臺灣南投地方法院刑事判決 105年度訴字第53號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 呂天居
選任辯護人 蕭智元律師（法律扶助律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（105 年度偵字第112 號、第484 號、第595 號、第1051號），
本院判決如下：
主 文
呂天居共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有刑期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收之。又犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有刑期徒刑叁年柒月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收之。應執行有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分，併執行之。
事 實
一、呂天居明知可發射子彈之具殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀 械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持 有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，於 民國104 年5 月間，在桃園市○○區○○○街00○0 號之住 所地，以新臺幣（下同）3 萬元之代價，向某真實姓名年籍 不詳，綽號大頭之成年男子，購得仿半自動手槍製造之槍枝 ，經車通金屬槍管內阻鐵改造而成，可供擊發適用子彈之具 殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號為0000000000號，下 稱系爭A 手槍），而未經許可持有之。迄至104 年11月初某 日，呂天居因另涉毒品危害防制條例罪嫌遭查獲，擔心自己 須送觀察勒戒，乃與呂柏勳共同基於持有可發射子彈具有殺 傷力之槍枝之犯意聯絡，將系爭A 手槍連同其另外從友人阿 正處取得之不具殺傷力之空氣槍1 支（含彈匣2 個，槍枝管 制編號為0000000000號）、鋼珠彈3 顆等物，在前揭住所， 寄交給呂柏勳代為保管（呂柏勳所涉寄藏槍枝部分，由本院 另行審結），呂柏勳明知系爭A 手槍係具殺傷力之管制槍械 ，竟允為保管，並將系爭A 手槍連同上開空氣槍、鋼珠彈藏 放在其位於桃園市○○區○村街00號2 樓之住所，而與呂天 居共同持有之。嗣於105 年1 月14日9 時30分許，因呂柏勳 涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌，經警持本院核發之搜索票 至呂柏勳上開住所搜索，扣得系爭A 手槍、不具殺傷力之空
氣槍1 支（含彈匣2 個）、鋼珠彈3 顆等物，始查知上情。二、另呂天居明知可發射金屬子彈具有殺傷力之改造手槍及供上 開槍枝使用之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物 品，非經中央主管機關內政部許可，不得持有，竟於104 年 7 、8 月間某日，在其前揭住所地，以3 萬元之代價，向前 開真實姓名年籍不詳，綽號大頭之成年男子，購得仿半自動 手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成，可供擊發適 用子彈之具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號為000000 0000號，下稱系爭B 手槍）及由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0. 5 mm金屬彈頭改造而成之非制式子彈39顆（其中37顆具殺傷 力，2 顆不具殺傷力），而未經許可持有系爭B 手槍及上開 具殺傷力之非制式子彈。嗣因呂天居涉嫌販賣毒品，經警持 本院核發之搜索票，於104 年12月18日10時30分許，至桃園 市○○區○○街00巷00號之呂天居之現居地搜索，扣得系爭 B 手槍、非制式子彈39顆等物，始查知上情。三、案經臺中市政府警察局及臺中市政府警察局第一分局移送臺 灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當 事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證 據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重 當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於 真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順 暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。以下採為判決基 礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證 據，惟該等證據經被告呂天居及其辯護人均表示對於證據能 力無意見，同意作為本案證據【參見本院105 年度訴字第53 號卷（下稱卷㈥，卷宗對照表詳如附表所示，以下引用均同 ）第48頁反面、第51頁、第88頁反面】，復經本院依法踐行 調查證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人均得隨時就 本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告 及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力
表示異議（參見卷㈥第104 頁反面至第108 頁反面），揆諸 前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕 疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證 據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其 有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合 法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院 97年度台上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列 之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，且查無不得作 為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證 據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告呂天居於警詢、偵查、本院準備程 序、審理時均坦承不諱（參見卷㈠第1 頁至第3 頁、卷㈤第 29頁至第32頁反面；卷㈡第55頁至第60頁、卷㈢第62頁至第 65頁、卷㈥第46頁至第49頁、第88頁至第89頁反面；第109 頁反面），核與同案被告呂柏勳於警詢、偵查中之證述情節 相符（參見卷㈢第12頁至第16頁、第52頁至第56頁），並有 臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目 錄表均影本各1 份（見卷㈠第5 頁至第7 頁反面）、臺中市 政府警察局槍枝初步檢視報告表1 紙（見卷㈠第11頁）、臺 中市政府警察局槍枝初檢照片6 張（見卷㈠第13頁至第14頁 ）、臺中市政府警察局錄影光碟緘封袋內附錄影音光碟2 片 （見卷㈠第23頁）、刑案現場照片影本6 張（見卷㈢第37頁 至第38頁）、臺中市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目 錄表均彩色影本各1 份（見卷㈢第20頁至第21頁）、臺中市 政府警察局槍枝初步檢視報告表彩色影本1 份（見卷㈢第24 頁正反面）、臺中市政府警察局槍枝初檢照片14張（見卷㈢ 第27頁至第30頁）、刑事案件證物採驗紀錄表彩色影本1 紙 （見卷㈢第31頁）、臺中市政府警察局第一分局偵辦呂柏勳 涉毒品、槍砲案彩色照片28張（見卷㈢第32頁至第38頁反面 ）、內政部警政署刑事警察局105 年2 月16日刑鑑字第0000 000000號鑑定書1 份暨槍枝彩色照片8 張（見卷㈢第66頁至 第67頁反面，下稱系爭A 手槍之鑑定資料）、內政部警政署 刑事警察局105 年2 月4 日刑鑑字第1048022203號鑑定書1 份暨彩色照片9 張（見卷㈣第17頁至第18頁反面，下稱系爭 B 手槍及子彈之鑑定資料）、臺中市政府警察局刑事警察大 隊105 年5 月20日中市警刑七字第1050018807號函暨檢附偵 查報告1 份（見卷㈥第55頁至第56頁）、內政部警政署刑事
警察局105 年5 月25日刑鑑字第1050044368號函1 份（見卷 ㈥第58頁）、內政部警政署刑事警察局105 年5 月18日刑鑑 字第1050038794號函1 份（見卷㈥第67頁）在卷可稽。 ㈡扣案之改造手槍2 支，經送內政部警政署刑事警察局以檢視 法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果分別認：「一、送鑑手槍 1 支（槍枝管制編號：0000000000號，即系爭A 手槍），認 係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內 阻鐵而成，經檢視，槍管下方有1 孔洞，惟仍可供擊發適用 子彈使用，認具殺傷力。」；「一、送鑑手槍1 支（槍枝管 制編號：0000000000號，即系爭B 手槍），認係改造手搶， 由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發 功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」，此分 別有前揭內政部警政署刑事警察局之系爭A 手槍、系爭B 手 槍及子彈之鑑定資料可佐。扣案之子彈39顆，經送內政部警 政署刑事警察局鑑定結果認：「二、送鑑子彈39顆，認均係 非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5 mm金屬彈頭而 成，採樣13顆試射，均可擊發，認具殺傷力」；其餘26顆子 彈，經送鑑定結果認：「送鑑子彈（含彈殼）39顆，其中未 試射子彈26顆（本局105 年2 月4 日刑鑑字第1048022203號 鑑定書鑑定結果二），均經試射：24顆，均可擊發，認具殺 傷力；2 顆，均無法擊發，認不具殺傷力。」，亦有前揭系 爭B 手槍及子彈之鑑定資料及內政部警政署刑事警察局105 年5 月18日刑鑑字第1050038794號函1 份在卷可考。 ㈢綜上，被告之自白核與事實相符，應可採信，本件事證明確 ，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之依據：
㈠核被告呂天居就事實欄一、二之所為，均係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪；就事實欄二之所為，另犯同條例第12條第4 項之非法 持有子彈罪。
㈡按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如果同時持有之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子 彈，或同為爆裂物），縱令持有之客體有數個（如數支手槍 、數顆子彈、數顆爆裂物），應仍為單純一罪，不發生想像 競合犯之問題。除非同時持有二種以上不相同種類之違禁物 客體（如同時持有手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一 行為觸犯數罪名之想像競合犯適用（最高法院90年度台上字 第7213號判決意旨參照）。是被告如事實欄二所示之同時持 有具殺傷力之子彈37顆之行為，仍僅成立一持有子彈罪。而 被告如事實欄二之所為，係同時向綽號「大頭」之成年男子
購入手槍及子彈而持有，為一行為觸犯數罪名，應從一重之 非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。至檢察官固認事實 欄二之39顆非制式子彈均具殺傷力，惟其中2 顆無法擊發， 並無殺傷力，業據內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，已如 前述，是本院認被告持有具殺傷力之子彈，應僅有37顆，然 公訴意旨認持有該2 顆不具殺傷力子彈之部分，與持有具殺 傷力之子彈間，僅成立單純一罪，是此部分應屬犯罪事實之 減縮，爰不另為無罪之諭知。
㈢次按刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所 定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者， 唯其人與該物間之實力支配關係，不以直接占有為必要，間 接亦可（最高法院100 年度台上字第5121號判決意旨參照） 。是被告如事實欄一所示之犯行，將系爭A 手槍交付予同案 被告呂柏勳代為保管，對系爭A 手槍仍有實質支配力，仍屬 持有，是其與同案被告呂柏勳間，有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。
㈣又被告如事實欄一、二持有系爭A 、B 手槍之行為，其中A 手槍於104 年5 月購入後，復於同年11月初交付同案被告呂 柏勳寄藏，而系爭B 手槍於104 年7 、8 月間購入，於同年 12月18日於被告呂天居現居地查獲，系爭B 手槍經查獲後， A 手槍另於105 年1 月14日於同案被告呂柏既已勳住處查獲 ，是自系爭A 、B 手槍購入時間、持有方式，及查獲時間、 地點，均有不同，足見被告持有系爭A 、B 手槍之行為，顯 然是基於不同之犯意為之，故應予分論併罰。
㈤被告前於94年間，因強盜案件，經臺灣桃園地方法院以94年 度訴字第2075號判決判處有期徒刑7 年4 月確定，其於94年 9 月28日入監，至101 年12月26日假釋出監並付保護管束， 於102 年11月8 日保護管束期滿假釋未經撤銷，以已執行論 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其受有期 徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案2 件有期徒刑以上 之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑 。
㈥再自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺 ，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白， 不能認為自首（最高法院26年上字第484 號判例參照）。本 案事實欄二之查獲經過，係臺中市政府警察局刑事警察大隊 持本院核發之搜索票，前往被告呂天居現居地搜索而查獲， 並無被告主動交出槍彈之情形，業據該大隊以105 年5 月20 日中市警刑七字第1050018807號函暨檢附偵查報告各1 份回 覆本院附卷可參（見卷㈥第55頁至第56頁），是本案被告就
事實欄二之犯行，並不符合自首之規定，被告主張此部分符 合自首，容有誤會，附此敘明。
㈦本院審酌被告曾有違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管 制條例、偽造文書、竊盜及強盜等案件之前科紀錄，素行非 佳，有上揭被告前案紀錄表在卷可憑，其明知持有槍枝、子 彈均為法所嚴禁之行為，猶未經許可非法持有槍、彈對於公 眾安全與社會治安之潛在危害甚鉅，所為應予嚴厲譴責，兼 衡其為高中肄業，家庭經濟狀況小康之生活、經濟狀況，及 其犯罪動機、目的、手段、犯後坦承犯行之態度等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知如主文所 示之易服勞役折算標準，及定其應執行之刑及定刑後罰金刑 易服勞役之折算標準。
㈧我國刑法關於沒收之規定，於104 年12月30日修正公布，並 自105 年7 月1 日施行。有關沒收規定之新舊法之適用，依 同為修正之刑法第2 條第2 項規定，應適用裁判時之法律， 自無新舊法比較之適用問題。是扣案之改造手槍2 支（槍枝 管制編號分別為：0000000000號、0000000000號），均係違 禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，均宣告沒收，並依刑 法第40條之2 第1 項規定，併執行之。扣案之非制式子彈39 顆，其中37顆固具殺傷力，惟皆已因試射擊發而喪失效用， 已非違禁物；其餘2 顆經鑑驗認不具殺傷力之非制式子彈， 及不具殺傷力之空氣槍1 支（含彈匣2 個）、鋼珠彈3 顆， 亦非違禁物，爰均不併宣告沒收。至其餘扣案之施用毒品器 具及行動電話3 支等物，均與本案無關，自不得宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第7 款、修正後第38條第1 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
審判長法 官 廖健男
法 官 蔡如惠
法 官 蔡志明
上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 余富誠
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：（卷宗對照表）
┌───────────────────────────────┬──┐
│ 卷 宗 全 名 │簡稱│
├───────────────────────────────┼──┤
│臺中市政府警察局刑事警察大隊刑案偵查卷宗 │卷㈠│
├───────────────────────────────┼──┤
│臺灣南投地方法院檢察署105年度偵字第112號偵查卷宗 │卷㈡│
├───────────────────────────────┼──┤
│臺灣南投地方法院檢察署105年度偵字第484號偵查卷宗 │卷㈢│
├───────────────────────────────┼──┤
│臺灣南投地方法院檢察署105年度偵字第595號偵查卷宗 │卷㈣│
├───────────────────────────────┼──┤
│臺灣南投地方法院檢察署105年度偵字第1051號偵查卷宗 │卷㈤│
├───────────────────────────────┼──┤
│臺灣南投地方法院105年度訴字第53號卷 │卷㈥│
└───────────────────────────────┴──┘