；又被告就 上開事實欄一、㈡轉讓第一級毒品海洛因予證人武國勝1 次 未得逞之所為，係犯毒品危害防制條例第8條5項、第1 項之 轉讓第一級毒品未遂罪。又被告上開所為幫助施用第二級毒 品及轉讓第一級毒品前持有各該毒品之低度行為，各應為幫 助施用、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。至公訴人起 訴認被告上開事實欄一、㈡所示部分，係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，經本院審理後，認尚有 未合，且本院業於105 年10月20日審判程序時當庭告知被告 此部分可能涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10 條第2項幫助施用第二級毒品罪名等情節【見本院卷二第118 頁反面】，亦有上開本院105 年10月20日審判筆錄在卷可佐 ，是上開二者之基本社會事實同一，亦告知當事人及其選任 辯護人，均得行使訴訟上之攻擊、防禦權、對質詰問權，且 已盡保障當事人及其選任辯護人之刑事訴訟程序之權益，本 院自得依職權變更起訴法條，加以審理並予以裁判，併此敘 明。
㈡被告上開所犯幫助施用第二級毒品罪、轉讓第一級毒品未遂 罪，二者間之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢又被告所犯幫助施用第二級毒品罪，屬幫助他人實行犯罪之 行為，爰依刑法第30條第2 項規定，依正犯之刑減輕之；被 告所犯轉讓第一級毒品罪，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣再本件被告所犯轉讓第一級毒品未遂罪部分，應有毒品危害 防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，理由如下： ⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯 罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防製毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法 減輕其刑，又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之 犯罪事實為任意性之供認而言（見最高法院著有98年度台 上字第6928號判決意旨可資參照）。查，被告於警詢、偵 查及審判中，就所犯轉讓第一級毒品未遂罪，均自白坦承
不諱，理由業如上述，爰揆諸上開規定及說明，應依毒品 危害防制條例條例第17條第2項規定遞減輕其刑。 ⒉至被告為警查獲後，雖主動供出其幫助證人楊家瑋施用之 第二級毒品甲基安非他命來源係向證人武國勝所購買云云 。惟按毒品危害防制防制條例第17條第1 項所稱供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，則被告之供出毒品來 源，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查 獲其他正犯或共犯者，自須具有先後及相當之因果關係。 若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切 之證據，足以合理之懷疑被告所供製造毒品之共犯，則嗣 後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相 當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑；是其所稱 「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源 之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足 資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發 動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品 來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查 並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係， 固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得 依上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上第1475號判決 、98年度台上字第6331號判決、99年度臺上字第7729號判 決意旨參照）。查，本件承辦員警即證人袁信義小隊長於 本院105 年10月20日審判程序時證稱：本件被告毒品上游 沒有清查到案，因為證據不夠，無法移送等語明確綦詳【 見本院卷二第120 頁反面】，且證人武國勝就販賣第二級 毒品甲基安非他命予被告乙節亦矢口否認等情【見本院卷 二，第111頁】，並有證人武國勝於105 年9月30日警詢時 之證述筆錄1 件在卷可徵【見本院卷二，第109至112頁】 。從而，本件被告雖供出毒品來源，惟並未因而破獲，與 調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他 正犯或共犯者，二者間即欠缺先後及相當之因果關係，應 無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定，附此敘明。 ㈤茲審酌被告被告明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命足以戕害人之身體健康，竟仍漠視法令禁制幫助他人 施用第二級毒品，助長施用毒品惡習，並意圖轉讓第一級毒 品予他人並著手而未果，足以使施用者導致精神障礙與性格 異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅 戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治 安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益甚鉅，其行為實值 非難，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪之動機
、目的、手段、幫助施用之毒品數量甚微，轉讓行為未遂， 惡性非大，並考量其自述目前無業、國中肄業之智識程度及 犯後均自白上開犯行等一切情狀，爰分別量處如主文所示之 刑，並就幫助施用第二級毒品罪部分，併諭知易科罰金之折 算標準，用示懲儆。至於辯護人主張被告轉讓第一級毒品未 遂罪之適用刑法第59條云云，然按刑法第五十九條之酌量減 輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於 被告無償轉讓微量第一級毒品海洛因予武國勝施用，惟武國 勝嫌棄該第一級毒品海洛因微量甚少而交還予阮國清，而未 得逞，此時，阮國清遂改提供不明舌下錠予武國勝施用，俾 緩解武國勝毒癮發作致身體不舒服之現象等情狀，僅可為法 定刑內從輕科刑之標準，尚不足以引起一般同情，且係保留 下一次有機會再見面取藥之契機而已，應不得據為酌量減輕 之理由，併此敘明。
㈥末按，刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於102年1月23 日修正，並自102年1月25日起施行。修正前刑法第50條規定 ：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50 條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情 形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金 之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、 得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會 勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人 請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，即增 訂第1項但書及第2項之規定。是本件上開主文宣告刑之不得 易科罰金之罪與得易科罰金之罪，二者同時併存，法院裁定 定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，因此，須經受刑人 自行決定是否聲請定執行之權利，之後，再請求執行檢察官 聲請管轄法院，始得定其應執行之刑，附此併敘。四、沒收部分
㈠查，本件被告行為後，刑法關於沒收業於104 年12月30日修 正公布，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果 ，於105年7月1 日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安 處分，均應適用裁判時之法律，105年7月1 日前施行之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法 第2條第2項及刑法施行法第10條之3 分別定有明文。是刑法 關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用。又 刑法施行法第10條之3 增訂「施行日前制定之其他法律關於 沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於 前法之原則，則毒品危害防制條例第18條、第19條，因應上
開刑法施行法第10條之3施行後，亦於105年5 月27日修正， 並於105 年7月1日施行，其為刑法沒收規定之特別規定，自 應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用 之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條，至於其餘規定之沒收，自應適用回歸刑法沒收 之規定，合先敘明。
㈡按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，修正後刑法第38 條第2項、第4項分別定有明文。次按犯第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條 例第19條第1項亦有明定。職是，本件被告持用之門號00000 00000號行動電話1 支（含SIM卡）雖未據扣案，然該支行動 電話1支（含SIM卡）經本院認定為供本件幫助施用第二級毒 品、轉讓第一級毒品時聯絡使用，有上開各該通訊譯文在卷 可稽，如宣告沒收或追徵，並無104 年12月30日修正後刑法 第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性 」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應分別依 104年12月30日修正後刑法第38條第2項、105年5月27日修正 後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，各於被告所犯幫助 施用第二級毒品罪、轉讓第一級毒品未遂罪下，均諭知宣告 沒收，並依104年12月30日修正後刑法第38條第4項之規定， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，併 依修正後刑法第40條之2第1項規定，併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8 條第5項、第1項、第10條第2項、第17條第2項，105年5月27日修正後毒品危害防制條例第19條第1項，104年12月30日修正後刑法第2條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段，104年12月30日修正後刑法第38條第1項第2款、第38條第4 項、第40條之2第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事第四庭審判長法 官 鄭景文
法 官 鄭虹真
法 官 施添寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕
送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
書記官 施鴻均
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10 萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。