臺中高等行政法院判決
105年度訴更二字第6號
105年10月6日辯論終結
原 告 戴瑞香
賴敬暉
賴彥禎
訴訟代理人 林建平律師
被 告 彰化縣彰化市公所
代 表 人 邱建富
訴訟代理人 林民凱 律師
上列當事人間返還公法上不當得利事件，原告不服本院中華民國
104年10月22日104年度訴更一字第4號判決，提起上訴，經最高
行政法院105年度判字第73號判決廢棄發回更審，本院更為判決
如下︰
主 文
原告之訴駁回。
本審及上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣彰化縣○○市○○○段000○0○號土地（下稱 系爭土地）面積542平方公尺原土地所有權人為原告戴瑞香 之配偶賴佑霖，其於民國100年7月5日死亡，系爭土地由原 告戴瑞香、賴敬暉、賴彥禎繼承而公同共有。原告戴瑞香於 101年6月11日陳情請求被告依法徵收或購買系爭土地、支付 使用土地費用、歸還土地並恢復原狀，經被告以101年6月27 日彰市工務字第1010026815號函否准。原告戴瑞香不服，訴 請被告及彰化縣政府辦理徵收系爭土地並給予補償，經本院 101年度訴字第494號判決及裁定分別駁回。原告戴瑞香復於 102年12月11日以系爭土地未經被告徵收卻作為道路及區域 排水溝使用，侵害其對系爭土地之權益，復向被告請求返還 系爭土地、恢復原狀或辦理承租，經被告於102年12月16日 以彰市工務字第1020052115號函（下稱系爭函文）復原告略 以，系爭土地為原告戴瑞香所有，故不生返還問題，又系爭 土地現況為供公眾通行使用之道路及區域排水，為確保公共 安全及權益，無法變更現狀，被告因目前財政拮据，無辦理 供公共使用之私人土地租賃業務及都市計畫私有土地公共設 施保留地與公有非公用土地交換業務等語。原告不服，提起 訴願，經彰化縣政府以本件為民事私法爭執，非訴願審理範 疇，予以不受理決定。原告不服，提起行政訴訟，經本院以 103年度訴字第242號裁定，認為本案為民事私法爭執案件， 本院無審理權限，裁定移送有受理訴訟權限之臺灣彰化地方
法院。原告不服，提起抗告，經最高行政法院以104年度裁 字第28號裁定認為本件屬於公法上不當得利事件，本院應予 以實體上調查審判為由，將原裁定廢棄，發回本院更為審理 。經本院以104年度訴更一字第4號判決駁回原告之訴，原告 不服，提起上訴，經最高行政法院以105年度判字第73號判 決廢棄，發回本院更為審理。
二、本件原告主張：
㈠系爭土地於45年3月20日因政府推行土地政策，在法律授權 下免經土地所有權人同意進行分割，並於52年3月19日將原 地目田、等則參，變更地目為水，作為彰化市西門大排水溝 公共設施用地，且於76年間由臺灣省政府住宅及都市發展局 （下稱省府住都局，即現今之內政部營建署）辦理「西門排 水幹線工程（B）」施工。經被告於76年4月16日以彰市工字 第11306號函（下稱被告76年4月16日函）知省府住都局：「 為貴局擬在本市西門排水幹線工程（B）施工，用地取得暨 地上物拆遷，本所業已發放補償費」，該局進行施工，同時 將系爭土地（亦即位於排水溝上方及排水溝兩側土地）闢建 為彰化市林森路之一部分，於78年8月31日竣工，有內政部 營建署中區工程處98年6月26日營署中中字第0983204004號 函可稽。被告無權占用系爭土地作道路使用，原告提起本件 一般給付訴訟。本件爭點為：⑴系爭土地是否曾經徵收？⑵ 系爭土地所有權人，是否曾經同意將土地提供公用？⑶被告 得否以系爭土地成立公用地役關係，而管理該地？ ㈡被告占用系爭土地作為道路使用，致原告受有損害：按最高 行政法院發回意旨指出：「憲法第15條明定，人民之財產權 應予保障，故縱使國家有因國防、交通或其他公益事務而需 使用人民之土地者，亦須循正當之程序始得徵用，非謂有公 益需求即可未經允許即占用人民之土地；又政府機關依法行 政，本有開闢、建設道路供人民通行之義務，無論依何方式 取得土地、闢建道路，經費之支出勢所難免，如未支付對價 或未徵得所有權人同意即使用他人土地，即屬受有利益。所 有權人就其所有物具有使用、收益及處分之權能，我國土地 採登記主義，凡依土地法所為之登記，依該法第43條規定有 絕對效力。系爭土地原為原告之被繼承人賴佑霖所有，嗣由 原告繼承取得登記為公同共有，其使用分區編定為綠園道用 地，現為彰化市林森路之一部分，供作道路使用，乃原判決 認定之事實。依上述規定及說明，原告對於系爭土地之使用 、收益及處分之權能，理應受憲法保障，然因系爭土地供作 道路使用致原告無法使用收益，其自受有無法使用系爭土地 之損害；系爭土地既供作道路使用，被告復為彰化市區道路
之管理機關，對於使用系爭土地之林森路引發之爭議，依法 即有承擔之義務，不得以僅屬管理機關為托詞，推卸政府應 負之責任。」是以，被告使用系爭土地，即屬受有利益，致 原告受有無法使用系爭土地之損害。
㈢系爭土地未曾經合法徵收，仍為原告所有：
1.被告76年4月16日函看似曾經徵收，惟若徵收，法定徵收補 償金依法係由彰化縣政府發放，非由被告辦理，被告上揭函 文所述「本所業已發放補償費」，不合於土地徵收法令。 2.被告102年4月8日彰市工務字第1020013534號函稱「本所無 旨揭地號土地相關徵收補償清冊」，於前審104年4月9日答 辯狀稱「76年4月16日函所載『本所業已發放『補償費』係 針對有徵收補償金者」，104年4月14日準備程序稱「沒有（ 徵收），369-1地號確實位處林森路上，林森路及……皆未 辦理徵收」，104年5月12日準備程序稱：「系爭土地未徵收 」等，可知被告已明確表示76年4月16日函所載「業已發放 補償費」，不含系爭土地。則不論該補償費性質為何，均與 本件無關。
3.彰化縣政府102年3月28日府地權字第1020092840號函稱「經 查旨揭土地並無相關徵收補償費清冊」，而辦理補償金發放 之臺灣土地銀行彰化分行，以99年12月20日彰管字第099000 3221號函稱「本案經查本行早期發放補償費報表，並無西門 排水幹線工程(B)相關資料」，可見系爭土地未曾被徵收。 4.被告辦理大量公共設施保留地徵收，可能發生漏未徵收情形 ，如監察院網頁所載88年5月19日對被告糾正案，則被告當 年對公共設施保留地，大量辦理徵收，何以對本件同屬公共 設施保留地之溝渠用地，卻拒不依法辦理徵收？實有違平等 原則。故縱使被告曾依法徵收發給補償而取得他人土地，尚 不可推測系爭土地所有權人亦領取補償。
5.由內政部、執行機關彰化縣政府、彰化地政事務所、臺灣土 地銀行彰化分行及被告之函復可知，系爭土地應未經徵收。 被告雖稱「確實有發放補償，早年政府機關發放補償而沒有 移轉土地的案例很多」，惟依審計部104年12月「政府徵購 已逾15年未完成產權移轉登記土地處理情形專案審計報告」 第10頁、「表4鄉(鎮、市)公所截至97年底止徵收或購置已 逾15年未完成產權移轉登記土地處理情形表」，並無被告， 可見系爭土地應無所謂發放補償而沒移轉情形。 6.聲請調查證據：依「機關檔案保存年限區分參考表」，土地 徵收之公文應永久保存。關於「財產之增減及產權變更之案 件」，屬於永久保存事由；需地機關、主管機關、執行機關 ，分別位於不同地點，均因公務員疏失或遭天災事變而卷宗
毀損滅失之可能性相當低，若曾徵收，應有其他蛛絲馬跡。 請求鈞院向內政部、彰化縣政府、臺灣土地銀行彰化分行、 彰化地政事務所及被告，查詢彰化市西門排水幹線工程(B) 所有相關資料，以查明系爭土地是否經徵收補償。 ㈣原告未曾將系爭土地出售予政府，或同意無償或有償提供公 用：
1.參見65年10月18日、70年10月6日之航照圖、地籍圖、原告 繪製示意圖，現今林森路寬度約為32公尺，系爭土地西北至 東南方長度約26公尺，故該溝渠西北方之農路不在系爭土地 範圍內，僅東南方之農路在系爭土地上。
2.市區道路條例第5條、第23條雖曾修正，然被告從54年起， 一直是得辦理市區道路修築之機關，得編列預算修築養護， 此由辦理徵收補償相關事宜會議紀錄之決議載「本案屬都市 計畫道路，事業主管機關為彰化市公所」可明。被告若認當 時已取得地主同意，為有權占有，應負舉證責任。 3.原告從未曾簽立同意書，明示同意將系爭土地提供政府機關 無償使用，另單純之沉默亦不得為默示之意思表示。數十年 前系爭土地為農田使用，須有農路供農業機具通行，不應擅 將農民私有自用灌溉溝渠、農路田埂，遽認其同意公用。 ㈤不得以「地目等則」或「使用分區」認定系爭土地之使用情 形：
1.地目等則：地目等則係日據時期為課徵土地稅賦，依土地使 用現況所銓定，惟沿襲至今，其記載與土地使用現況常有失 實，政府乃逐步廢止地目等則制度。系爭土地52年變更地目 為水，仍為原告之被繼承人所有，得依財產存續狀態自由使 用、收益及處分，僅稅捐上以水地目課徵而已。 2.使用分區：政府對土地使用之管制，主要依據都市計畫法或 區域計畫法所定之土地使用分區；既名為計畫，即尚須探究 是否已依計畫而使用。系爭土地於59年編定為溝渠用地，93 年變更為綠園道用地，僅限制所有權人將來必須依目的使用 ，但得繼續為原來農業使用或妨礙目的較輕之使用。不得認 為編定使用分區為公共設施保留地，即可剝奪人民之財產權 ，強取人民土地作為公用。
㈥系爭土地未成立公用地役關係：
1.按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行 所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之 初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久 遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以 時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（ 例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」為司法院釋字
400號解釋理由書明示。
2.被告不得自行認定系爭道路為具公用地役關係之既成道路： 按「查既成道路之認定，涉及人民權利義務，宜由道路主管 機關認定而不宜授權道路管理機關辦理，俾免發生爭議時道 路管理機關難以處理。」為行政院74年5月23日台74內第942 0號函釋在案。系爭土地既未經主管機關彰化縣政府認定為 既成道路，被告為下級機關，不得自行認定系爭土地為具公 用地役關係之既成道路。若鈞院認為有查明系爭土地是否成 立公用地役關係之必要，基於權力分立之原則，及避免裁判 矛盾，請斟酌是否命彰化縣政府參加本件被告之訴訟。 3.系爭土地於76年施工前、後之使用情形： ⑴76年以前，系爭土地有灌溉溝渠，兩側有綠地，再南側有 條農路：
①「溝渠」部分：系爭土地只因人力所為之溝渠經過，該 溝渠既非湖泊，連竹筏都無法通航；溝渠兩側無沼澤， 非土地法第12條所謂可通運之水道，所有權不能視為消 滅。由65年10月18日、70年10月6日航照圖及原告繪製 之示意圖，可看出該溝渠寬度不會超過2公尺。另由臺 灣省議會公報第49卷第3期記載，施金協議員請求施設 西門排水幹線以利疏通積水，可知71年間「西門排水幹 線」僅有規劃，尚未施作。
②溝渠兩側綠地部分：依54年臺灣省河川管理規則、69年 臺灣省排水設施維護管理辦法、現行水利法第4條規定 、第78條之2、第78條之4分別授權經濟部訂定之河川管 理辦法、排水管理辦法等，不論河川或排水系統，均由 主管機關劃定範圍並公告。被告未提出主管機關相關公 告函文，不應逕自認定綠地部分屬於排水系統。另由65 年10月18日航照圖，綠地之地面上面有些植物較高大， 可能是樹木，可見綠地部分，並非流水或通行使用。 ③農路部分：如前所述，上揭溝渠西北方之農路已不在系 爭土地範圍內，僅東南方之農路係在系爭土地之上。系 爭土地原係農田，農田間設田埂，週邊設置農路，係所 有權人自己使用之農路，非提供公共通行之用。當年施 作西門排水幹線，係為解決積水問題，而非解決交通問 題。。
⑵系爭土地於76年後始開闢為林森路：依彰化縣政府93年5 月「變更彰化市都市計畫（第一次通盤檢討）書」第7-28 頁，編號三二，林森路變更為綠園道用地之理由：「林森 路原為西門排水幹線之溝渠用地，計畫建置為箱涵，目前 已開闢完成……遂變更為綠園道。」可知系爭土地先開闢
成林森路，後於93年5月都市計畫變更為綠園道用地。依 被告網頁內容稱「林森路原為西門排水幹線溝渠，20多年 前配合都市發展闢設箱涵形成道路」，可見被告明知76年 以前系爭土地尚無公共通行之道路，應不成立通行公用地 役關係。鈞院前審104年8月12日勘驗筆錄記載，被告訴訟 代理人稱中區工程處於77年5月26日開工，78年8月31日竣 工。第2次由下水道工程處於78年至81年間，將西門排水 溝渠用地整治成箱涵。
4.系爭土地上溝渠不應成立公用地役關係：
⑴76年前該溝渠為所有權人經營農業所必須，而非公眾使用 ，應不成立公用地役關係。縱認排水系統範圍包括綠地， 然排水究非通行，不符合釋字第400號所示要件；基於憲 法第15條關於人民財產權應予保障之規定，公用地役關係 為對財產權之限制，應作嚴格限縮解釋，不應任意擴張而 承認「排水公用地役關係」。既成道路形成公用地役關係 之要件之一為「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止 之情事」，然民法第775條第1項規定：「土地所有人不得 妨阻由鄰地自然流至之水。」水利法第66條規定：「由高 地自然流至之水，低地所有權人不得妨阻。」所有權人既 依法不可防阻流水，而非能阻止而「無阻止之情事」，自 不應強人所難。況依前揭法律規定即足以維護公益，應無 再肯定有「排水公用地役關係」之必要。若法院肯定有排 水公用地役關係，然因溝渠並非道路，人民將無法依「政 府取得既成道路試辦計畫」，將土地售予政府，形成有特 別犧牲卻無補償之情形，豈符事理之平。
⑵縱認可成立「排水公用地役關係」，然「私有公物」之一 般利用應有其使用之目的限制，他人僅得以合於設置目的 之方式加以利用。然前揭司法院釋字明文：「至於因地理 環境或人文狀況改變，既成道路喪失其『原有功能』者， 則應隨時檢討並予廢止。」亦肯定既成道路有其「原有功 能」之限制。復按「私有土地倘屬具有公用地役關係之既 成巷道，其所有權之行使固應受不得違反供公眾通行目的 之限制，惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所 有權人仍保有其所有權能，對於無權占有該土地受有不當 利得者，仍非不得行使物上請求權，及請求無權占有者返 還不當得利。本件系爭土地為上訴人所有，係供不特定公 眾通行之既成巷道，被上訴人自91年3、4月間起即在系爭 土地擺設攤位營業，逾越通行之必要與目的，受有相當於 租金之利益。」最高法院102年度台上字第1069號判決參 照。縱認系爭溝渠可成立「排水公用地役關係」，然亦僅
在於供排水之目的限制之範圍內，供役地之土地所有人方 負有容忍及不作為之義務，而逾此目的範圍者，所有權人 應仍得自由使用、收益、處分其所有物甚明。一旦闢建成 道路，所有權人除排水目的範圍受限制外，通行目的範圍 內亦受限制，是排水與通行二者目的不同。是被告不得於 箱涵上方再為開闢道路、設置安全島、綠園道等，與「排 水」目的無關之「通行」。更不得主張原有「排水公用地 役關係」，得「轉變」為具「通行公用地役關係」。 ⑶公用地役關係因事實之狀態而成立。系爭溝渠上方係政府 機關以「公權力直接開闢」為道路，顯不符合釋字第400 號解釋所揭示公用地役關係之要件。且賴佑霖早在97年6 月以前即曾向被告陳情，被告97年6月19日彰市工務字第0 970024912號函可稽，應認有阻止之情事。 ⑷關於是否「經歷之年代久遠而未曾中斷」，依司法院釋字 第400號解釋，若從81年整治成箱涵起算至97年6月間，尚 未逾17年，應不符合「年代久遠」，不應成立公用地役關 係。
⑸被告非水利法之主管機關，不應越權代為認定溝渠之範圍 ，及是否成立排水公用地役關係。
⑹依臺灣省土地地目明細表規定地目「溝」係一切溝渠及運 河屬之。地目「水」則為埤圳用地。系爭土地當時地目為 水，而非排水溝渠之地目「溝」，不應形成排水公用地役 關係。只有農民才有取水灌溉之需求，其他士、工、商等 行業則無此需求，故無供不特定之公眾取水灌溉所必要。 5.系爭土地上綠地部分，不具通行公用地役關係：綠地部分原 無不特定之公眾通行之情形，此部分亦係政府機關以「公權 力直接開闢」為道路，鈞院前審104年8月12日勘驗，林森路 後段丈量現今溝渠之寬度約16.6公尺，林森路於該段並未加 蓋開闢為道路，僅有溝渠兩側道路，並不影響公眾通行。可 見，於林森路經系爭土地部分，縱減少16.6公尺寬的路面， 亦應不影響公眾通行，故此應非通行所必要。參之最高法院 88年度台上字第250號判決見解，縱認溝渠可成立「排水公 用地役關係」，亦可於上通行。
6.系爭土地上原「農路」應不具通行公用地役關係：65年航照 圖所示之東南方農路，於78年後成為林森路之南方外側，係 遭政府行使公權力強制使用，而非因「不特定之公眾通行」 之事實狀態而形成，應不成立公用地役關係。該條農路於76 年以前係自用，並無得阻止而未阻止之情形。78年8月31日 竣工後，賴佑霖於97年6月間向被告陳情，應足認有阻止之 情事，且不符合「年代久遠」。
7.系爭土地附近並非無適合之道路可供通行，並無不特定之公 眾通行之必要；遑論完全占用系爭土地，闢為六線之馬路及 安全島，無必要且不合理。若鈞院認有查明之必要，得傳喚 當地里長、耆老為證人，以查明系爭土地當年之使用情形； 或命彰化縣政府說明，並提出當年道路規劃、交通流量等相 關資料，以查明設置6線汽車道、2線機車道，是否符合公用 地役關係之要件。
8.關於指定建築線，被告未舉證且理由不詳：由地籍圖可知， 現今林森路北側邊界已不在系爭土地範圍內，故被告所稱「 兩側房屋」，應有誤會。被告係主張系爭土地成立「排水公 用地役關係」，然其所稱指定建築線云云，應與「排水」無 涉。無論依94年6月20日廢止前之臺灣省建築管理規則第2條 第1項，或現行彰化縣建築管理自治條例第2條第1項，均規 定建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或現有巷 道，即可申請指定建築線。例如某地只要經都市計畫指定為 計畫道路，鄰地即可申請指定建築線。故指定建築線，與是 否成立「通行公用地役」，並無必然關係。65年航照圖所示 ，僅在現林森路南側有部分建築物，究竟係以臨系爭土地部 分申請指定建築線？或以面臨巷弄部分申請指定建築線？或 是實施建築管理前即有之建築物？抑或是未申請指定建築線 之違章建築？均非無疑，被告應舉證以實其說。 ㈦本件應類推適用土地徵收條例第58條第5項，計算返還數額： 1.按「徵用土地或土地改良物，應自公告徵用之日起計算使用 補償費，並於公告期滿後15日內一次發給所有權人、地上權 、典權、不動產役權、農育權、永佃權或耕作權人；其每年 補償費，土地依徵用公告期滿第15日之公告土地現值百分之 十計算，土地改良物依徵收補償費百分之十計算；徵用期間 不足一年者，按月計算之；不足一月者，按日計算之。」為 土地徵收條例第58條第5項所明定。
2.類推適用係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似 之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律 漏洞的方法。被告得上揭規定公告徵用發給補償費而使用系 爭土地；惟被告明知並未徵收，仍藉故不返還又不徵收，其 造成使用系爭土地之結果相同，故原告主張應類推適用土地 徵收條例第58條第5項計算應返還金額。
㈧被告雖稱90幾年才成為管理機關云云，惟按市區道路條例第 4條、第5條分別規定市區道路之主管機關、辦理機關。同條 例第32條授權之臺灣省市區道路管理規則第3條，則區分為 數個管理機關，彰化市市區道路的管理機關有省府住都局、 彰化縣政府建設局及被告。惟鄉、鎮、縣轄市區道路修築之
執行，係彰化縣政府建設局及被告之權責。省府住都局只負 責修築之協辦，不負責執行。即使由其發包施工，依法仍非 其執行，故不可能由省府住都局申請徵收。91年4月24日配 合精省修正市區道路條例第32條，將市區道路管理規則改由 縣市政府定之。彰化縣政府遂於91年10月28日發布彰化縣市 區道路管理規則，依該規則第3條規定彰化市市區道路的管 理機關為彰化縣政府、被告彰化市公所。96年11月5日彰化 縣市區道路管理規則修正第3條，改為僅由彰化市公所為管 理機關。修正說明：「依市區道路條例第4條已明定縣府為 主管機關，為免重複管理單位，修訂為管理機關為所轄公所 。」是從76年至96年11月5日前，被告為2個負責市區道路修 築「執行」的管理機關之一，對於轄區內之道路修築，不可 能毫不知情。96年11月5日後則為唯一管理機關，縱使原由 其他機關修築，被告承受業務後，亦應瞭解、保管相關檔案 ，並負擔責任。
㈨被告應提出依法應保管之檔案，據以明確說明依何種法律關 係使用系爭土地：依國有財產法第1、2條及同法施行細則第 2條規定，國家依據法律規定，或基於權力行使，或由於預 算支出，或由於接受捐贈所取得之財產，為國有財產。被告 於鈞院前次審理時，一再陳稱76年函所指不包括系爭土地， 系爭土地並未徵收。詎料，於此次審理時稱不可能只有原告 沒領取補償費，可能是原告的被繼承人早就有領得補償費， 並稱曾有發放補償卻漏未移轉登記案例云云，前後自相矛盾 。行政機關必須遵守行政程序法第5條明確性原則，就其占 用系爭土地之行政行為，究竟依據何種法律關係，應提出其 依法應保管之相關卷宗，據以說明占用之法令依據。被告辯 稱「現今道路使用寬度與原本寬度並無重大分歧」、「既有 的排水溝加蓋沒有向外拓寬」云云，惟被告究竟欲主張原本 溝渠寬度多寬？是17公尺或26公尺寬？被告似乎認為只要就 原本溝渠加以整治，並加上溝蓋開闢為馬路，是依法可行， 不侵害所有權人權益，然參照司法院釋字第440號解釋，將 原臺北市市區道路管理規則第15條：「既成道路或都市計畫 道路用地，在不妨礙其原有使用及安全之原則下，主管機關 埋設地下設施物時，得不徵購其用地」之規定，宣告違反憲 法第15條意旨，應不再援用。至於原所有權人曾在鈞院另案 援引關於公用地役關係之最高行政法院45年判字第8號判例 ，僅係當時代筆者誤寫而已。
㈩本件系爭土地系於西門排水幹線工程B標工程，其他標與本 件無關。就被告所提之彰化市市民代表會議事錄等證物，說 明如下：
1.查依議事錄第341頁(本院卷第211頁後)，只敘及工程款金額 ，並未包括徵收補償費。且雖提及「施工協調會」，惟土地 徵收條例於89年2月2日公布施行後，始有該法第11條徵收前 須先協議價購之規定；76年當時土地法規尚無規定須先協議 價購。何況記載「施工」協調會，此應為各相關主管、管理 、施工各機關及承包廠商間之就施工之協調會，而非用地取 得之協調會，金馬路開闢的協調會係指工作進度協調會，而 非用地取得協調會。
2.由議事錄(本院卷第212頁)記載：「本所辦理徵收用地及地 上物補償作業」，但這是在「第四期工程區段由金馬路-公 三-彰新路-三民路」，亦即在金馬路東邊，而系爭土地在金 馬路西邊，距離約200公尺遠，被告顯魚目混珠。且西門排 水幹線工程B標工程並未有四期工程，何來四期工程，且亦 看不出西門排水幹線工程B標工程在何處？另依土地徵收法 制，被告僅為需地機關，所稱「本所辦理徵收用地及地上物 補償作業」，頂多僅為協助執行機關彰化縣政府辦理而已。 3.由議事錄第283頁(本院卷第213頁後)記載：B標「經地上物 辦理拆遷趕辦中」，只見到地上物拆遷，但未提及土地及地 上物是否曾辦理查估作業且經徵收補償？依一般情形，執行 機關辦理徵收作業，應先查估土地、地上物價額，後辦理補 償費發放，後進入土地拆遷等工作(土地法第231條參照)。 請鈞院命被告再查之前的議事錄，有無關於B標土地徵收補 償之記載。C標係「配合金馬路開闢工程」，且「地上物查 估及土地徵收有關工作中」，縱使C標曾經徵收，但此與B標 或系爭土地是否曾徵收無涉。
4.由議事錄第241頁(本院卷第215頁後)，提及「有關配合金馬 路部分，有關地上物及土地查估問題」，所稱「有關配合金 馬路」，應係指C標部分，跟在B標的系爭土地無關。 5.由議事錄第191頁(本院卷第216頁後)，B標的「工程款25,25 0,000元」，並未提及徵收補償費。
6.由議事錄第190頁(本院卷第219頁後)記載：僅顯示由地方市 民、市民代表等等爭取專案補助，但補助工程款，或包括徵 收補償費，由此頁記載無從得知。加蓋工程B標「寬17公尺 、深5.5公尺施工」，此為遭占用後狀態，非謂原本灌溉溝 渠寬度即為17公尺。何況，系爭土地由西北頂點到東南邊界 ，約26公尺寬。被告於鈞院前次審理時主張系爭土地全部都 是溝渠範圍，亦為鈞院前次判決所接受。現在被告究竟主張 溝渠17公尺或26公尺寬？
7.由議事錄第91頁(本院卷第221頁後)，被告標示「工程第二 標：地點由中正路到百姓公仔再到中華路橋下……做箱涵」
，這路段的西端中華陸橋，離系爭土地約350公尺遠。 8.綜觀議事錄記載，僅在B標以外工程曾見到有「土地徵收」 之相關記載，全無被告所稱「經所有權人同意且採取補償方 式，亦無不可」之情形，依法亦無該種取得土地之方式，被 告所辯顯不足採。
就證人丁世文證言說明如下：證人丁世文稱「李登輝當省主 席視察」云云，惟查，李登輝曾擔任臺灣省政府第11任主席 ，任期由70年12月5日至73年5月20日，系爭土地係於76年遭 占用施工，已不在其任期內，當時主席應為邱創煥，可見證 人記憶已模糊。證人稱「我有在公所召開協調會」，惟由被 告所提市民代表會議事錄，當時工務課課長為「柯辦」，證 人當時只是課員，不可能由其召開。證人稱「當時居民也是 市民代表陳有川與公所開協調會」，惟由議事錄第191頁顯 示，陳有川住處附近係在西門排水溝幹線工程C標；縱使被 告曾召開，陳有川曾參與的協調會，惟是否與本件位於B標 系爭土地有關？不無疑問。證人稱「有市民代表也是地主， 若沒有同意他也不會讓我們施作」，惟若其所稱市民代表係 指陳有川，其土地係在C標，依議事錄第283頁記載，C標當 時「地上物查估及土地徵收有關工作中」，有領得徵收補償 費的地主，可能就沒意見，但這不代表B標亦曾合法徵收。 證人對所稱協調會，是否已通知全體地主到場協調，並未說 明，僅稱「當時附近居民沒有意見，所以就執行」，卻又稱 「忘記有沒有簽同意書」，顯然不能證明是否已取得地主同 意。按「單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為 一意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」最高法院29 年上字第762號判例參照。當年附近民眾有無去現場抗議， 實與被告得否合法占用土地無涉。證人稱「這是原來的土溝 」、「土溝是在八七水災(47-48年間)之後開闢的」，惟證 人係45年2月1日出生，48年8月7日發生八七水災時才3歲半 ；即便3年後施工亦不過6歲半，竟能知悉當時開闢土溝，實 非常人所能。綜上，證人之證言無法證明被告占用系爭土地 ，係因曾經合法徵收補償，或曾取得所有權人同意。 聲明求為判決：⑴被告應給付原告戴瑞香新臺幣（下同）7, 234,947元、給付原告賴敬暉7,234,947元、給付原告賴彥禎 7,234,947元，並均自104年2月26日起至清償日止按年息5% 計算之利息。⑵被告應自104年2月27日起至返還土地之日止 ，按月給付原告戴瑞香120,582元、給付原告賴敬暉120,582 元、給付原告賴彥禎120,582元，如未按月給付，並均加計 自次月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、被告則以：
㈠按公法上不當得利返還請求權，係於公法之法律關係中，受 損害者對無法律上之原因而受領給付者，請求其返還所受利 益之權利，以調整當事人間不當之損益變動。公法上不當得 利，目前尚無實定法加以規範，其意涵應藉助民法不當得利 制度來釐清。參酌民法第179條不當得利之規定，公法上不 當得利返還請求權須具備：(1)須為公法上爭議；(2)須有一 方受利益，他方受損害；(3)受利益與受損害之間須有直接 因果關係；(4)受利益係無法律上原因等要件，始足當之。 ㈡原告為系爭土地公同共有人，系爭土地早年既供作排水使用 ，並於52年3月19日起應實際用地情形變更地目為水，為原 告所不爭執。系爭土地供排水之用甚久，系爭道路上之土地 所有權人大都將該土地贈與政府機關所有，此有地籍圖及土 地謄本可證。當時之土地所有權人對於系爭土地提供作為水 利灌溉溝渠及溝渠兩側道路通行之用並無爭執，且嗣後之道 路設施係以既有排水溝渠及兩側道路通行範圍作為建築之基 礎，並於76年間由省府住都局加蓋興建建築完成，闢建為林 森路之一部分，於78年8月31日竣工，此由彰化市市民代表 大會75年11月第11屆大會會議事錄等資料可證。原告既從未 就系爭土地有任何使用收益，且系爭土地早期即因為公益而 作為溝渠排水之用，兩側之路也係供作路人通行之用，且被 告業已依法發放補償費在案，此由76年4月16日函文所示「 本市西門排水幹線工程施工，用地取得暨地上物拆遷，本所 業已發放補償費」可證，據此，被告當然已經依法取得合法 之使用權。蓋土地法於35年即已修正公布全文247條，而該 法第208條以下即明定有土地徵收之程序，若有徵收必要則 政府機關當然依法會採取徵收程序，然徵收程序未必為政府 機關取得土地使用權之唯一方式，若經所有權人同意且採取 補償方式，亦無不可。從而，被告既已發放補償費在先，則 現今之管理行為難謂有損害原告使用利益之虞，否則何以同 地段之其他所有權人未有向被告請求賠償之理？基此，原告 所求顯與公法上不當得利關於「須有一方受利益，他方受損 害；受利益與受損害之間須有直接因果關係；受利益係無法 律上原因等要件」要件不合，原告據此主張公法上不當得利 難謂有理。倘若原告對於徵收補償之發放有所爭執，依據民 事訴訟法第277條但書有關舉證責任之法理，當應由原告負 責舉證被告並無發放補償之事實。
㈢按排水管理辦法第2條規定：「排水依功能及集水區域特性 分為下列五種：一、農田排水：指排洩停滯於農田田面及表 土內過剩之水。二、市區排水：指排洩經依下水道法規劃設 置排水設施內之雨水或污水。三、事業排水：指排洩事業使
用後之廢水、污水及水力發電後之尾水。四、區域排水：指 排洩前三款之二種以上匯流或排洩區域性地面或地下之水， 並經中央主管機關公告者。」水利法第78條之1「河川區域 內之下列行為應經許可：一、施設、改建、修復或拆除建造 物。二、排注廢污水或引取用水。三、採取或堆置土石。四 、種植植物。」第82條「水道治理計畫線或用地範圍線內之 土地，經主管機關報請上級主管機關定公告後，得依法徵收 之；未徵收者，為防止水患，並得限制其使用。」及公用地 役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法 上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。而既成道路成 立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要；其次， 於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；三，須經 歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間 ，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能 知其梗概為必要，為司法院釋字第400號解釋理由所載。次 依高雄高等行政法院102年訴字第108號判決「排水設施係行 政機關為達確保排水機能得發揮排洪功效之公目的，所興建 提供公用之建造物，自屬公物。私人土地若有供排水設施使 用之事實，是否成立公用地役之關係？若依其土地因供排水 、排洪公益目的之必要，而由公眾使用，其性質與上開理由