臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
105年度南簡字第920號
原 告 吳姿慧
訴訟代理人 蔡瑪麗
被 告 曾雯娸
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國105年10
月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文，依同法第436條第2項規定，亦為簡易訴訟程序 所適用。本件原告原起訴請求：被告應給付原告新臺幣（下 同）42萬6,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於民國105年9月7 日、9月20日具狀追加第2項訴之聲明：被告應將附圖所示位 置之膨脹螺絲除去（本院卷第37、52頁）。經核原告追加之 聲明，與第1項訴之聲明乃基於同一主張被告違法釘入膨脹 螺絲造成牆壁損害之基礎事實，符合上開法條規定，應予准 許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）坐落臺南市○○區○○段000地號土地，及其上同段97建 號即門牌號碼臺南市○○區○○街000號建物（下稱系爭 房屋）為原告所有，被告承租上開建物之鄰地搭建鐵皮屋 （門牌號碼編釘：臺南市○○區○○街000號，下稱128號 房屋），於進行違建工程時，未得原告同意，逕行將系爭 房屋之外牆、磁磚、地基破壞，並僱工平行方向植入多支 膨脹螺絲，致系爭房屋牆面和地基內紅磚多處、牆壁內外 面之防水層、外牆之粉刷層、磁磚等遭到損壞。被告竟未 回復原狀，即以違建、水塔和垃圾擋住損害之處。因原告 需僱工修繕回復原狀，預計支付下列費用：
1.外牆（含地基）水泥施作費用，包括：預拌混凝土共9萬 8,000元（4萬1,000元＋3萬2,000元＋2萬5,000元＝9萬8, 000元）、搗實工1萬5,000元（7,500元＋7,500元＝1萬5, 000元）、紅磚3,180元（3,000元＋180元＝3,180元）、 黑砂9,400元（2,250元＋1,700元＋2,250元＋1,500元＋
1,700元＝9,400元），合計12萬5,580元。 2.防水層施作費用，包括：液體彈性粉9,400元（1,650元＋ 3,050元＋4,700元＝9,400元）、膠泥4,800元、袋裝水泥 1萬2,640元（1,440元＋2,800元＋5,600元＋2,800元＝1 萬2,640元），合計2萬6,840元。
3.磁磚用料費用，包括：磁磚3萬3,000元、填縫劑2,100元 ，合計3萬5,100元。
4.工資費用，包括：水泥工工資15萬1,324元、磁磚工資4萬 6,459元、防水層粉刷工資5萬1,500元，合計24萬9,283元 。
5.上開費用合計43萬6,803元，原告僅請求42萬6,000元。（二）被告為一己之私，雇用工人違建其承租之空地，任意破壞 原告之房屋，自屬侵權行為，應負損害賠償責任，被告卻 將責任推給所雇用之工人，足見被告不負責任之態度。另 被告辯稱應由承攬人負責，但被告對其所僱請之工人，自 有指揮監督之責，不能將責任全推給施工之人，原告自可 依民法第188條規定，主張被告應負賠償責任。又被告稱 膨脹螺絲已除去，顯然說謊，因倘支撐的膨脹螺絲已除去 ，則被告的鐵架無支撐點，將會傾斜，甚至倒塌。因被告 確實有造成原告所有系爭房屋外牆、磁磚、地基等損壞， 已侵害原告之權利，依最高法院18年上字第2746號民事判 例意旨，爰依民法第184條第1項前段、第188條第l項前段 、第215條、第767條第1項中段規定提起本件訴訟等語。（三）並聲明：
1.被告應給付原告42萬6,000元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 2.被告應將附圖所示位置之膨脹螺絲除去。
二、被告則以：
（一）本件原告主張侵權事實發生之原因，業經臺灣臺南地方法 院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官為不起訴處分，該不 起訴處分書中理由中三、（一）部分，就本件關於建物毀 損之情事，說明原告之建物並不因曾釘入壁虎釘（即原告 所稱之膨脹螺絲）而影響該建物牆壁之功能或喪失效用， 因此，原告主張釘入壁虎釘造成侵權之結果，顯不足採。 另該理由後段部分詳述說明原告所指稱之防水層是否存在 ，並無證據可以證明，且上開位置現已填平建有屋舍，並 由被告作為營業使用，無從認定是否確有防水層面遭破壞 之情事。又不起訴處分書理由欄內，亦說明被告於委託承 攬人施工前曾經提醒工程承攬人莊鵬諺、泥作師傅黃水樹 「要小心施作，不要碰到告訴人之牆面」等語，而工程承
攬人莊鵬諺亦陳述被告曾經提醒其「不要破壞告訴人之牆 面」一語，足見被告並無毀損之故意，亦無侵權之故意。（二）被告係為經營之用單純承租土地搭建建物，並委託承攬人 施作工程，並無專業工程上之監督能力，承攬人執行承攬 事項，係以獨立自主之意思為之，不受定作人之指揮監督 ，因此，若原告主張承攬人對其為侵權行為，則應向承攬 人為請求。且民法第189條承攬人因執行承攬事項，不法 侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任，是承攬人 因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人除「於 定作或指示有過失」外，並不負損害賠償責任。換言之， 定作人依法自僅就被害人能證明其於定作或指示有過失而 造成之損害，負侵權行為之損害賠償責任，此可參照最高 法院95年度台上字第1615號、87年度台上字第2375號民事 判決。
（三）原告主張之理由與事實不符，提供之照片證據不足為採， 且無法提出工程承攬商施工前該處原貌予以佐證，另提供 之修復費用證據，均是99年、100年時開立之單據，而本 件128號房屋係103年6月起造，可見二者間似無關聯，故 原告並無法證明有何施作外牆、地基、防水牆等必要性， 及與被告究竟有何關聯之證據，難謂已盡其舉證責任。（四）並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行三、兩造不爭執事項：
（一）系爭房屋為原告所有，被告與其友人王士廉於103年6月間 承租系爭房屋之鄰地搭建鐵皮屋，並委由莊鵬諺承攬地上 建物即128號房屋之鋼骨、水電及鋁門窗等工程。（二）原告於103年6月18日發現其所有之系爭房屋外牆磁磚、地 基，於128號房屋施工打地基時遭到破壞，即於翌日103年 6月19日向臺南市政府警察局第二分局博愛派出所報案， 並提出刑事毀棄損壞等告訴。
（三）原告提出之上開毀棄損壞等告訴，經臺南地檢署檢察官偵 查後，以103年度偵字第10520號、104年度偵字第363號不 起訴處分書不予起訴。因原告不服聲請再議，其中毀損器 物罪嫌部分經臺灣高等法院臺南分院檢察署另行發回續查 ，臺南地檢署檢察官續查後於105年2月22日再以104年度 偵續字第123號不起訴處分書不予起訴。本件原告雖就上 開偵續之不起訴處分具狀聲請再議，惟因已逾7日之再議 法定不變期間，經臺灣高等法院臺南分院檢察署於105年4 月8日以檢勇105上聲議508字第1050000163號函文告知其
再議之聲請不合法。嗣本件原告另行於105年6月14日向臺 南地檢署具狀聲請再行起訴，並經該署以105年度偵字第 00000號竊占等案由偵查繫屬中。
四、本院得心證之理由：
（一）原告訴之聲明第1項請求被告給付修繕費42萬6,000元部分 ：
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同， 民法第184條第1項定有明文。次按以侵權行為為原因，請 求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立 證之責；侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或 過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意 或過失，即無賠償之可言；損害賠償之債，以有損害之發 生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為 成立要件。故主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件 者，即難謂有損害賠償請求權存在；（最高法院19年上第 38號、54年台上第1523號、48年台上第481號判例參照） 。準此，依侵權行為法律關係請求損害賠償者，請求之對 象應為「侵權行為之人」，且應就行為之人有故意或過失 ，損害結果之發生與行為間有相當因果關係之成立要件， 負舉證責任證明之，否則即難謂其請求適法有據。 2.查系爭房屋為原告所有，被告與其友人王士廉於103年6月 間承租系爭房屋之鄰地搭建鐵皮屋，並委由莊鵬諺承攬地 上建物即128號房屋之鋼骨、水電及鋁門窗等工程等情， 有系爭房屋之土地、建物謄本、地籍圖及被告提出之工程 承攬書影本（本院卷第11、12、14、24頁）在卷可稽，亦 為兩造所不爭執，由此可見被告租地興建之鐵皮屋，係與 莊鵬諺簽立承攬契約而由莊鵬諺負責搭建，莊鵬諺乃128 號房屋搭建工程之承攬人、被告及王士廉為定作人之事實 ，應可憑採。據此，則有關128號房屋搭建工程之所有工 作，包括鋼骨結構之相關施工細項，應由承攬人莊鵬諺（ 或其雇用之工人）予以施作，工程期間「如」施工行為不 慎而造成他人之損害，因承攬人執行承攬事項，有其獨立 自主之地位，定作人即本件被告對承攬人並無監督其完成 工作之權限，除非定作人於定作或指示有過失，否則自應 由承攬人負損害賠償之責，此觀民法第189條規定：「承 攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不 負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在 此限」、及立法理由：「承攬人獨立承辦一事，如加害於 第三人，其定作人不能負損害賠償之責，因承攬人獨立為
其行為，而定作人非使用主比故也。但定作人於定作或指 示有過失時，仍不能免賠償之義務」即足至明。 3.次查，原告請求修繕費用之原因，乃源於其主張128號房 屋搭建時，植入膨脹螺絲而導致系爭房屋外牆、磁磚、地 基及防水層發生損害之事實，而128號房屋鋼骨搭建工程 乃莊鵬諺負責承攬，已如前述，莊鵬諺於原告另提起刑事 告訴經檢察官訊問後，亦自承為固定鋼骨基礎及方便施工 ，工人曾將2支膨脹螺絲即壁虎釘鎖入系爭房屋地基等語 明確（參臺南地檢署103年度偵字第10520號、104年度偵 字第363號不起訴處分書第2頁倒數第1、2行，本院卷第21 頁反面），足徵原告主張造成損害之植入膨脹螺絲行為， 乃承攬人莊鵬諺於搭建鋼骨結構時考量施工安全性及固定 鋼骨基礎時所為，非因定作人指示而予施作，且被告委由 莊鵬諺施作時已提醒不要破壞為系爭房屋牆面等情，復經 莊鵬諺於刑事偵查時陳述綦詳（參上開不起訴處分書第2 頁倒數第3、4行，本院卷第21頁），依此並參酌上開說明 ，暫不論植入膨脹螺絲是否已造成原告所謂系爭房屋之損 害結果，因植入膨脹螺絲係承攬人於施工期間依其專業考 量而為，定作人即被告並無過失，故原告訴請損害賠償之 對象應為侵權行為人即為承攬人，尚與本件被告無涉，原 告認被告為侵權行為人而依民法第184條第1項規定主張被 告應負賠償責任，容有所誤，自無可採。
4.原告固主張被告對僱請之工人，有指揮監督之責，不能將 責任全推給施工之人，依民法第188條第1項規定自可請求 被告負損害賠償責任云云。惟查，民法第188條第1項前段 係規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者， 由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」，故僱用人與 受僱人負連帶損害賠償責任，需以2人間有「僱傭關係存 在」為前提，並因受僱人於執行職務時造成他人損害，及 損害與行為有相當因果關係為要件。據此，因被告與莊鵬 諺間就128號房屋搭建工程係成立承攬契約關係，承攬人 莊鵬彥係為固定鋼骨基礎及方便施工而植入膨脹螺絲乙節 ，業如前述，故搭建工程之施工人員，應為莊鵬諺所聘僱 ，被告與施工工人間並無任何僱傭關係存在，縱認施工工 人有故意或過失行為，因被告並非僱用人，自無適用民法 第188條規定之餘地，是原告援引民法第188條第1項規定 為其請求權基礎，尚有誤解，亦不足採。從而，原告訴之 聲明第1項依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段 規定，請求被告給付修繕費合計42萬6,000元及其法定遲 延利息，洵屬無據，難予憑採。至原告聲請鑑定植入膨脹
螺絲是否造成系爭房屋損害部分，因原告請求之內容與請 求權基礎，容有所誤，已如前述，故本件自無須再予論究 因果關係而送請鑑定之必要，附此敘明之。
（二）原告訴之聲明第2項請求被告移除附圖所示位置之膨脹螺 絲部分：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。依 此，所有權人行使物上請求權之「對象」，應指無權占有 或侵奪其所有物、妨害其所有權、有妨害其所有權之虞之 人而言。
2.查，莊鵬諺於承攬128號房屋搭建工程期間，將膨脹螺絲 鎖入系爭房屋地基，且植入膨脹螺絲之目的係為固定鋼骨 基礎及方便施工乙節，已如前揭，而植入膨脹螺絲之施工 工人蘇木盛、陳一鳴於上述刑事案件經檢察官傳訊後分別 證稱：「是陳一鳴指示其將壁虎打入告訴人建物之牆面， 打入壁虎的作用是為了固定照片中被毀損位置一、二的鐵 架基礎，有了鐵架基礎要灌漿時候會比較牢固，是為了將 來搭鐵厝時立柱子用」、「被告莊鵬諺有交待將壁虎釘打 進上開建物牆壁，蘇木盛是其雇用之師傅」等語（參臺南 地檢署104年度偵續字第123號不起訴處分書理由欄三、（ 二）、2第1行至第6行，本院卷第31頁反面），被告亦提 出植入膨脹螺絲已除去並予補土之照片為證（本院卷第71 頁），雖原告仍主張植入之膨脹螺絲尚未除去云云，惟依 莊鵬諺及上開蘇木盛證稱之內容可知，植入壁虎（即膨脹 螺絲）之目的，係為固定基樁鐵架（參照本院卷第69至71 頁照片）以方便灌漿之用，顯然植入之膨脹螺絲並非128 號房屋完工後建物之一部分，乃該房屋施工程序中所為之 便宜行為，故「縱認」膨脹螺絲尚未除去，原告主張妨害 其所有權行使而請求除去膨脹螺絲之對象，應為植入膨脹 螺絲侵害其權利之人，而非被告，原告逕依民法第767條 第1項中段規定請求被告除去如附圖所示位置之膨脹螺絲 ，即非適法，自無可採。至原告要求被告提出移除膨脹螺 絲時所拍攝之影片檔案部分，因原告訴請被告移除膨脹螺 絲，有上述之適法性錯誤，故檢視錄影檔案與否，並不影 響上開判斷之結果，自無調查之必要，併予指明之。五、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第188條第1項前 段、第767條第1項中段規定，請求：（一）被告應給付原告 42萬6,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息。（二）被告應將附圖所示位
置之膨脹螺絲除去，均無理由，應予駁回。
六、末按法院於言詞辯論終結後，宣示裁判前，如有必要得命再 開辯論，民事訴訟法第210條固有明文，惟命再開已閉之言 詞辯論，屬於法院之職權，當事人並無聲請再開之權，故當 事人聲請再開時，不必就其聲請予以裁判（最高法院28年抗 字第173號判例參照）。查原告雖於言詞辯論終結後具狀聲 請再開辯論云云（本院卷第83、84頁），惟其請求向臺南地 檢署調取被告所稱拔除膨脹螺絲所拍攝之錄影資料，及勘驗 照片之原始檔案等，均無從影響本件判決之結果，且無需調 取之理由，亦釋明如上，是本院認無再開辯論之必要，附此 敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 林勳煜
上開判決正本核與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
書記官 吳佩芬